臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第69號
上 訴 人 陳鵬宇
訴訟代理人 陳福寧律師
被 上訴 人 倪素貞
顧玉英
蔡雪姬
彭如君
陳國清
周李美靜
吳月嬌
共 同
訴訟代理人 游敏傑律師
陳琦妍律師
被 上訴 人 蕭在昆
林欣蓉（原名周林來春）
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105 年
11月29日臺灣臺北地方法院105 年度重訴字第546 號第一審判決
提起上訴，並為訴之追加，本院於107年7月25日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款規定自明。上訴人於本院追加民 法第245 條之1 、第226 條規定為備位訴訟標的（見本院卷 87至91頁），核係基於與原訴同一之基礎事實，應予准許。二、被上訴人林欣蓉經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：被上訴人均非訴外人超群生物科技股份有
限公司（下稱超群公司）出資股東，無權處分登記在其名下 之股份（下稱系爭股份），竟於民國99年11月23日與伊簽訂 股份轉讓暨合作契約書（下稱系爭契約），約定被上訴人將 系爭股份101 萬股（占發行總數50.5 %）移轉予伊及訴外人 青鑫國際開發股份有限公司（下稱青鑫公司），伊支付新臺 幣（下同）3000萬元為對價。嗣伊當選超群公司董事長，因 信賴系爭契約有效，自100 年6 月22日起至101 年3 月21日 止，陸續代償超群公司負欠訴外人開拓生物科技股份有限公 司（下稱開拓公司）、大壹營造有限公司（下稱大壹公司） 之債務總計2533萬3232元，而受有同額之損害等情。爰依民 法第113 條規定，求為命被上訴人連帶給付1823萬3232元， 及加計自101 年3 月21日起算法定遲延利息之判決，並願供 擔保聲請宣告假執行（原審就此部分為上訴人敗訴之判決， 上訴人提起上訴。其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。嗣於 本院追加民法第245 條之1 、第226 條規定為備位訴訟標的 （見本院卷第505 頁）。其上訴及追加之訴聲明為：㈠原判 決關於駁回上訴人下列第㈡項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應 連帶給付伊1823萬3232元，及自103 年3 月21日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保聲請宣告假執行 。
二、被上訴人林欣蓉未到場，亦未提出書狀作任何陳述。其餘被 上訴人則以：伊於系爭契約上簽名係為見證該次開會，並確 認上訴人未來將協助超群公司營運，非與上訴人訂約；超群 公司有技術、土地、辦公大樓、廠房等資產，股份自屬存在 ，系爭契約非以不能之給付為契約標的。況上訴人未依約給 付3000萬元價金，且違反系爭契約第9條約定，以超群公司 資產設定抵押借款，而由該公司代為清償，其未受有損害， 不得請求損害賠償等語，資為抗辯。
三、超群公司於98年2 月6 日由訴外人翁晉昇等15人召集發起人 會議、選任董事，並由董事推選翁晉昇為董事長，總股數為 100 萬股，98年2 月11日完成公司設立登記；嗣於98年8 月 間辦理增資為200 萬股，99年12月19日改選上訴人為董事長 等事實，為兩造所不爭執（見本院卷505 頁），堪信為真正 。上訴人依民法第113 條、第245 條之1 、第226 條規定， 請求被上訴人連帶賠償1823萬3232元之損害，則為被上訴人 所否認。茲就兩造爭點論述如下：
（一）系爭契約未經超群公司全體股東同意簽訂，尚未成立，上 訴人不得依民法第113 條規定請求賠償。
⒈民法第113 條規定：無效法律行為之當事人，於行為當時 知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責
任。此條規定，係以無效法律行為為規範對象，若屬未具 成立要件之法律行為，則無適用之餘地。
⒉依系爭契約首頁所載：轉讓人即超群公司全體股東，受讓 人為青鑫公司及上訴人、青鑫公司及上訴人願向超群公司 全體股東購買合計101萬股即50.5 %之股份等詞（見原審 ㈠卷9頁）以觀，可知系爭契約係以「上訴人及青鑫公司 」為買受人兼受讓人、「超群公司全體股東」為出賣人兼 讓與人，買賣及轉讓之標的則為「超群公司50.5 %之股份 」。基此，該契約須經上訴人、青鑫公司與超群公司全體 股東互為要約、承諾意思表示，並趨於一致，始能成立。 倘未經超群公司全體股東為承諾之意思表示，該契約即不 備成立要件，自無民法第113條規定之適用。 ⒊超群公司於99年2 月間設立時，發起人股東為15人，有該 公司章程及發起人會議事錄在卷可稽（見原審㈠卷66、68 頁）；迄同年7 月5 日召集股東會時，股東為19人，亦有 股東名簿可查（見原審㈠卷100 頁），且為上訴人所無異 詞。對照上訴人於臺灣彰化地方法院101 年度訴字第645 號事件101 年5 月22日提出之股東名冊所載（見原審㈠卷 101 頁），除上開原股東19人外，另增加上訴人等6 名股 東，足見系爭契約於99年11月23日簽訂時，超群公司股東 至少為19人。惟系爭契約出賣人即讓與人欄僅有被上訴人 9 人署名（見原審㈠卷12頁），雖另記載「由蕭在昆代理 甲方全體，除授權書共_ 份」等詞，然未附具其他股東之 授權書，堪認被上訴人所稱：系爭契約未獲超群公司全體 股東同意乙節，應屬非虛。以故，系爭契約之成立要件並 未具備，顯無民法第113 條規定之適用，上訴人依該條規 定請求被上訴人賠償損害，自屬無據。
（二）上訴人未證明被上訴人有民法第245 條之1 第1 項所列各 款事由，不得依該規定請求損害賠償。
⒈契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約，而有：㈠ 就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為 不實之說明；㈡知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予 保密，而因故意或重大過失洩漏之；㈢其他顯然違反誠實 及信用方法之情形者，對於非因過失而信契約能成立致受 損害之他方當事人，應負賠償責任，此觀民法第245 條之 1 第1 項規定自明。
⒉上訴人並未證明被上訴人與其簽署系爭契約時，有上列各 款所示之情事。雖主張：超群公司無資本、股份存在，無 股份可轉讓，被上訴人無法履行系爭契約，有過失締約之 情云云。惟超群公司於98年2 月11日完成設立前，發起人
已繳足股款1000萬元，設立後總股數為100 萬股；嗣於同 年7 月間增資為200 萬股，增資股款1000萬元亦經繳足乙 節，有比捷聯合會計師事務所、茂詰會計師事務所查核報 告書、超群公司資產負債表、存摺、試算表可查（見本院 卷133至155頁）。上開股款經轉匯提領，用於購置該公司 資產及營運支出，包括買受彰化縣○○鄉○○段000○號 、910地號之廠房土地，清償出賣人開拓公司以廠房抵押 向臺灣銀行借款750萬元之債務等情，亦據超群公司函覆 明確，並有其檢送之「林高慧、翁晉昇合庫聯名帳戶」、 「林維政、蕭在昆聯名帳戶」存摺、匯款傳票、臺灣銀行 債權管理部函、會計帳明細、不動產買賣契約書、建物及 土地所有權狀影本為證（見本院卷253至293、309至313頁 ），互核相符，可見超群公司未有無資本、無股份存在等 情事。
⒊上訴人復謂：上開「林高慧、翁晉昇合庫聯名帳戶」，於 98年1月6日開戶，存入990萬元，後轉至「林維政、蕭在 昆聯名帳戶」，而超群公司之第一銀行0000000000000號 帳戶收取設立時股東繳納現金股款之1000萬元，係在98年 2月6日存入，顯然上開聯名帳戶之990萬元與超群公司無 關；上開不動產買賣契約係於98年2月28日簽訂，超群公 司增資1000萬元則在98年8月，不能證明有增資云云。然 查：
⑴依上開「林高慧、翁晉昇合庫聯名帳戶」、「林維政、 蕭在昆聯名帳戶」、第一銀行帳戶存摺（見本院卷259 、260 頁、141 頁），及匯款傳票、臺灣銀行管理部函 （見本院卷275 、277 頁）所載內容，參互以觀，足悉 超群公司設立資本1000萬元於98年2 月6 日存入上開第 一銀行帳戶後，其中998萬元於同年3月3日轉入上開「 林高慧、翁晉昇合庫聯名帳戶」，繼於同年月5日由該 帳戶轉入「林維政、蕭在昆聯名帳戶」，再於同年月17 日轉出750萬元，匯至臺灣銀行帳戶，作為該銀行撤銷 超群公司所購廠房、土地假扣押之擔保金。其餘金額自 同年月9日起至同年7月14日止，陸續以轉帳或提現方式 支出，此金流與上訴人所指「林高慧、翁晉昇合庫聯名 帳戶」於98年1月6日所存入，後轉至「林維政、蕭在昆 聯名帳戶」之990萬元，帳面上並無關聯，該990萬元之 存提，並不影響超群公司確有使用設立資本之事實認定 。
⑵觀諸超群公司向開拓公司購買彰化縣○○鄉○○段000 ○號、910地號之廠房土地所訂不動產買賣契約書所載
：簽約日期為98年2月28日、總價9860萬元、過戶完成 時應付款總計4000萬元均已收迄（見本院卷283至289頁 ）；及上開廠房、土地所有權狀所載：98年4月1日移轉 登記予超群公司（見本院卷291至293頁）等節以察，足 認超群公司於98年4月1日以前，須付4000萬元予開拓公 司。再對照超群公司上開「林高慧、翁晉昇合庫聯名帳 戶」、「林維政、蕭在昆聯名帳戶」至98年12月21日止 存入款項並未逾3000萬元之資金狀況（不考慮同筆金額 轉出後復行轉入之情形），足認超群公司購買上開廠房 ，應有向民間借款之需求。則被上訴人稱：超群公司於 98年8月增資1000萬元後，陸續提領償還該民間借款等 語，即難認不實。
⑶準此可知，超群公司設立即增資之股本共計2000萬元， 並無未實際繳納、繳納後發還股東或任由股東收回等情 事。上訴人空言指摘超群公司設立及增資之資本均屬虛 構，被上訴人應負損害賠償責任云云，並不可採。 ⒋從而，上訴人未證明被上訴人構成民法第245 條之1 第1 項所列各款事由，自不得依該規定請求被上訴人損害賠償 。
（三）系爭契約既未成立，被上訴人並無給付義務，上訴人依民 法第226條規定請求被上訴人賠償損害，並不足採。 ⒈因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履 行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求 全部不履行之損害賠償，民法第226 條固定有明文，惟適 用本條規定，須以當事人間債之關係有效存在為前提。 ⒉系爭契約未經超群公司全體股東同意而未成立，已如前述 。職是，兩造間並無以系爭契約為內容之債之關係存在， 被上訴人自無給付不能可言。上訴人以超群公司無資本、 無股份存在為由，主張被上訴人訂立系爭契約後給付不能 ，依上開民法規定請求被上訴人賠償損害，顯非有據。四、綜上所述，上訴人依民法第113 條規定，請求被上訴人連帶 給付1823萬3232元本息，洵屬無據，不應准許。原審就此部 分為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。其追加之訴 依民法第245 條之1 、第226 條規定，請求被上訴人為同一 給付，同無理由，所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁 回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第 463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 邱育佩
法 官 黃明發
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
書記官 康翠真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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