臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1282號
上 訴 人
即 被 告 陳峻銘（原名陳政彰）
選任辯護人 張衞航律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院105 年度訴字第1244號，中華民國107 年3 月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第21643 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳峻銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒 品以營利之犯意，於民國105 年5 月初某日，在新北市○○ 區○○路0 段000 號「環球購物中心」附近，當面與黃閎威 議定以新臺幣（下同）8,500 元販售第二級毒品甲基安非他 命毛重13公克，並由黃閎威先行支付現金4,000 元作為購買 毒品之部分價金等交易事宜後，即以該4,000 元現金向其毒 品上游即真實姓名、年籍不詳之綽號「新偉」成年男子購買 甲基安非他命，並於其後2 週內分批陸續交付重量不詳之甲 基安非他命約7 、8 包予黃閎威收受，黃閎威則於同年月18 日凌晨0 時36分許，以其申設之彰化商業銀行雙和分行帳號 00000000000000號帳戶（下稱彰化銀行帳戶），匯付購毒價 金之尾款4,500 元至陳峻銘申設之日盛國際商業銀行帳號00 000000000000號帳戶（下稱日盛銀行帳戶），陳峻銘隨承續 前販賣第二級毒品之同一犯意，於同年月21日上午10時許， 在上開「環球購物中心」附近，再交付重量不詳之甲基安非 他命5 包予黃閎威（其先後分批交予黃閎威收受之甲基安非 他命毛重共約13公克），進而完成販賣第二級毒品甲基安非 他命予黃閎威1 次之交易。嗣因警方先於同年月21日晚間7 時許，在新北市○○區○○路00號對面，見黃閎威形跡可疑 而上前盤查，並經其同意執行搜索而扣得其上開向陳峻銘所 購施用剩餘之甲基安非他命11包（驗餘淨重共8.7247公克， 黃閎威所涉施用毒品部分，另案由檢察官為緩起訴處分確定 ）等物，復於同年7 月5 日下午2 時許，在陳峻銘位在新北 市○○區○○路000 巷0 號8 樓之1 住處內，經警持搜索票 執行搜索扣得其連同轉賣予黃閎威部分，一併向「新偉」所 購買供己施用之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.1318公克， 陳峻銘所犯施用毒品部分，另案由原審判處罪刑確定），始 查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局（現已合併為中和分局 ，下同）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本 判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予 爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明 異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他 瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其 餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程 序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，亦具 證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）陳峻銘於偵 查、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第14 0 頁、第165 頁至第166 頁、原審卷第47頁反面、第99頁反 面、本院卷第73頁、第116 頁），並經證人即另案被告黃閎 威於偵查中明確證稱：伊有向被告買過1 次安非他命，伊是 先給被告4,000 元，之後才將尾款4,500 元匯給被告，伊大 概是在匯款前2 個禮拜左右，在新北市中和區中山路3 段「 環球影城」附近將4,000 元交給被告，當天被告沒有給伊安 非他命，因為伊不敢1 次拿太多，是到匯款日的2 個禮拜內 ，被告陸續給伊大約7 、8 包的安非他命，伊匯款完之後， 被告再於105 年5 月21日上午10時許，在「環球影城」附近 給伊5 包安非他命，伊於105 年5 月21日晚上7 時許，在新 北市中和區安和路91號對面遭警方攔查扣到的安非他命11包 ，都是被告拿給伊的等語屬實（見偵卷第130 頁至第131 頁 ），復有新北市政府警察局中和第一分局105 年5 月21日、 同年7 月5 日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、彰化商業 銀行雙和分行105年6月7日彰雙和字第1050022號函暨黃閎威 申設之彰化銀行帳戶開戶資料、交易明細查詢、日盛國際商 業銀行股份有限公司作業處105年6月20日日銀字第1052E000 00000 號函暨被告申設之日盛銀行帳戶開戶資料、歷史交易
表、交通部民用航空局航空醫務中心105 年7月6日航藥鑑字 第0000000號、105年8月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定 書各1份、現場暨扣案物照片7張及臉書即時訊息翻拍照片共 48張附卷可稽（見偵卷第40頁至第42頁、第45頁至第48頁、 第50頁至第72頁、第76頁至第79頁、第110頁至第121頁、第 152頁、第154頁），復有上開事實欄所載之甲基安非他命分 別扣案可佐，堪認被告之自白確與事實相符，應可採信。 ㈡又按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係 重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之 ，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任 意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市 場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之 認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準， 非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從 價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍 屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量 至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價 格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查 獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無 必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易 處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏 ，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足 資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外 ，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，被告於原審 準備程序時供稱：黃閎威跟伊說要用8,500 元買毒品，伊就 以該8,500 元跟「新偉」買毒品，買來之後伊會留一點自己 施用，其他毒品就交給黃閎威等語（見原審卷第47頁反面） ，既已明確坦承其於本件係賺取毒品量差之利益，且審酌被 告案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為檢警機關嚴 予取締之重罪，當知之甚稔，而其與證人黃閎威並非至親， 苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑 之風險，無故販賣甲基安非他命予他人，是被告自白其係意 圖營利而為上開販賣第二級毒品犯行，核與常情並無悖離， 復查無反證足認其確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪 認其就本件毒品交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告陳峻銘販賣第二級毒品甲基
安非他命之犯行，堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑
㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，不得非法販賣，是核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣 甲基安非他命前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。按毒品危害防制條例第17條第2 項規定： 「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。」，查被告於偵查、原審及本院均自白有如事實欄所載 之販賣第二級毒品犯行不諱（見偵卷第140 頁、第165 頁至 第166 頁、原審卷第47頁反面、第99頁反面、本院卷第73頁 、第116 頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 減輕其刑。
㈡另被告固於偵查中供稱：伊是向綽號「新偉」之男子購買安 非他命等語（見偵卷第139 頁、第166 頁），然本件並未因 被告之供述而查獲其毒品上游「新偉」一節，有新北市政府 警察局中和分局106 年1 月23日新北警中刑字第1063515684 號函及臺灣新北地方檢察署106 年11月24日新北檢兆公105 偵21643 字第54223 號函各1 份在卷可佐（見原審卷第36頁 、第66頁），是本件被告自無依毒品危害防制條例第17條第 1 項規定減輕其刑之餘地。雖被告於本院復供稱：伊毒品來 源係綽號「蝙蝠（Ben Fu）」之男子云云，惟經被告向分局 舉報，員警到場後發現已查無綽號「蝙蝠」之男子，此有辯 護人提出刑事陳報狀1 件在卷可稽（見本院卷第78頁），是 此部分亦無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定之餘地 ，併此敘明。
㈢按刑法第59條於94年2 月2 日修正公布，將原規定「犯罪之 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀顯可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其 修正理由第1 點表明「現行第59條在實務上多從寬適用。為 防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑 形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以 規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。復按刑法第59條 規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括 法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍
嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法 院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查毒品之危害 ，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減 ，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭 、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於 相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及 於各大媒體廣泛宣導反毒，被告陳峻銘為智慮成熟之成年人 ，對此自不能諉為不知，竟違反法令禁制規定，販賣甲基安 非他命約13公克予證人黃閎威，雖被告販賣之對象僅為1 人 ，惟被告收取販毒價金達8,500 元，金額非微，其以接續方 式陸續分批交付第二級毒品甲基安非他命予證人黃閎威，總 計交付之毒品數量約12、13包，重量約為13公克，尚非一般 零星交易，其販賣毒品之數量及所獲不法利益均非輕微，實 嚴重助長他人施用毒品惡習，甚或促成毒品進一步流通，其 行為對於他人身心健康及社會秩序實已造成潛在危險，影響 甚鉅；而被告本件販賣第二級毒品犯行依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑， 已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，綜觀被告犯罪情狀， 並無顯可憫恕之情，於此情形下，難認有何情輕法重之情事 ，自無適用刑法第59條規定再予減輕其刑之餘地，是被告之 辯護人主張本件罪刑顯不相當，實屬過苛，情節尚堪憫恕， 請求依刑法第59條酌減其刑云云，難認可採。三、原審審理結果，認被告陳峻銘罪證明確，因而適用毒品危害 防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第2 條第2 項 、第11條、第38條之1 第1 項、第3 項等規定，並審酌被告 明知甲基安非他命為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康 ，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而販賣甲基安 非他命予他人，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用 毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加 檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬 非是，兼衡被告本件販賣毒品之情節、毒品數量及獲利，暨 其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後於 偵查中已願坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3 年 8 月。並說明沒收部分：㈠查被告行為後，刑法有關沒收之 規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起 施行生效，依修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收適用裁判 時法律」，而無新舊法比較之問題，亦即於新法施行後，應 一律適用新法沒收之相關規定，且為因應刑法沒收規定之修 正，毒品危害防制條例第19條亦於105 年5 月27日修正，同 年6 月22日公布，並於同年7 月1 日施行，刑法施行法第10
條之3 第2 項亦增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關 於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」綜上可知關於沒 收（或其替代手段）販毒之犯罪所得部分，應回歸新修正刑 法之沒收相關規定（詳後述），合先敘明。㈡按犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，新修正刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項分別定有明文。查被告本件販賣第二級毒品予黃 閎威所收取之價金8500元，係其犯販賣第二級毒品罪之不法 犯罪所得，雖未扣案，仍應依新修正刑法第38條之1 第1 項 前段之規定併予宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢又按 新修正毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：查獲之第 一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之， 係指犯罪行為人（即被告）被查獲之毒品，且與被告犯罪事 實有密切關聯之第一、二級毒品而言（最高法院102 年度台 上字第1637號、100 年度台上字第3765號判決意旨參照）。 查本件警方先於105 年5 月21日晚間7 時許，在新北市○○ 區○○路00號對面，經另案被告黃閎威同意執行搜索而扣得 之甲基安非他命11包（驗餘淨重共8.7247公克），雖係被告 販賣所交予另案被告黃閎威收受之毒品，然並非被告於本案 被查獲之毒品；另警方於105 年7 月5 日下午2 時許，在被 告位在新北市○○區○○路000 巷0 號8 樓之1 住處內，持 搜索票執行搜索扣得之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.1318 公克）及電子磅秤1 臺、分裝袋1 盒、量杯及吸食器各1 個 等物，業據被告於準備程序時供稱：甲基安非他命係伊當初 連同黃閎威的部分一起向「新偉」買的，這包是要供自己施 用的，至於電子磅秤、分裝袋、量杯等物，是伊案發後才買 的，沒有用來分裝毒品給黃閎威，與本案無關等語（見原審 卷第47頁反面），且依卷內事證尚難認上開在被告住處扣得 之甲基安非他命1 包及電子磅秤等物與被告本件販賣第二級 毒品之犯行有關，又檢察官復未能進一步提出證據證明上述 扣案物與被告本件販賣毒品犯行有何關聯性，爰均不於本案 宣告沒收銷燬或沒收。經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦 屬妥適。
四、被告上訴意旨略以：㈠被告於收受原審判決後，經仔細回憶 、查詢而確認另一毒品來源，即綽號「蝙蝠（Ben Fu）」男 子之臉書帳號資訊及住處，並向轄區分局員警舉報，惟員警 到場後發現已查無該名男子，被告亦不知其去向，是未能因 供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，但仍足徵被告已徹底 悔悟，犯後態度至為良好。㈡原審於量刑上並未完整審酌刑
法第57條所定之一切情狀，亦未衡酌被告交易次數僅一次、 所涉販賣重量不高、所得亦僅為8,500 元，與大宗走私或利 用幫派組織結構販賣者相較，對社會治安之危害顯然較低， 有違「罪刑相當原則」，懇請審酌本案確有情輕法重之情形 、被告始終坦承犯行之犯後態度、被告家中尚有父母待扶養 及執行時間越長，越不利被告戒除惡習、回歸社會等情，依 刑法第59條規定，酌減至有期徒刑3 年以下之刑期云云。惟 按，刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被 告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準 ，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。又量刑輕重係屬事 實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款 所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98 年台上字第5002號判決）。本件原判決就被告所為量刑，已 基於行為人責任基礎，詳為斟酌刑法第57條各款所列情狀而 為刑之量定，並敘明其理由，原判決量刑既未逾越法定刑度 ，亦未濫用自由裁量權限，合於比例原則及罪刑相當原則， 並無輕重失衡。且被告上開犯行並無情輕法重一節，業經本 院認定如前，原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，並無違 誤，亦無量刑過重之情，核無不法或違法之情形。從而，本 件被告上訴意旨主張應適用刑法第59條規定，請求再予輕判 云云，自無足採，本件被告之上訴，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官呂俊杰提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 郭豫珍
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖紫喬
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。