臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1263號
上 訴 人
即 被 告 鄒桓正
選任辯護人 謝孟馨律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院107 年度訴字第28號，中華民國107 年3 月1 日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度毒偵字第1327號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款列管之第二級毒品，不得非法持有及施用，竟分別為 下列犯行：
（一）於民國106 年3 月17日晚間9 時許，在真實年籍姓名不詳 、綽號「阿崎」成年友人位於臺北市西門町獅子林大樓某 日租套房內，乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之 犯意，以將毒品甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內點火 燒烤以吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1 次。
（二）另基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於同 年月18日凌晨2 時15分許前之不詳時間，將綽號「阿崎」 成年友人交付而持有之第二級毒品甲基安非他命3 包（含 包裝袋3 只，驗前總淨重22.3980 公克，純度99.9％，純 質淨重22.3756 公克）放置在隨身攜帶之後背包內，欲攜 返臺北市○○區○○路0 段000 巷0 號5 樓之9 居所地。 嗣於同年月18日凌晨2 時15分許，乙○○持有上開毒品行 經臺北市萬華區峨嵋街、昆明街口，因行跡可疑、眼神閃 爍，為臺北市政府警察局萬華分局漢中街派出所員警發現 後予以攔查，員警見乙○○面露慌張、眼神渙散、雙手不 自然抖動，查詢知悉其屬毒品列管人口，乃請乙○○配合 出示其隨身攜帶之後背包供員警檢視，乙○○不願意配合 ，佯欲聯絡律師、友人到場，經員警持續要求其配合，乙 ○○始出示後背包內放置之物品，為警當場扣得其持有之 上開第二級毒品甲基安非他命3 包，後經警於同日上午5 時45分許，採集其尿液檢體送驗，檢驗結果確呈甲基安非 他命、安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、關於上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人主張本件員 警攔查被告後盤詰身分等行為，違反警察職權行使法第6 條 第1 項、第7 條第1 項規定云云（見原審訴字卷第34頁、第 40頁反面至第41頁反面，本院卷第39頁至第41頁、第139 頁 ），尚屬無據：
（一）按為預防犯罪，維持治安，以保護社會安全，並使警察執 行勤務有所依循，警察勤務條例第11條乃就警察勤務之內 容為明文規定，其中第2 、3 款明定：「二、巡邏：劃分 巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察 奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一 般警察勤務。三、臨檢：於公共場所或指定處所、路段， 由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關 法令賦予之勤務。」是盤查、臨檢乃係警察對人或場所涉 及現在或過去某些不當或違法行為產生合理懷疑時，為維 持公共秩序及防止危害發生，在公共場所或指定之場所攔 阻、盤查人民之執行勤務方式。又警察職權行使法第6 條 規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列 各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有 犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發 生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生 命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留 於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯 藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所， 而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及 管制站者。前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大 公共安全或社會秩序事件而有必要者為限。其指定應由警 察機關主管長官為之。警察進入公眾得出入之場所，應於 營業時間為之，並不得任意妨礙其營業」、同法第7 條規 定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之 必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢 問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統 一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實 足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物 者，得檢查其身體及所攜帶之物。依前項第二款、第三款 之方法顯然無法查證身分時，警察得將該人民帶往勤務處 所查證；帶往時非遇抗拒不得使用強制力，且其時間自攔 停起，不得逾三小時，並應即向該管警察勤務指揮中心報 告及通知其指定之親友或律師」。
（二）本件員警攔查被告之發動門檻，業據證人即查獲本案巡邏
員警甲○○於原審審理時具結證稱：當天凌晨2 時0 分至 15分許，在臺北市萬華區峨嵋街、昆明街口將被告攔下來 ，因為那邊是治安熱點，且被告行跡可疑等語（見原審訴 字卷第19頁），證人即查獲本案巡邏員警詹富元於原審審 理時亦證稱：當日凌晨2 點多，看到被告走在臺北市萬華 區峨嵋街、昆明街往西的方向，現場是治安熱點，伊與甲 ○○看被告一眼，被告有點慌張的撇開眼神，所以去盤查 被告等語（見原審訴字卷第25頁反面）。是本案員警查獲 被告現場即臺北市萬華區峨眉街、昆明街口，係警方指定 加強查緝之治安熱點，證人即員警甲○○、詹富元於凌晨 約2 時15分巡邏至該地，因見被告面露慌張、閃躲之神情 ，產生合理可疑，故攔阻被告後盤詰身分，證人甲○○、 詹富元顯係依據警察勤務條例第11條第2 、3 款規定，於 上開路段之公共場所對被告實施盤詰、臨檢之勤務，並依 警察職權行使法第6 條第1 項第1 款、第6 款、第7 條第 1 項第2 款、第3 款規定詢問被告年籍資料，查證其身分 ，足認證人甲○○、詹富元上開攔查、盤詰被告身分等行 為，尚合於比例原則且未逾必要範圍，當具適法性。被告 及其辯護人主張員警攔查被告之過程，違反警察職權行使 法第6 條第1 項規定云云，委無可採。
二、又被告及其辯護人爭執員警無視被告拒絕，在被告並無任何 足以構成自傷或傷人之行為，且係在被告非出於自願之情況 下違法搜索，本件搜索扣押程序不合法，因此扣得之第二級 毒品、交通部民用航空局航空醫務中心出具之鑑定書均無證 據能力云云（見原審訴字卷第34頁、第41頁反面至第45頁， 本院卷第42頁至第48頁、第139 頁至第140 頁）。經查：（一）依警察職權行使法第2 條第2 項、第6 條、第7 條等規定 ，授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢 ，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，並以查明被臨檢人 之身分為原則；亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實 施臨檢之權限，惟以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目 的，僅於有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷 或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶 之物。至警察人員在公共場所執行臨檢時，若發現被臨檢 人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品 ？警察職權行使法未有明文規定，應參照前揭解釋意旨， 依其他法定程序處理之。申言之，若被臨檢人為現行犯或 因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有 犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴 訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴
訟法第88條之1 緊急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。警 察人員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事 訴訟法第130 條附帶搜索之規定或經被拘提、逮捕之人同 意後，依刑事訴訟法第131 條之1 之規定為搜索，並扣押 因此發現之犯罪證據。但若被臨檢之人不符前述得逕行檢 查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣 押之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，係依照前 揭解釋意旨所制定對於警察人員在公共場所實施「臨檢」 措施之授權性規範，警察職權行使法第7 條第1 項第4 款 既明定，僅在「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷 或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之 物」之情況下，授予警察人員可以檢查被臨檢人物品之權 限，應認檢查被臨檢人所攜帶之物毋寧是臨檢程序之例外 情況，在不符合前述規定下，警察人員應不許以臨檢名義 檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之實 ，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之搜 索行為，而對於人權之保障造成戕害（最高法院99年度台 上字第4117號判決意旨參照）。次按「臨檢」與刑事訴訟 法之「搜索」，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之 基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯 罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令 狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯 罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原 則上須有令狀始能為之。是臨檢之實施手段、範圍自不適 用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民 之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只 限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若 要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不 得擅自為之（最高法院101 年台上字第763 號判決要旨參 照）。換言之，警察職權行使法第2 條第2 項、第6 條第 1 項、第7 條第1 項規定固授權警察機關得在公共場所或 合法進入之場所施以臨檢，但僅以查明被臨檢人之身分為 原則，只當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自 傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜 帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有 犯罪嫌疑時，得否逕行檢查或搜索被臨檢人隨身攜帶之物 品，仍應依警察法第9 條第4 款，及警察法施行細則第10 條第1 項第3 款規定，遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押所 定之要件及程序。是以，對人身體或隨身攜帶物品之搜查 ，除有符合附帶搜索之情形外，係以令狀搜索為原則，若
員警以臨檢之方式，對被臨檢人之身體及所攜帶之物逕行 檢查或搜索時，則需符合「一目瞭然」原則。
（二）又按搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序之干 預與限制，基於憲法第23條法律保留原則之要求，採令狀 主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護 人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、 突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難 免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事 訴訟法第130 條附帶搜索、第131 條緊急搜索、第131 條 之1 同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定。其中第13 1 條之1 所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性 同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人 之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證 據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意 權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具 書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地 點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現 之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是 否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、 種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行 搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院96年度台上字第51 84號、99年度台上字第4117號判決意旨參照）。（三）有關本件查獲被告持有扣案第二級毒品之經過，業據證人 甲○○於原審審理時證述：該日0 時至3 時，伊與詹富元 分配在臺北市萬華區峨眉街、昆明街口執行巡邏勤務，見 被告行跡可疑，神色慌張，就上前查驗被告身分，經伊等 以警用小電腦查驗，發現被告有毒品前科，伊等就詢問被 告有無再施用毒品的狀況，被告說沒有，伊等見被告有帶 個1 背包，就要求被告借看該背包內有無違禁品，被告拒 絕，伊等說如果沒有東西為何不能打開看一下，被告當時 很慌張、言詞閃爍並要求等他的律師到場，伊等就等被告 打手機找律師，等了約半小時，被告又聯絡他朋友到場， 等被告朋友到場後，被告就把背包打開，經目視發現背包 裡面有個咖啡色小紙袋（下稱小袋子），伊等問被告裡面 是什麼東西，被告一直說「沒有」、「沒有」，不願意讓 伊等看，伊等向被告表示如果打開看，裡面不是違禁品， 伊等就會離開；伊與詹富元當時就覺得懷疑，如果是正常 的東西，應該就會打開讓伊等看，且被告一直讓伊等在等 律師、等友人，所以懷疑裡面是違禁品，經伊等一直詢問 、要求，被告就自己把小袋子拿出來，手扳開就可以看到
裡面有毒品甲基安非他命；現場檢查被告的背包時，有得 到其口頭同意，但自願受搜索同意書是帶被告回派出所之 後才填寫的，因為當時沒有帶空白同意書在身上，所以沒 有現場簽；伊等要求被告打開背包供查看時，被告有配合 讓伊等目視，但沒有同意搜索；因為被告不讓伊等查看該 咖啡色小紙袋內之物品，才一直詢問被告等語（見原審訴 字卷第19頁至第20頁反面、第22頁正反面）。另證人詹富 元於原審審理時亦證述：當天伊與甲○○執行巡邏勤務時 ，看到被告在峨眉街、昆明街口往西方向走，但看到伊等 馬上回頭，快步往後面巷子離開，讓伊等覺得被告很可疑 ，才盤查被告；被告有表示身分，但伊等以警用小電腦查 證，發現被告有毒品前科，就請被告打開背包讓伊等目視 ，被告一開始拒絕並表示要找律師或朋友到場，伊等陪被 告聯絡律師，等了10幾20分鐘，被告的朋友到場後，被告 就自己打開背包讓伊等看，裡面有些雜物，然後被告自己 從背包裡面拿出1 個小的包包，打開裡面有3 包甲基安非 他命、1 個沒有使用過的玻璃球吸食器；因為被告當時很 緊張，手抖的很厲害、一直流汗，又有毒品前科，所以伊 才堅持請被告提出包包裡面的物品；伊等沒有一昧要求被 告配合，被告說要等律師、朋友到場，伊等都有給被告時 間；自願受搜索同意書是回派出所才讓被告簽的等語（見 原審訴字卷第25頁反面至第28頁）。準此，依證人甲○○ 、詹富元前開證述內容，其等在被告同意並配合打開隨身 攜帶之背包後，經目視檢查，並未發現可疑物品或違禁物 ，被告身上亦未顯露出犯罪痕跡，迄「扳開」被告放在背 包內的小袋子，始發現扣案毒品及未使用過之玻璃球吸食 器，足認證人甲○○、詹富元於被告開啟後背包時，尚無 法以「一目瞭然」方式看到咖啡色小袋子內裝之扣案毒品 、吸食器，斯時被告尚未該當刑事訴訟法上被告或犯罪嫌 疑人之身分，亦無足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體 之物，且外觀未露有犯罪痕跡，雖證人甲○○、詹富元因 見被告神色緊張、眼神閃爍，內心對被告涉嫌刑事犯罪產 生懷疑，而逕行對被告進行搜索，顯非因逮捕通緝犯、脫 逃人或執行拘提、羈押或追躡現行犯、逮捕脫逃人而發動 搜索，是依當時客觀情狀研判，均不符合刑事訴訟法第13 0 條、第131 條規定啟動附帶搜索、逕行搜索（緊急搜索 ）之要件。另參諸被告於原審審理時供稱：員警查驗伊身 分後，有要求伊打開背包，伊當時是配合的，直到員警要 求伊打開背包裡面的收納袋（即小袋子），伊才表示拒絕 ，因為這小袋子是伊朋友的，後來有名員警作勢要打開該
小袋子，伊認為員警為何沒有經過伊同意就打開，所以才 大叫，員警就呼叫警力支援等語（見原審訴字卷第24頁反 面至第25頁），足認被告雖同意打開其隨身背包供員警目 視檢察，但始終未同意打開背包內放置之小袋子供員警檢 查。從而，本案員警甲○○、詹富元既未取得搜索票，卻 一再徵求被告打開小袋子讓其等觀看內容物，已逾越上開 警察職權行使法所規範之法律誡命，而構成搜索，又因本 件未符合刑事訴訟法第130 條、第131 條等例外得行無令 狀搜索之規定，已如前述，則本案搜索程序是否適法，自 須檢視其等所為是否符合刑事訴訟法第131 條之1 規定同 意搜索之要件。
（四）依證人甲○○、詹富元前開證述，在其等查驗被告身分時 ，被告即有離去之意，並在被告拒絕打開隨身背包內放置 之咖啡色小袋子的情況下，證人甲○○、詹富元仍重複徵 求被告同意，直到被告自行出示該咖啡色小袋子（見原審 訴字卷第22頁反面、第28頁），堪認被告之所以出示該只 咖啡色小袋子供員警檢視，乃經證人甲○○、詹富元耗費 一段時間、多次催促下所為，應屬無疑。又卷附被告簽名 及按捺指印之自願受搜索同意書（見偵卷第14頁），係員 警執行搜索程序後，將被告帶回漢中街派出所製作筆錄時 始行簽立，業據被告供述（原審易字卷一第49頁反面）、 證人甲○○及詹富元證述明確（見原審訴字卷第20頁反面 、第27頁），則本件員警於臺北市萬華區峨嵋街與昆明街 口執行搜索之時，尚未取得受搜索人（即被告）自願性同 意之書面紀錄，無從以此事後簽立之自願受搜索同意書佐 證被告在員警執行搜索程序時，有出於「自願性」同意。 是被告辯稱係因員警一直要伊打開咖啡色小袋子給他們看 ，伊不願意，耗了1 個多小時，伊聯絡同住之友人到場見 證後，才配合他們搜查，之後回到派出所，才配合簽自願 受搜索同意書等語（見原審易字卷第49頁正、反面），尚 非全然無據。從而，依檢察官所舉事證，既難認定被告有 同意員警搜索之真意，即與刑事訴訟法第131 條之1 規定 同意搜索要件不符，警方即不得執此非出於真摯之同意為 合法搜索之依據。
（五）綜上，證人即員警甲○○、詹富元於上揭時、地執行搜索 時，並未申請法院核發搜索票，且不符刑事訴訟法第130 條、第131 條及第131 條之1 等規定無令狀搜索之情形， 員警因此起獲本件扣案第二級毒品甲基安非他命3 包（驗 前總淨重22.3980 公克），係實施刑事訴訟程序之公務員 違背法定程序所取得之證據。
（六）然按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違 背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌 人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之 4 定有明文。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除 ，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平 正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序 情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供 述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故 認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義 及公共利益，而不予排除，自不能指為違法（最高法院92 年度台上字第4455號判決意旨參照）。又刑事訴訟，係以 確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之 執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要， 惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產 權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之， 於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司 法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公 務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜 索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由 ，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂 適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證 據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定 程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法 外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判 之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧 程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個 人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益 權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之 程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之 公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之 狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵 害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危 險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之 效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然 性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等 情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年 台上字第664 號判例要旨可參）。本院審酌： （1）證人即查獲員警甲○○、詹富元係在執行巡邏勤務時， 行經臺北市萬華區峨嵋街與昆明街口，因見被告神情慌 張、眼神閃爍等異狀而上前盤查身分，並在查悉被告為
毒品列管人口後，口頭要求被告打開隨身後背包以供檢 視，被告卻一再推託、藉口聯繫律師或友人到場，迄被 告友人到場見證下，被告始自行開啟後背包，證人甲○ ○、詹富元復見背包內有咖啡色小袋子，要求被告打開 以供檢視，再度遭被告拒絕、推諉，其等內心懷疑被告 涉有不法，始重複要求被告打開該咖啡色小袋子進行搜 索等節，業據證人甲○○、詹富元證述如前，則本案員 警執行搜索程序，顯非毫無依據、擅自為之，違背法定 程序之程度尚非重大，亦非有意違法，主觀惡意並非重 大。
（2）又本件員警違法搜索所扣押之物係第二級毒品甲基安非 他命3 包（毛重23.6850 公克，純度99.9％，純質淨重 22.3756 公克），性質屬物證（非供述證據之一），具 高度不可變性，不因取得程序瑕疵而改變型態或影響可 信性；復衡諸被告非法持有上開毒品數量非微，且甲基 安非他命為中樞神經興奮劑，極易成癮，多次使用者， 常呈現中毒性精神障礙，潛在傷害持久，不易根除，極 易產生被害妄想及幻覺等徵狀，除可能影響個人身心健 康，亦容易衍生犯罪行為，對社會秩序與公共安全之危 害，實屬重大，若非員警於上揭時、地趨前盤查，及時 阻止被告持有之上開數量非微之第二級毒品甲基安非他 命流入市面或他人施用，後果難以想像，是員警所為對 維護社會安全及公共秩序，確具有相當價值及實益；況 員警甲○○、詹富元係在執行巡邏勤務時，偶見被告行 經該處，查悉其為毒品列管人口且有前述神色緊張等異 狀，事出突然，如不即刻進行搜索，扣案毒品在被告持 有狀態下，甚易遭被告藏匿或湮滅，員警自有及時實施 搜索以保全證據之必要。
（3）而本件員警實施搜索地點乃位於臺北市萬華區峨嵋街與 昆明街口之馬路上，屬不特定人均可任意行走之公共場 所，且搜索之過程，被告及其友人全程在場，已如前述 ，被告顯無受栽陷嫁禍之可能；況依客觀事實而言，被 告所持有本件扣案之第二級毒品甲基安非他命，依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定，一經查獲，不問 屬犯人與否，均應沒收銷燬之，被告對於上開毒品之持 有，於法律上應認欠缺保護之必要。從而，堪認上開證 據（第二級毒品甲基安非他命3 包）取得之程序違法， 對被告訴訟上之防禦並無重大之不利益，亦未因上揭違 法搜索、扣押取證而受何顯著之侵害，使用該等證據當 不致加深或擴大被告之損害。
（4）綜上，本件就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維 護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認 本件違法搜索扣押對被告隱私權固然有所侵害，惟被告 持有數量非少之毒品第二級毒品行為，對國家、社會危 害程度非輕，若僅因本案蒐集證據方式之偏差，一概排 除本件搜索扣案所得毒品甲基安非他命之證據能力，致 國家無從對本件社會危害程度非輕之犯罪行使刑罰權， 應非刑事訴訟法第158 條之4 規定之本旨。本院認本件 員警違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之 相當性，且為公共利益之均衡維護所必需，是扣案之第 二級毒品甲基安非他命共3 包（毛重23.6850 公克，純 度99.9％，純質淨重22.3756 公克）認有證據能力，而 得採為本案之證據。又上開扣案毒品既經本院依刑事訴 訟法第158 條之4 規定權衡結果，認有證據能力，則檢 察官指揮司法警察囑託鑑定機關（即交通部民用航空局 航空醫務中心）鑑定後，就鑑定之經過及其結果，出具 鑑定書面報告，依同法第159 條之立法意旨、第206 條 規定，自得為證據。被告及其辯護人以警員於被告所攜 背包內查扣之毒品甲基安非他命係違背法定程序所得之 證據，及交通部民用航空局航空醫務中心對於上述毒品 所作成之鑑定書，均無證據能力云云，尚無可採。三、另被告及辯護人以警方係違法搜索取得扣案毒品，自不能對 被告強制採尿，被告又非出於自由意願同意採尿，尿液及其 檢驗報告均無證據能力云云（見本院卷第140 頁，原審訴字 卷第34頁正反面、第45頁）：
（一）按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及 蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或 被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌 紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理 由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之 證據時，並得採取之；刑事訴訟法第205 條之2 定有明文 。據此，檢察事務官、司法警察官或司法警察對於逮捕到 案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必 要（必要性原則），若非於拘提或逮捕到案之時為採集蒐 證行為，將無從有效獲得證據資料（取證及時性原則）， 於有相當理由認為採取尿液等得作為犯罪之證據時（相當 理由），依上開規定，賦予檢察事務官、司法警察官或司 法警察對犯罪嫌疑人或被告身體採證權。經查，本件被告 於上揭時、地經警盤查後，發現其為毒品列管人口，復為 警查獲非法持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上，以現
行犯逮捕後，將之帶回漢中街派出所製作筆錄及採集尿液 ，已如前述，是證人即查獲員警甲○○、詹富元本於經驗 判斷，合理懷疑被告有施用毒品之行為，且若非即時採尿 ，尿液中經代謝之毒品恐因尿液排放而無法有效獲得，為 偵查犯罪及蒐集證據所必要，足認員警有相當理由對被告 強制採尿作為犯罪之證據，從而，員警對被告進行採尿之 蒐證程序，符合刑事訴訟法第205 條之2 規定。（二）又依證人甲○○於原審審理時證稱：伊等讓被告先簽完勘 察採證同意書後，才讓被告排尿；簽之前有告訴被告要採 尿，還拿礦泉水給被告喝，被告都沒有異議等語（見原審 訴字卷第24頁正、反面），且員警已於勘察採證同意書之 告知事項載明「執行理由：因毒品危害防制條例案，有實 施採證之必要」，被告亦於「同意人確實瞭解上述告知內 容並出於自願同意」項下簽名按捺指印之事實，有勘察採 證同意書乙紙在卷可憑（見偵卷第12頁），被告復於警詢 供稱：「（問：警方所提供之乾淨空尿瓶內所裝之尿液貳 罐，是否經你同意且親自洗滌、排尿並當你面封罐？尿液 是否有調包之情事？）是。沒有」（見偵卷第9 頁）、於 檢察官偵訊時供稱「（問：對於警察採尿過程有何意見？ ）沒有意見」（見偵卷第34頁反面），復於原審準備程序 坦認尿液確為其封裝等語（見原審易字卷一第49頁）。由 此足認員警確係經被告之同意而採其尿液送驗之事實甚明 ，堪認被告同意員警採尿係出於其自願同意，且其同意具 有真摯性，難認有何不法。被告辯稱非出於自願同意採尿 云云，核無可採。
（三）至本案員警搜索程序雖有前述之瑕疵，難謂適法，惟員警 對被告採尿之程序係個別獨立之合法偵查作為，與先前之 違法搜索程序不生前因後果關係，而本案員警對被告採尿 送驗之程序，核無違法情事，已經本院說明如前，所採集 之尿液檢體，自有證據能力。又員警據以製作之尿液檢體 委驗單及送驗尿液後所得之濫用藥物檢驗報告（見偵卷第 13頁、第49頁），均屬被告經合法採尿後衍生之之證據， 應有證據能力。被告及辯護人徒以員警非法搜索扣得上開 扣案物，而認後續採集被告尿液受驗及濫用藥物檢驗報告 亦均無證據能力云云，尚非可採。
四、末以本判決下列援引之各項非供述證據（書證），並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯 護人於本院準備程序時均未爭執其證據能力（見本院卷第89 頁），迄本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該 等非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明
顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復 經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示 意見、辯論，認以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力 ，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）施用第二級毒品部分：
（1）有關被告於事實欄一（一）所載時、地，施用第二級毒 品甲基安非他命之行為，業據被告於本院準備程序及審 理時坦承不諱（見本院卷第86頁、第136 頁、第140 頁 ）；又員警於106 年3 月18日上午5 時45分許採集被告 之尿液檢體，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公 司先以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相層 析質譜儀法（GC/MS ）為確認檢驗，結果確呈甲基安非 他命、安非他命陽性反應，有該公司106 年3 月30日濫 用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、臺北巿政府警察局 偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（見偵卷第49頁 、第12頁、第46頁），足認被告前開任意性自白核與事 實相符，堪以採信。
（2）按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處 分；次按觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條 之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條 第2 項及同法第23條第2 項分別定有明文。查被告前因 施用第二級毒品案件，經原審以105 年度毒聲字第144 號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施 用毒品傾向，而於106 年2 月13日執行完畢釋放，並經 臺灣臺北地方檢察署檢察官以106 年度毒偵緝字第42號 為不起訴處分等情，有本院被告前案紀錄表存卷可參（ 見本院卷第62頁、第64頁），是被告前經觀察勒戒執行 完畢釋放後，5 年內再犯本件毒品危害防制條例第10條 第2 項之罪，揆諸前開說明，自應依法追訴，特予說明 。
（二）持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分： 訊據被告固坦承警方於106 年3 月18日凌晨2 時15分許， 在其隨身後背包內查獲扣案之第二級甲基安非他命3 包之 事實（見本院卷第86頁），惟矢口否認有何持有第二級毒 品純質淨重20公克以上之犯行，辯稱：扣案毒品係伊友人 「阿崎」的，當晚伊在「阿崎」的日租套房與之聊天，後 來因為頭暈、身體不舒服，匆忙離開，不小心把裝有扣案
毒品的小包包帶走，直到被警察臨檢時，打開伊攜帶的後 背包，才看到該小包包，扣案毒品確非伊所有云云（見原 審訴字卷第32頁，本院卷第86頁、第136 頁至第137 頁） 。經查：
（1）被告於事實欄一（二）所載時、地，為警攔查、搜索後 ，於其隨身攜帶之後背包內，查獲裝有扣案白色結晶塊 3 包之小袋子等事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審、 本院準備程序及審理時供承在卷（見偵卷第8 頁、第34 頁反面，原審易字卷一第15頁反面，原審訴字卷第31頁 反面，本院卷第86頁、第137 頁），核與證人即查獲員 警甲○○、詹富元於原審審理時證述查獲扣案毒品過程 相符（見原審訴字卷第19頁反面至第20頁、第26頁）， 並有臺北巿政府警察局萬華分局扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品照片等可資佐證（見偵卷第15頁至第16 頁反面、第18頁）。又警方查獲被告時所扣得之白色結 晶塊3 包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗 ，實稱總毛重23.6850 公克，淨重22.3980 公克，經取 樣0.0885公克鑑驗用罄，鑑驗結果確均含有第二級毒品 甲基安非他命成分，純度99.9％，純質總淨重22.3756 公克，有上開醫務中心106 年5 月1 日航藥鑑字第0000