臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1082號
上 訴 人
即 被 告 余政忠
選任辯護人 鄭書暐 律師
朱映儒 律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院106年度
易字第422號，中華民國107年3月8日第一審判決（起訴案號：臺
灣士林地方檢察署106年度偵字第172號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳重光於民國103年間與友人彭詠豪欲投資臺灣銀行股份有 限公司所有，附表所示桃園市桃園區大樹林段、建新段、建 國段、延平段及桃園段武陵小段土地，需資金新臺幣（下同 ）120億元，經彭詠豪友人賀東光介紹，結識香港商中榮國 際控股公司（以下簡稱中榮控股公司）執行長余政忠。余政 忠於103年7月11日，以中榮控股公司名義，由賀東光、江浩 吉見證，與陳重光、彭詠豪簽訂附件所示借款協議契約書。 陳重光將支票號碼UE0000000號，發票日103年7月1日，發票 人及付款人均為聯邦銀行中壢分行，受款人陳重光，面額 1000萬元，未禁止背書轉讓支票1張交付余政忠，作為借款 擔保，口頭言明僅供擔保之用，不得提示兌領。余政忠竟意 圖為自己不法所有，基於侵占犯意，明知支票僅供擔保，利 用不知情同居人張靜瑜於103年7月16日將支票據為己有，提 示存入聯邦商業銀行000000000000000帳號余政忠帳戶。支 票經付款之後即於同年月18日、19日、21日及22日多次提領 、轉帳，並持續挪供己用花費用盡。
二、案經陳重光訴由臺灣桃園地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢 察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳 述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。 被告以外之證人於偵查中之證述，經依法踐行調查證據程 序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項
證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌 該證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳 述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具 有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定 程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證 據能力。
二、被告余政忠坦承收受陳重光交付之支票，但否認侵占，辯解 略稱：證人彭詠豪、賀東光與告訴人陳重光利害關係一致， 證述未經隔離，受告訴人陳重光供述影響，不能僅憑證人彭 詠豪、賀東光之證言，即認定被告未取得陳重光同意使用該 票款。被告從未與協議相關人有任何不得提示支票之口頭或 書面約定，雙方自始至終均無支票不得提示之約定，被告不 知情也不認為支票不得提示。既無不得提示之約定，日後僅 需返還1000萬元或等值票據即可，應屬類似消費寄託契約之 合意。同居人張靜瑜在不知情情況下為避免支票遺失，才將 支票送去銀行託收。被告曾於103年7月15日以電話詢問彭詠 豪可否動用資金，經彭詠豪口頭同意，彭詠豪返臺也同意此 資金作為引資前置作業使用，被告將支票兌現款項用於引資 ，並無侵占犯意。支票兌現之後，被告始終願意在彭詠豪、 陳崇光取得台銀標案之後返還1000萬，因協議相關人合意展 延標案取得日期，且無法確定其等是否有意解約，因而未給 付，並無侵占犯意。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告坦承於103年7月11日以中榮控股公司名義，由賀東光 、江浩吉見證，與陳重光、彭詠豪簽訂借款協議契約書， 收受陳重光交付之支票，並在支票領款人欄簽名等事實， 並經證人陳重光於偵查及原審（他卷第26至27頁、原審卷 二第29頁）、證人彭詠豪、賀東光與江浩吉於原審明確證 述（原審卷二第36至37、44至45、128至129頁），且有借 款協議契約書、支票、聯邦商業銀行中壢分行106年9月22 日聯壢字第044號函及UE0000000號支票兌領人資料可證（ 他卷第3至6頁，原審卷一第124至128頁）。（二）被告於彭詠豪、陳重光未違約之情形下，擅自將所保管作 為履約擔保之支票提示兌現，變易持有為所有： １、證人陳重光證述：被告要求我交付1000萬元保證支票，是 萬一我違約，被告就要沒收，當作損失；如果沒有違約， 被告要將1000萬元支票原封不動還給我。此為我、彭詠豪 及被告之約定，有告訴被告支票只是質押、保證，將來沒 有違約，支票要返還，被告有同意，彭詠豪、賀東光、江
浩吉均在場聽聞（原審卷二第57頁）。證人彭詠豪證稱： 被告要求交付1000萬元支票，用途是保證金，如果我們沒 有標到就變成違約，要給被告1000萬元，被告收到支票， 不可以提示兌領，有約定講清楚，而且被告當場有答應（ 原審卷二第68至69頁）。證人賀東光結證稱：我是介紹人 ，本來有要求支票押在我這裡且不可以提領，被告要求支 票由他保管，我問陳重光及彭詠豪是否同意讓被告保管支 票，且跟被告說支票不能提示兌現，被告有答應（原審卷 二第47、75頁）。證人江浩吉證稱：借款協議契約書約定 1000萬元保證票，類似保證金概念，沒有提及要給被告做 為引資使用。支票是不得動用之保證票，而非資金先行融 通（原審卷二第128、144頁）。借款協議契約書第7條並 清楚約定：「違約處理：1.簽訂本約同時甲方（即彭詠豪 、陳重光）開立面額新臺幣壹仟萬元之臺灣銀行本票作為 違約保證票。2.甲方如無法取得本案標的而不履行借款協 議時則須賠償乙方（即中榮國際控股有限公司（香港）代 表人：余政忠）新臺幣壹仟萬元整，由上述銀行本票據支 付。3.乙方同意完成第四條款後，上述保證票據無償無息 立即歸還甲方。」有借款協議契約書可憑（他卷第3頁） 。彭詠豪、陳重光若未履行借款協議契約書之約定，支票 則做為損害賠償被告使用；若彭詠豪、陳重光依約履行， 被告須將支票返還彭詠豪、陳重光。足認支票之性質屬於 履約擔保票據，於彭詠豪、陳重光違約之前，被告不得提 示支票，可以認定。
２、被告於原審明白供稱：賀東光找我說陳重光要標臺灣銀行 標案，需要資金，引資需要設定擔保品才能撥款，不可能 先拿錢去給人標案。1000萬元支票性質是保證對方可以將 臺灣銀行標案協商好。我有問陳連同，陳連同說一定要有 保證金，一開始是2000萬元，後來降到1000萬元，擔保陳 重光一定可以得標（原審卷二第194頁）。足認被告確實 知悉支票是履約擔保票據，擔保陳重光、彭詠豪履行借款 協議契約書第2條，與臺灣銀行簽訂土地取得權合約之約 定及第3條得標附表土地、將等土地設定抵押予被告等約 定。支票性質僅供擔保使用。被告明確知悉於彭詠豪、陳 重光違約之前，不得提示支票。
３、借款協議契約書第2條約定：「雙方預計103年7月25日與 台灣銀行簽訂土地取得權合約，乙方（得含律師、代書， 共3人）得與甲方進入簽約。」第3條：「台灣銀行預計 103年7月28日公告（公告期14天；自103年7月28日至103 年8月10日止），103年8月11日決標，待確定由彭詠豪、
陳重光等二人得標本協議書第一條所述土地，並於公告完 成及開立信託專戶，同時辦理第一條所述之土地設定予乙 方等相關作業。在辦理前述設定抵押權時應註記，甲方清 償本借款時乙方必須無條件配合塗銷所設定之抵押權，不 得以任何理由或異議拒絕辦理。設定期間本案所有土地之 使用權及租賃權（含租金）均歸甲方（地價稅及相關稅賦 由甲方支付），乙方不得有任何異議。」依借款協議契約 書之約定，甲方（即彭詠豪、陳重光）於103年7月25日與 臺灣銀行簽約取得土地，103年8月11日臺灣銀行決標並由 彭詠豪、陳重光得標。被告於103年7月16日提示支票當時 ，上述期限均尚未屆至，彭詠豪、陳重光尚無違約事由， 被告並無將支票充作違約賠償使用之依據及權利。 ４、被告明確知悉支票屬於履約擔保票據，於彭詠豪、陳重光 違約前，不得將支票充作賠償使用，竟將所持有保管之支 票，在彭詠豪、陳重光未違約之情形下，予以提示兌現， 變易持有為所有，全數侵占入己。被告具有侵占之犯意與 犯行可以認定。
（三）被告辯解不足採信之論斷：
１、證人彭詠豪結證稱：103年7月15日賀東光打電話給被告詢 問錢為何領走？被告在電話中說返臺再討論，我與陳重光 在香港並沒有馬上同意被告可以使用（原審卷二第71頁） 。證人賀東光於原審證稱：我們去香港，陳重光接到電話 稱這筆1000萬元被領走，我從香港打電話給被告，詢問被 告票不能提示，為何將1000萬元領走？從香港返臺之後， 有約被告及彭詠豪出來，被告的說法是反正錢很快就會到 了，這筆錢他會還，被告沒有說1000萬元要作為引資費用 。當初協議就是1000萬元不能動用（原審卷二第47頁）。 證人賀東光是被告與彭詠豪、陳重光之共同友人，介紹雙 方認識，見證契約簽訂，立場中立，且具結擔保證言之憑 信性，並無甘冒偽證罪責，無故捏造不利被告之證述動機 及可能，應屬公允可採，並且證人彭詠豪與證人賀東光之 證述一致，應認與事實相符可以採信。足認支票於103年7 月16日提示兌現當時，並無證據足以證明被告曾獲得陳重 光或彭詠豪同意動用。
２、證人彭詠豪證稱：103年7月底時，我、賀東光及被告，在 六福皇宮討論可否使用該筆款項（原審卷二第71頁）；然 查，被告已先後於103年7月18日、19日、21日、22日，自 聯邦銀行被告帳戶轉帳及提款共992745元（790130元＋ 102615元＋20000元＋20000元＋20000元＋20000元＋ 20000元＝992745元）、提款90000元（30000元＋30000元
＋30000元＝90000元）、轉帳及繳費共2734,612元（ 0000000元＋0000000元＋1348元＋1954元＝0000000元） 、簽帳消費7170元，有聯邦銀行帳戶交易明細表可憑（原 審卷二第108頁）。足證被告於103年7月底之前即已擅自 挪用票款。被告辯稱經彭詠豪同意才使用支票兌現款項， 刻意倒置時序，不足採信。借款協議契約書由陳重光、彭 詠豪（甲方）與被告（乙方）簽訂，縱使欲將借款協議契 約書第7條約定做為履約擔保之票據變更為被告得動支使 用，也應由陳重光、彭詠豪與被告另行合意約定，並非僅 由彭詠豪單獨與被告約定即可變更借款協議契約書內容。 被告經營貿易、代理及仲介業務之人，已經被告供明（原 審卷二第197頁），對於應得彭詠豪及陳重光同意，始得 變更借款協議契約書內容，自然知悉。因此，縱使被告曾 獲得彭詠豪之同意，即兌領支票款項，仍無礙於侵占罪責 ；何況被告提示支票動支款項當時，並不存在彭詠豪片面 同意之事實。
３、被告於105年10月18日偵查中供稱：「（該1千萬元之台支 本票，你交給何人？）我交給基金經理人陳延同（應為陳 連同之誤）。（後改稱基金管理人）」（他卷第37頁）， 106年4月25日於原審準備程序供稱：「（發票日103年7月1 日，支票號碼UE0000000、發票人聯邦銀行中壢分行郭淑芬 、付款人聯邦銀行中壢分行，受款人陳重光，面額1000萬 元未禁止背書轉讓之支票係何時兌現？）我是簽約之後託 收在銀行，時間不記得，應該是簽約後過幾天我去託收的 ，但我當場沒有兌現，是兌領之後第二天。」（審易695號 卷第16頁），106年8月18日原審準備程序、107年1月4日、 107年1月25日原審供稱：同居人張靜瑜在不知情下將支票 送去銀行託收（原審卷一第29頁、卷二第26、188頁），並 於本院辯稱：同居人張靜瑜在不知情下，為避免支票遺失 而替被告存入名下帳戶（本院卷第56頁）。支票究竟是交 給陳連同或由被告親自或由被告之同居人張靜瑜存入銀行 提示兌現，前後供述不一，顯然隨著訴訟程序更異辯解。 若被告辯稱支票是由其同居人誤存入銀行之辯解是事實， 何以前後會有交給陳連同或被告親自託收之不一供述？足 認被告確實知悉支票不應提示，因而有各種不同之辯解， 最終才改以自認為最為有利於己之「不知情同居人張靜瑜 為避免票據遺失至銀行託收」辯解。現有卷證並無其他證 據明確證明被告親自前往銀行提示支票，依罪疑唯輕法理 ，採認被告所辯：「不知情之同居人將支票存入銀行」； 然查，縱如被告之辯解支票是其同居人張靜瑜在不知情下
向銀行提示，而被告既明知支票僅供擔保使用，卻仍然予 以提領、轉帳動用，被告辯稱並無易持有為所有之犯意， 不足採信。綜上，不論支票是由被告親自或由其同居人張 靜瑜存入銀行提示兌現，均無礙於被告將不應動用之款項 擅自動支之事實認定。
４、支票僅是履約擔保，並無作為引資功用及事實，除已經論 述如上所述，參酌聯邦銀行被告帳戶交易明細表（原審卷 二第108頁），被告將支票提示所得之款項用於旅行社、加 油站、義大利麵屋、眼鏡行、黑橋牌食品、遠傳電信、台 北凱撤飯店、六福皇宮、神腦數位、HINET、銧盈眼鏡…等 等消費，顯然用於私人日常生活開銷。被告辯稱兌現之款 項做為引資使用，與事實不相符。被告辯稱純屬類似消費 寄託之民事糾紛，僅是被告之辯解，不足採信。 ５、被告聲請再次傳喚證人陳重光、彭詠豪及賀東光，確定協 議擔保標的之性質；然查，支票屬於履約擔保票據，在彭 詠豪、陳重光違約前，被告不得提示支票。告訴人陳重光 並未同意被告兌現使用，均為被告確實知悉之事實，已經 證人陳重光、彭詠豪及賀東光證述明確，並無再次調查必 要。事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。四、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第335條第1項侵占罪（最高法院29 年上第2291號判例、43年台上字第675號判例參照）。被 告供稱：中榮控股公司在臺灣沒有設立辦公處所，在臺灣 不行執行業務，所以當初跟陳重光說要在香港撥款。中榮 控股公司是紙上公司，負責簽約，在香港有營運，業務是 代理業務、貿易業務或仲介（原審卷二第196至197頁）。 因此，金錢消費借貸非屬被告經營中榮控股公司之業務範 圍，被告所為，尚非刑法第336條第2項業務侵占罪。（二）證人陳連同證稱：103年7月12日與被告簽約前，有與被告 討論此案件，被告問我是否可以配合，我說可以。後續我 按照被告說法及其他配合進度引資，而且跟英國商水星資 產公司（Mercury Asset Management）簽約，103年8月29 日完成合約，並將應付費用全部付出去，共約1900多萬元 。契約是與英國方面整體契約，我將其中一部分錢借給被 告，向水星資產公司引資不是針對此案。整個引資案不只 120億元，總金額第一期大概1500億元，是我自己去辦的 ，所以不是只有被告要借給陳重光、彭詠豪的120億元（ 原審卷二第138至139、142、147頁），核與被告供述徵得 陳連同同意，而與陳重光、彭詠豪簽訂借款協議契約書， 再與陳連同經營之香港商星光控股有限公司簽約，由其提
供資金貸予陳重光、彭詠豪等情相符。而陳連同經營之香 港商星光控股有限公司與英國商水星資產公司簽約並引資 ，有陳連同提出Request for notarization of documen ts可憑。因此，被告告訴陳重光有數百億資金可資周轉， 尚難認屬於施用詐術行為。公訴意旨誤認被告所為涉犯刑 法第339條第1項詐欺取財罪，因社會基本事實相同，起訴 法條應予變更。
（三）被告利用不知情同居人張靜瑜將支票提示兌現，為間接正 犯。
五、駁回上訴維持原判決之理由：
(一）原審依刑法第2條第1項前段、第335條第1項、第38條之1第 1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段 規定，審酌被告否認犯行，尚未與陳重光達成和解或賠償 損害，犯後態度不佳，大學畢業及其被告犯罪動機、目的 、手段、所生危害等一切情狀，論處被告犯侵占罪，判處 有期徒刑2年。並敘明：㈠行為後，刑法關於沒收規定， 已於105年7月1日修正施行。刑法第2條第2項前段明文規 定，沒收適用裁判時法律。㈡刑法第38條之1第1、3項規 定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。前2項沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。被告將支票提示兌現，花 費用盡，應認侵占之犯罪所得即票面金額1000萬元，依刑 法第38條之1第1、3項規定諭知沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決認事用法均 無不合，被告上訴仍持前詞，否認犯罪，並無理由，應予 駁回。
（二) 被告對於所為始終否認犯行，並無悔意，雖然表示有和解 意願，但自103年迄今均未達成和解，審酌被告於104年間 另因詐欺案件曾經緩起訴確定，仍不思警惕，另涉及105 年、106年間共3件詐欺案件，偵查中，有本被告前案紀錄 表可憑，因認不宜宣告緩刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官余秉甄提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高楚安
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第335條
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
附表：
坐落桃園市大樹林段三八六- 三、三九七- 四、四一○- 三、四一○-四、四一○-五、四一○-六、四一○-七、二○九三、二○九四、二○九七、二○九八、二○九九、二一○一、二一○二、二一○三、二一○七、二一○八、二一○九地號、桃園市○○段○○○○○○○0○○○○○0○地號、桃園市○○段○○○○○○○0○○○○○地號、桃園市○○段○地號、桃園市○○段○○○段○○○0○○○○○○0○○地號土地。附件（103年7月11日借款協議契約書）：立協議書人
共同借款人：彭詠豪、陳重光（以下簡稱甲方）出 借 人：中榮國際控股股份有限公司（香港）
代表人：余政忠（以下簡稱乙方）
茲為土地借款甲乙雙方協議由甲方提供土地作為擔保，乙方提供資金新台幣壹佰貳拾億元整借予甲方，經雙方同意簽訂本協議契約書，約定條款如下：
一、土地座落在桃園市○○段○○○○段○○○段○○○段○○ ○段○○○段○○○○○○○地號（如附件一）。二、雙方預計103 年7 月25日與台灣銀行簽訂土地取得權合約， 乙方（得含律師、代書，共3 人）得與甲方進入簽約。三、台灣銀行預計103 年7 月28日公告（公告期14天；自103 年 7 月28日至103 年8 月10日止），103 年8 月11日決標，待 確定由彭詠豪、陳重光等二人得標本協議書第一條所述土地 ，並於公告完成及開立信託專戶，同時辦理第一條所述之土 地設定予乙方等相關作業。在辦理前述設定抵押權時應註記 ，甲方清償本借款時乙方必須無條件配合塗銷所設定之抵押 權，不得以任何理由或異議拒絕辦理。設定期間本案所有土 地之使用權及租賃權（含租金）均歸甲方（地價稅及相關稅 賦由甲方支付），乙方不得有任何異議。
四、乙方資金應於103 年8 月14日將新台幣壹佰貳拾億元整，撥 入甲方指定之銀行帳戶。借款時間為壹拾貳個月，利息以1. 5 ％計算（每月利息為新台幣壹億捌仟萬元整；依實際借款 金額計息），利息以撥款日為起算日，甲方同意乙方於撥款
時將前三個月之利息（共計新台幣伍億肆仟萬元整；依實際 借款金額計息）先行扣除，餘額計新台幣壹佰壹拾肆億陸仟 萬元整撥至甲方指定之銀行帳戶（新台幣捌拾億元撥入台灣 銀行香港分行，戶名：台灣銀行總行信託部；另新台幣貳拾 億元撥入台灣銀行香港分行，戶名：彭詠豪；餘新台幣壹拾 肆億陸仟萬元撥入台灣銀行香港分行，戶名：陳重光，前述 之詳細帳戶及銀行資料，甲方須於撥款日之前兩日提供給乙 方）。
五、甲方應於辦理設定抵押用印同時開立後九個月之利息期票九 張予乙方（每張金額為新台幣壹億捌仟萬元整）。六、借款時間超過陸個月（自匯款日起算183 天）以上時，乙方 同意甲方得隨時全額償還本金（甲方欲提前償還借款，應於 償還日之前30天書面通知乙方且甲方應配合將償還款匯入乙 方指定之銀行帳戶，但以新台幣為計價單位，利息計算以償 還款匯款日為結算日，還款日不足月以整月計算；利息結算 找補後乙方應無條件退還剩餘甲方已開立之利息期票）。七、違約處理：
1.簽訂本約同時甲方開立面額新台幣壹仟萬元之台灣銀行本票 作為違約保證票。
2.甲方如無法取得本案標的而不履行借款協議時則須賠償乙方 新台幣壹仟萬元整，由上述銀行本票據支付。
3.乙方同意完成第四條款後，上述保證票據無償無息立即歸還 甲方。
八、本協議書經甲、乙及見證人各方簽訂日起即刻生效，正本乙 式五份，甲、乙雙方各執乙份，見證人各乙份。（以下空白）附件一（土地清冊）（略）
立協議契約書人
甲方
姓 名：彭詠豪
身份證字號：Z000000000
甲方
姓 名：陳重光
身份證字號：Z000000000
乙方：中榮國際控股有限公司（香港）
代表人姓名：余政忠/Z000000000
公司登記號：0000000
見證人
姓 名：賀東光
身分證字號：
見證人
姓 名：江浩吉
身分證字號：Z000000000