臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2653號
上 訴 人
即 被 告 蕭素娥
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院106年度
金重訴字第14號，中華民國106年10月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵緝字第192、193號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭素娥連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案如附表六「沒收金額」總計欄所示金額沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蕭素娥因投資期貨失利，需款孔急，欲借款再投入期貨投資 冀求翻本，明知其並無資力可償還借款本金及支付利息，竟 基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於如附表一所示 時間、地點，向如附表一所示之人，以不實之如附表一所示 詐騙理由，佯稱借款並允諾給予高額利息，致如附表一所示 之人均陷於錯誤，誤信蕭素娥將依約支付利息及償還本金， 而分別以如附表一所示支付方式，將如附表一所示款項交付 蕭素娥，蕭素娥並將如附表二所示擔保票據交付予莊宜樺， 將如附表三、四所示擔保票據交付予陳彩雲，另將如附表五 所示擔保票據交付予王蘇美玲用以取信莊宜樺、陳彩雲及王 蘇美玲，連續以此方式詐欺取得如附表一所示款項共新臺幣 （下同）1億9,878萬4,864元。其後蕭素娥為免其犯行遭察 覺，即陸續零星支付少部分利息，迨民國95年2月間起，蕭 素娥因無力負擔所累積高額借款本息，即藉詞拖延還款，隨 即逃匿無蹤，其交付如附表二、四、五所示擔保支票屆期經 提示均遭退票，如附表三所示擔保本票屆期亦未獲付款，如 附表一所示之人均追討無著，始悉遭騙。
二、案經莊宜樺、郭許錦雲、陳彩雲、詹素卿、王蘇美玲、陳金 富、陳黃寶雲告訴及法務部調查局基隆市調查站移送臺灣臺 北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，
而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、 上訴人即被告蕭素娥於本院準備程序、審理時對於該等證據 均未爭執證據能力（見本院卷一第214至215頁反面、第238 至239頁、本院卷二第27頁反面至第29頁），且迄至言詞辯 論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時 之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作 為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸 前開規定，本院認該等證據具有證據能力。
(二)另本判決所援引認定被告犯行之非供述證據，因檢察官、被 告於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力 （見本院卷一第214至215頁反面、第239至242頁反面、本院 卷二第29至33頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經 本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
上開事實，業據被告於本院坦承不諱（見本院卷一第214、2 15頁反面至第216頁、第243頁正反面、本院卷二第27頁反面 、第33頁反面），核與證人即告訴人莊宜樺於調詢、偵查（ 見A6卷第34至35頁反面、A4卷第58至60頁）、證人即告訴人 郭許錦雲於調詢、偵查、原審（見A6卷第28至29頁反面、A8 卷第26頁、原審卷第67頁反面至第69頁反面）、證人即告訴 人陳彩雲於調詢、偵查（見A6卷第17至19頁、A4卷第4至6頁 、A8卷第26頁）、證人即告訴人詹素卿於調詢、偵查、原審 （見A6卷第21至24頁、A4卷第4至6頁、A8卷第26頁、原審卷 第69頁反面至第71頁）、證人即告訴人王蘇美玲於調詢、偵 查、原審（見A6卷第32至33頁反面、A8卷第26頁、原審卷第 72頁反面至第73頁反面）、證人即告訴人陳金富於偵查、原 審（見A4卷第4至5頁、A8卷第51頁、原審卷第71至72頁）、 證人即告訴人陳黃寶雲於原審（見原審卷第73頁反面至第74 頁反面）證述情節大致相符，復經證人連國容、蕭坤鑫、連 云妟於調詢（見A6卷第7至9、11至12頁反面、第14至15頁反 面）證述在卷，且有告訴人莊宜樺所提如附表二所示支票、
退票理由單（均影本，見A4卷第26至38、40至49頁）、告訴 人郭許錦雲所提新光銀行匯款申請書、誠泰銀行（已與新光 銀行合併）匯款申請書（均影本，見A6卷第30至31頁）、告 訴人陳彩雲所提華僑銀行【已併入花旗（台灣）銀行】匯款 委託書、如附表三所示本票、如附表四所示支票、退票理由 單（均影本）及花旗（台灣）銀行帳戶（帳號：000-000-00 00000-0號，戶名陳彩雲）交易明細表（見A8卷第55至62、6 5至95頁）、告訴人詹素卿所提第一商業銀行存款存根聯、 台北市第五信用合作社匯款申請書（代收據）（均影本，見 A8卷第97至99頁）、告訴人王蘇美玲所提如附表五所示支票 影本（見原審卷第83頁）、告訴人陳金富所提國泰世華商業 銀行匯出匯款回條影本（見A8卷第101頁）、告訴人陳黃寶 雲所提台北松江路郵局帳戶（帳號：00000000000000號）存 摺影本（見A8卷第103至104頁）等附卷可參，並有第一商業 銀行大同分行104年7月9日一大同字第00167號函及檢附資料 （見A14卷第30至77頁）、第一商業銀行松江分行104年7月6 日一松江字第00076號函及檢附資料（見A14卷第79至96頁反 面）、臺灣土地銀行城東分行104年7月1日城東存字第10450 01631號函及檢附資料（見A14卷第98至116頁）、國泰世華 商業銀行忠誠分行104年7月6日國世忠誠字第1040000031號 函及檢附資料（見A14卷第118至124頁反面）等在卷可按， 堪認被告前開任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證 明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)新舊法比較
1.被告行為後，刑法部分條文於94年1月7日修正，於94年2月2 日公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規 定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開 規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合而貫徹法律禁止溯及 既往之原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用 之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適 用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用 裁判時之刑法第2條規定，據以決定本案應適用之刑罰法律 。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一 切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月2 3日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。又按法院如係在新 法修正施行後裁判，而其新舊法條文所修正之內容並無關乎
處罰輕重或要件內容，即僅係純文字之修正者，並非刑法第 2條所指之法律有變更，自毋庸依該條規定為新舊法比較， 而應依一般法律適用之原則，逕行適用裁判時法。 2.經查：
(1)刑法第339條第1項（此係指被告行為時之法律，即103年 6月20日修正施行前刑法第339條第1項）詐欺取財罪法定 刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰 金」，依修正後刑法施行法所增訂第1條之1第1項「中華 民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金 之貨幣單位為新臺幣」及該條第2項「94年1月7日刑法修 正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月 7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年 6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額 提高為3倍」規定，詐欺取財罪所得科處之罰金刑為新臺 幣3萬元以下罰金，而依被告為本案行為時之法律即廢止 前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高倍數為10倍 之規定，詐欺取財罪所得科處之罰金刑為銀元1萬元以下 罰金，經換算為新臺幣後為新臺幣3萬元以下罰金，適用 結果修正前後罰金額度相同，無有利、不利可言，應逕 行適用裁判時法即刑法施行法第1條之1第1項、第2項前 段規定。
(2)修正前刑法第56條連續犯之規定業經修正刪除，故於刑 法修正施行後，被告所為前揭多次詐欺取財犯行須分論 併罰。此項修正刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已 影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較 新、舊法，適用修正後規定並未較有利於被告。 (3)修正後刑法第33條第5款：「主刑之種類如下：…五、罰 金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」之規定，已較被 告行為時法律所規定罰金最低額為高，因此，就罰金刑 法定最低刑度部分比較修正前、後之法律，修正後刑法 第33條第5款規定並無較有利被告之情形。
(4)另刑法第339條於103年6月18日修正公布，並自103年6月 20日起生效施行，修正前刑法第339條第1項規定為：「 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或 第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併 科1千元以下罰金」，修正後刑法第339條第1項則規定： 「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人 或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或 併科50萬元以下罰金」，並增訂刑法第339條之4第1項、 第2項「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以
上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒 用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之 。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等 傳播工具，對公眾散布而犯之」、「前項之未遂犯罰之 」規定，經比較新舊法，修正後刑法第339條第1項、第3 39條之4等規定並未有利於被告。
3.綜上，被告所為本案犯行，如適用舊法，將可因連續犯規定 之適用，將其所為前揭各數次犯行，從一重罪處斷，並加重 其刑，而毋需數罪分論併罰。是經綜其全部罪刑之結果而為 比較，新法規定並非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規 定，一體適用被告行為時即修正前刑法規定（至有關沒收部 分，依刑法第2條第2項規定應適用新法，詳後述）。(二)核被告所為，係犯103年6月20日修正施行前刑法第339條第1 項詐欺取財罪。
(三)被告先後多次詐欺取財犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯 構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續 犯，應依修正前刑法第56條規定論以1罪，並加重其刑。四、不另為無罪諭知部分
(一)公訴意旨固認告訴人莊宜樺被詐欺金額為1億6,588萬元、告 訴人郭許錦雲被詐欺金額為1,415萬元、告訴人陳彩雲被詐 欺金額為1,769萬6,864元、告訴人詹素卿被詐欺金額為471 萬元、告訴人王蘇美玲被詐欺金額為800萬元，逾本院所認 定前開如附表一所示金額部分（按告訴人莊宜樺部分差額為 330萬元、告訴人郭許錦雲部分差額為581萬元、告訴人陳彩 雲部分差額為19萬8,000元、告訴人詹素卿差額為14萬4,000 元、告訴人王蘇美玲差額為400萬元），被告亦涉犯詐欺取 財罪嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。經查： 1.觀諸卷附告訴人莊宜樺所提如附表二所示支票暨退票理由單 （均影本，見A4卷第26至38、40至49頁），可知告訴人莊宜 樺交付款項予被告，被告係交付如附表二所示支票用以取信 告訴人莊宜樺，此部分金額共1億6,258萬元。另證人即告訴 人莊宜樺於偵查證稱：被告於95年2月14日打電話到我店裡 向我借260萬元，叫我匯到陳金池帳戶，被告又於同年2月15 日打電話到我店裡向我借70萬元，叫我匯款，我向被告表示 已經過了匯款時間，所以被告叫陳金池來找我拿70萬元現金 ，被告再於同年2月16日打電話向我借400萬元，叫我匯到陳 金池帳戶，被告有說將於2月17日拿支票跟我算帳，結果被
告跑了等語（見A4卷第59頁），此部分告訴人莊宜樺並未提 出相關證據佐證確有先後交付260萬元、70萬元、400萬元予 被告。然經本院核閱卷附陳金池第一商業銀行大同分行帳戶 （帳號：00000000000號）帳戶交易明細表（見A14卷第30至 77頁）及第一商業銀行松江分行帳戶（帳號：00000000000 號）交易明細表（見A14卷第79至96頁反面），確有1筆400 萬元款項於95年2月16日匯入陳金池第一商業銀行大同分行 帳戶內（見A6卷第93頁），惟查無另2筆即260萬元、70萬元 款項分別於95年2月14日、15日匯入陳金池上揭2帳戶之紀錄 。從而，關於被告未交付票據之部分，卷附相關證據僅足以 證明告訴人莊宜樺確有於95年2月16日交付被告400萬元之事 實，再加計前揭被告交付票據部分之金額，總計告訴人莊宜 樺於如附表一編號1所示時間交付被告款項金額總計應為1億 6,258萬元，逾此金額部分則無其他事證足以證明告訴人莊 宜樺所述為真。
2.證人即告訴人郭許錦雲於原審證稱：我總共交付被告1千多 萬元，實際金額不記得了，有些錢是直接給被告現金，被告 沒有開任何支票或本票給我，事情太久我都忘記了云云（見 原審卷第68頁反面至第69頁），就此與告訴人郭許錦雲所提 新光銀行匯款申請書、誠泰銀行匯款申請書（均影本，見A6 卷第30至31頁）對照以觀，足證告訴人郭許錦雲交付被告金 額總計為834萬元，逾此金額部分則無其他事證足以證明告 訴人郭許錦雲所述屬實，本院因認告訴人郭許錦雲於如附表 一編號2所示時間交付被告款項金額總計應為834萬元。 3.證人即告訴人陳彩雲於偵查固證稱：我損失金額為1,800萬 元云云（見A4卷第5頁），然依告訴人陳彩雲所提如附表三 所示本票、華僑銀行匯款委託書、如附表四所示支票暨退票 理由單及告訴人陳彩雲花旗（台灣）銀行帳戶（帳號：000- 000-0000000-0號）交易明細表（均影本，見A8卷第55至62 、65至95頁），足認告訴人陳彩雲交付被告金額總計為1,74 9萬8,864元，逾此金額部分並無其他事證足以證明告訴人陳 彩雲所述為真，本院因認告訴人陳彩雲於如附表一編號3所 示時間交付被告款項金額總計應為1,749萬8,864元。 4.證人即告訴人詹素卿於偵查證稱伊損失金額為550萬元云云 （見A4卷第5頁），復於原審證稱伊總共交付被告470幾萬元 云云（見原審卷第70頁），惟觀諸告訴人詹素卿所提第一商 業銀行存款存根聯、台北市第五信用合作社匯款申請書（代 收據）（均影本，見A8卷第97至99頁），堪認告訴人詹素卿 交付被告款項總計為456萬6,000元，逾此金額部分則無其他 事證可認屬實，本院因認告訴人詹素卿於如附表一編號4所
示時間交付被告款項金額總計應為456萬6,000元。 5.告訴人王蘇美玲前於調詢時固曾證稱本案約損失7、800萬元 云云（見A6卷第33頁），然於偵查、原審均證稱被告有開40 0萬元支票，借錢有開票的部分大概400萬元等語（見A8卷第 26頁、原審卷第72頁反面），逾此金額部分，告訴人王蘇美 玲既未提出證據佐證，顯無其他事證可認屬實，本院因認告 訴人王蘇美玲於如附表一編號5所示時間交付被告款項金額 總計應為400萬元。
(三)揆諸前開說明，此等部分既不能證明被告犯罪，本應為被告 無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分與前開有罪部分為1罪 關係，爰不另為無罪之諭知。
五、撤銷改判之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用刑法第2條第1項前 段、第38之1第1項前段、第3項、第5項，修正前刑法第56條 、（103年6月20日修正施行前刑法）第339條第1項，刑法施 行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條，現行 法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條等規定，對被告予 以論罪科刑，固非無見。惟查：(1)按刑罰之量定，固屬法 院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰 權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪 刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以 刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列 各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第 1779號判決意旨參照）。再法院對於被告之量刑，亦應受比 例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上 之適當性、相當性與必要性之價值要求；又行為人犯後悔悟 之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人（告訴人）達成和解 ，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人（告訴人 ）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式 司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法 益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間 在法理上力求衡平。查被告除於原審與告訴人陳彩雲成立調 解，與告訴人郭許錦雲、王蘇美玲達成和解，其後並分別於 106年7月6日、8月7日、10月5日各匯款1萬元至告訴人陳彩 雲之花旗（台灣）銀行竹科分行帳戶（帳號：0000000000號 ）內，有卷附原審法院106年8月3日（案號：106年度北司調 字第723號）調解筆錄（見原審卷第49頁）、被告所提和解 書（見原審卷第87頁正反面）及郵政跨行匯款申請書（見原 審卷第84至85、97頁）等可證外，更於本院審理中與告訴人 詹素卿、陳黃寶雲達成和解，此觀卷附和解書亦明（見本院
卷一第217頁、本院卷二第24頁），被告復已依上開調解筆 錄、和解書按月給付部分款項等情，有本院公務電話查詢紀 錄表在卷可考（見本院卷一第278至280頁、本院卷二第35、 36、41頁），況被告於本院已對本案詐欺取財犯行坦承不諱 ，原審未及審酌被告已與告訴人詹素卿、陳黃寶雲達成和解 ，亦未及衡酌被告於本院坦承犯行，已有悔悟之心等節，是 被告犯後態度與原審判決時難謂相同，原審就此與被告犯罪 後態度之科刑輕重有關之事項均未及審酌，顯與本院審酌科 刑之情狀有所不同，刑度難謂允當，尚有未洽；(2)另被告 於原審判決後有依調解、和解內容再給付部分款項予告訴人 陳彩雲、郭許錦雲、王蘇美玲、詹素卿及陳黃寶雲，且曾於 95年7月間至106年9月11日給付告訴人郭許錦雲、王蘇美玲 部分款項，有被告陳報狀所檢附資料、郵政跨行匯款申請書 （均影本）（見本院卷一第20至192、245至277頁）、本院 公務電話查詢紀錄表等（見本院卷一第278至280頁、本院卷 二第35、36、41頁）附卷可稽，原審就此未及審酌，應予沒 收追徵之未扣案犯罪所得金額顯有更易（金額詳後述）；(3 )又原判決附表一編號2犯罪地點未記載明確、據上論斷欄贅 引廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條、現行法規所定貨幣 單位折算新臺幣條例第2條，亦稍有瑕疵。被告以其坦承犯 罪，並與部分告訴人達成和解為由，請求從輕量刑，為有理 由，且原判決亦有前述未及審酌之情，原判決無可維持，自 應由本院予以撤銷改判。
(二)量刑
1.爰審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案 紀錄表在卷可佐（見本院卷一第193頁正反面），素行尚可 ，然其竟因投資期貨失利，欲借款再投入期貨投資冀求翻本 ，而虛構不實之理由，分別向如附表一所示告訴人佯稱借款 並允諾給予高額利息，致如附表一所示告訴人均陷於錯誤而 各自交付如附表一所示款項予被告，嗣被告僅陸續零星支付 少部分利息隨即逃匿無蹤，前開各該告訴人因而追討無著並 受有如附表一所示各財產上損害，被告所為顯應予以非難， 然被告已與告訴人陳彩雲成立調解，並與告訴人郭許錦雲、 王蘇美玲、詹素卿、陳黃寶雲達成和解，並給付部分款項， 有前開調解筆錄（見原審卷第49頁）、和解書（見原審卷第 87頁正反面、本院卷一第217頁、本院卷二第24頁）、郵政 跨行匯款申請書（見原審卷第84至85、97頁）、被告陳報狀 所檢附資料、郵政跨行匯款申請書（均影本，見本院卷一第 20至192、245至277頁）、本院公務電話查詢紀錄表等（見 本院卷一第278至280頁、本院卷二第35、36、41頁）在卷可
查，再參酌被告於本院坦承犯行之態度、國小畢業之智識程 度、目前從事洗碗工作，每月收入約3萬元之生活狀況等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
2.又被告之犯罪時間雖在96年4月24日之前，但因其所犯之罪 符合中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款之情形， 故不予減刑。
(三)沒收
1.按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、1 05年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法 施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正 公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑 法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條 之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法 律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後 刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定 者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
2.經查：被告向如附表一所示之人各詐欺如附表一所示款項， 金額共1億9,878萬4,864元（各該告訴人被詐欺金額詳見附 表一所示），且被告已與部分告訴人達成調解、和解，均如 前述。經本院訊問告訴人郭許錦雲、王蘇美玲被告在與其等 和解之前，曾經從95年到106年都有匯款，此部分款項為何 用途，告訴人郭許錦雲答稱：「就是被告還我的錢，因為之 前我就有跟被告和解。在被告匯款給我之前就和解了」、「 因為這些錢就是被告還我的本金，被告騙我834萬元要再扣 掉這些錢，這些錢是包含在被騙的834萬元裡面」等語；告 訴人王蘇美玲亦陳稱：「就是被告還我的錢」、「這些錢是 被告還我的本金，這也是包含在400萬元裡面」等語（見本 院卷二第15頁反面至第16頁），足認此等款項亦屬被告因先 前和解而給付之款項。被告既已給付告訴人郭許錦雲共140 萬8,500元（自95年7月31日起至106年9月11日止共132萬500 元、自106年9月14日簽立和解書之日起至107年7月31日止共 8萬8,000元）、告訴人王蘇美玲55萬6,500元（自95年7月7 日起至106年9月11日止共51萬6,500元、自106年9月14日簽 立和解書之日起至107年7月31日止共4萬元）、告訴人陳彩 雲13萬元、告訴人詹素卿2萬4,000元、告訴人陳黃寶雲8,00 0元，業據告訴人詹素卿、郭許錦雲、王蘇美玲、陳彩雲供 述在卷（見本院卷二第15至16頁），並有前開調解筆錄（見 原審卷第49頁）、和解書（見原審卷第87頁正反面、本院卷
一第217頁、本院卷二第24頁）、郵政跨行匯款申請書、被 告陳報狀所檢附資料（均影本，見原審卷第84至85、97頁、 本院卷一第20至192、245至277頁）、本院公務電話查詢紀 錄表等（見本院卷一第278至280頁、本院卷二第35、36、41 頁）附卷憑查，是被告對各該告訴人犯詐欺取財罪之犯罪所 得，因被告已調解、和解並給付款項，此雖非現行刑法第38 條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法發還被害人者 ，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑 法第38條之1第5項之立法理由），就已償還部分，前開各告 訴人此部分求償權應已獲得滿足，若再宣告沒收，將有過苛 之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。至其餘 犯罪所得1億9,665萬7,864元（計算方式詳見附表六）雖未 扣案，然核無刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項所定情 事，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。六、不予宣告緩刑之理由
按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法 第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之 宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰 為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受 比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比 例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當 性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰 之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應 從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之 處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處 置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當 性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994 號判決意旨參照）。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷一 第193頁正反面），且告訴人王蘇美玲、郭許錦雲、陳彩雲 於本院亦均陳稱希望給予被告緩刑等語（見本院卷一第216 頁、本院卷二第16頁正反面），然被告本案詐欺金額高達1 億9,878萬餘元，數額甚鉅，被告迄今仍未與告訴人莊宜樺 （按：告訴人莊宜樺已於102年5月30日死亡，見原審卷第17 頁個人基本資料查詢結果表）家屬、告訴人陳金富達成和解 、調解或取得諒解，僅告訴人莊宜樺1人受害金額即高達1億 6,258萬元，其雖曾依調解、和解內容給付部分款項予告訴 人陳彩雲、郭許錦雲、王蘇美玲、詹素卿及陳黃寶雲，然所 為數額與其前開詐欺所得金額相較，比例甚微，告訴人莊宜
樺於本案顯然受害較深，核被告所為本案犯罪情節，自當予 以非難，不宜輕啟寬典，審酌上開各情，本院認並無暫不執 行被告刑罰為適當之情事，尚難因被告與告訴人陳彩雲、郭 許錦雲、王蘇美玲、詹素卿及陳黃寶雲達成調解或和解，且 告訴人王蘇美玲、郭許錦雲、陳彩雲表示願給予被告緩刑宣 告等節，即依被告所請，而予以被告緩刑宣告。至被告固提 出其有慢性腎衰竭、貧血及高血壓之長庚醫療財團法人林口 長庚紀念醫院診斷證明書（見本院卷二第40頁）證明其可能 要開刀、洗腎云云，然此並非本院審酌緩刑判斷之依據，縱 被告有此病情，亦屬本案判決確定後被告身體狀況能否入監 執行之問題，與諭知緩刑與否無涉，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第38之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，修正前刑法第56條、103年6月20日修正施行前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林錦鴻提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文
103年6月20日修正施行前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附件（本案偵查卷宗代號對照表）
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│代號│案 號│
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│A1 │95年度他字第1861號 │
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│A2 │95年度他字第1861號（前案資料表） │
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│A3 │95年度發查字968號 │
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│A4 │95年度偵字第26589號 │
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│A5 │95年度偵字第26589號（前案資料表） │
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│A6 │96年度偵字第18061號 │
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│A7 │96年度偵字第18061號（前案資料表） │
├──┼───────────────────────┤
│A8 │98年度偵緝字第1297號 │
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│A9 │98年度偵緝字第1298號 │
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│A10 │98年度偵緝字第1297、1298號（前案資料表） │
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│A11 │98年度偵緝字第1305號 │
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│A12 │98年度偵緝字第1306號 │
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│A13 │98年度偵緝字第1305、1306號（前案資料表） │
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│A14 │104年度偵緝字第711號 │
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│A15 │104年度偵緝字第712號 │
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│A16 │106年度偵緝字第192號 │
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│A17 │106年度偵緝字第193號 │
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附表一
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│編│時間 │地點 │告訴人│詐騙理由 │支付方式│金額（新│擔保│
│號│ │ │ │ │ │臺幣） │票據│
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│1 │民國84│臺北市│莊宜樺│蕭素娥自稱│匯款至陳│1億6,258│如附│
│ │年間某│中山區│ │「詹雪娥」│金池第一│萬元 │表二│
│ │日起至│林森北│ │，向莊宜樺│商業銀行│ │所示│
│ │95年2 │路187 │ │誆稱其胞兄│大同分行│ │支票│
│ │月16日│巷58號│ │在板橋地區│帳號1313│ │ │
│ │止 │「嘉慧│ │從事代書及│0000000 │ │ │
│ │ │美容院│ │不動產買賣│號帳戶（│ │ │
│ │ │」內 │ │，及其胞兄│下簡稱一│ │ │
│ │ │ │ │朋友在內湖│銀大同帳│ │ │
│ │ │ │ │地區從事進│戶）內 │ │ │
│ │ │ │ │出口貿易，│ │ │ │
│ │ │ │ │獲利良好但│ │ │ │
│ │ │ │ │需要資金，│ │ │ │
│ │ │ │ │若借款願支│ │ │ │
│ │ │ │ │付月息3分 │ │ │ │
│ │ │ │ │（即百分之│ │ │ │
│ │ │ │ │3）利息。 │ │ │ │
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│2 │92年間│蕭素娥│郭許錦│蕭素娥向郭│匯款至陳│834萬元 │無 │
│ │某日起│與其配│雲 │許錦雲誆稱│金池第一│ │ │
│ │至95年│偶陳金│ │其胞妹在板│商業銀行│ │ │
│ │2月間 │池（另│ │橋地區從事│松江分行│ │ │
│ │某日止│經檢察│ │放款業務，│帳號1465│ │ │
│ │ │官為不│ │獲利良好但│0000000 │ │ │
│ │ │起訴處│ │需要資金，│號帳戶（│ │ │