臺灣臺南地方法院民事判決 107年度簡上字第40號
上 訴 人 吳進忠
訴訟代理人 郭永安
被上訴人 財政部國有財產署北區分署即楊瑞益之遺產管理人
法定代理人 黃偉政
被上訴人 財政部國有財產署南區分署即楊奉池之遺產管理人
法定代理人 黃莉莉
被上訴人 財政部國有財產署
法定代理人 曾國基
上列三人
訴訟代理人 黃耀光
複代理人 王文文
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國106年12月
20日本院柳營簡易庭106年度營簡字第377號第一審判決提起上訴
，本院於107年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣3,150元由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、查臺南市○○區○○段00000地號土地之所有權人為楊瑞益 （應有部分1/3）、楊奉池（應有部分1/3）分別於民國100 年1月8日、94年9月27日歿，由被上訴人財政部國有財產署 北區分署（下稱國產署北區分署）、財政部國有財產署南區 分署（下稱國產署南區分署）擔任遺產管理人，此有臺灣新 北地方法院102年度司繼字第815號、本院96年度財管字第24 號家事裁定可參（見原審卷第19-25頁）。按民法第1179條 第1項第2款關於遺產管理人職務規定：「應為保存遺產之必 要處置」者，除管理行為、改良行為外，其必要之處分行為 亦包括在內（司法院第一廳74年8月19日74廳民一字第666號 函示意見），是遺產管理人於此限度內，就關於遺產之訴訟 ，自有實施訴訟之權能（最高法院83年度台上字第245號判 決及司法院83年12月28日83廳民四字第23379號函示意見參 照）。被上訴人國產署北區分署、國產署南區分署以其為上 開土地所有權人楊瑞益、楊奉池之遺產管理人提起本件訴訟 ，程序上並無不合。
二、本件被上訴人以其管理之臺南市西港區成功成129-2地號土 地（下稱系爭土地），其上之上訴人於85年11月30日以臺南 市○里地○○○○地○○000000號收件所設定擔保債權總金 額新台幣（下同）20萬元抵押權（下稱系爭抵押權），已逾
除斥期間，乃依所有物妨害排除請求權，請求上訴人塗銷系 爭抵押權，其訴訟標的對於共同訴訟人之各人必須合一確定 ，故上訴人雖僅就被上訴人國產署北區分署、國產署南區分 署，提起上訴，其上訴效力應及於全體，故依民事訴訟法第 56條第1項之規定，原審共同原告財政部國有財產署應視為 被上訴人。惟上訴人於本院審理時已追加財政部國有財產署 為被上訴人（見本院卷第91頁），故財政部國有財產署仍列 為本件之被上訴人，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張及於本院陳述略以：
（一）緣臺南市○○區○○段00000地號土地之所有權人為楊瑞 益、楊奉池、中華民國（管理者財政部國有財政署），其 中楊瑞益於100年1月8日歿、楊奉池於94年9月27日歿，分 別由被上訴人國產署北區分署、國產署南區分署擔任遺產 管理人，是系爭土地分屬被上訴人三人管理。前於85年間 ，系爭土地設定債權金額20萬元之系爭抵押權予上訴人， 存續期間自85年11月13日起至86年2月13日止，清償日期 為86年2月13日，則上訴人之債權請求權業於101年2月13 日罹於時效而消滅，且上訴人未於106年2月13日前實行其 抵押權，依民法第125條、第880條之規定，上訴人之抵押 權應已消滅，是被上訴人等爰依民法第767條第1項中段之 規定，提起本訴。原審判決判處上訴人應將系爭抵押權塗 銷，並無不合。
（二）爰聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人於原審及本院之答辯略以：
（一）系爭抵押權設定之契約書係以楊瑞堂、楊棕海、楊瑞益、 楊奉池、楊瑞明、楊煌林等6人為義務人兼債務人，該6人 提供縣市○○○○○○鄉○○段000地號土地、權利範圍 各12分之1，合計1/2，以供上訴人設定20萬元之抵押權， 有契約書及本票可證。楊棕海之債權人於本院104年司執 字第41384號將楊棕海之持分強制執行時，上訴人為抵押 權人，因上開連帶債務而參與分配，行使權利，該債務人 楊棕海亦未異議，惟上訴人在該強制執行程序僅受償 86,779元，債權未全部實現。是以，系爭抵押權因強制執 行，自係債務人承認請求權存在之表示，依民法第129條 第1項第2款之規定，該請求權之時效即因中斷，被上訴人 請求塗銷系爭抵押權實無理由。
（二）雖然被上訴人主張上訴人之債權已罹於時效云云，然依下
列事項可證時效已中斷，被上訴人之債權時效未完成： ⒈本件債務人楊棕海於96年6月5日找了一位自稱是郭村長的 人，稱要調解債務清償之事宜。
⒉連帶債務人之一楊瑞堂在89年3月26日死亡，其配偶陳春 枝繼承其遺產，辦理抵押土地即西港鄉劉厝段323地號土 地、權利範圍12分之1之繼承登記，自然知悉系爭土地上 有抵押權存在。
⒊連帶債務人之一楊煌林，於本院裁判分割臺南市○○區○ ○段000○000地號土地時，有參與調解，訴訟程序也有參 加。另債務人楊棕海之持分被法院拍賣時，因楊煌林為共 有人，法院亦通知楊煌林是否優先承買，楊煌林應已承認 系爭債務，時效已中斷。
（三）並聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）分割前臺南市○○區○○段000地號土地之共有人楊瑞堂 、楊瑞益、楊奉池、楊煌林、楊瑞明、楊棕海等人，以其 應有部分每人各1/12，共1/2，設定擔保債權總金額20萬 元抵押權予上訴人，經臺南市○里地○○○○○○地○○ 000000號收件，登記債務人為楊瑞堂、楊瑞益、楊煌林、 楊瑞明、楊奉池、楊棕海，存續期間85年11月13日起至86 年2月13日止、清償日期為86年2月13日，並於85年11月30 日完成登記（即系爭抵押權）。
（二）分割前臺南市○○區○○段000地號土地之共有人楊瑞益 於100年1月8日歿、由被上訴人財政部國有財產署北區分 署擔任遺產管理人，楊奉池於94年9月27日歿、楊瑞明於 97年11月17日歿，由財政部國有財產署南區分署擔任遺產 管理人。嗣楊瑞明之應有部分1/12由被上訴人財政部國有 財產署收歸國有。
（三）分割前之臺南市○○區○○段000○000地號土地經本院以 103年度訴字第605號民事判決合併分割（該案於104年3月 25日確定），其中分割後編為臺南市○○區○○段○000 00地號土地（即系爭土地）之所有權人為楊瑞益（權利範 圍1/3）、楊奉池（權利範圍1/3）、中華民國（管理者財 政部國有財政署，權利範圍1/3）。
四、得心證之理由：
本件兩造爭執之處厥為：「被上訴人主張，系爭抵押權所擔 保之債權已罹於時效，系爭抵押權亦已逾除斥期間，是否有 理由？」、「被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請
求上訴人塗銷系爭抵押權，是否有理由？」茲分述如下：（一）按請求權，因15年間不行使而消滅，民法125條規定有明 文。又按以抵押權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人 仍得就其抵押物取償。民法第145條第1項亦定有明文。且 按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者， 其抵押權消滅，同法第880條定有明文。復參以民法第880 條之立法理由「謹按抵押權為物權，本不因時效而消滅。 惟以抵押權擔保之債權已因時效而消滅，而抵押權人於消 滅時效完成後，又復經過五年不實行其抵押權，則不能使 權利狀態永不確定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之 秩序。」可知抵押權擔保之債權請求權，因該債權請求權 已罹於時效而消滅，債權人雖仍得就抵押物取償，惟若抵 押權人於債權請求權已因時效而消滅，於5年內未實行抵 押權，該抵押權亦歸於消滅。
（二）經查，本件系爭抵押權約定所擔保債權之清償期為86年2 月13日，此有土地登記第一類謄本1份在卷可稽（原審卷 第51頁），是其請求權時效應自86年2月13日起開始起算 ，經15年至101年2月13日罹於時效，再經5年至106年2月 13日止，因上訴人未實行抵押權，則依前開規定，本件抵 押權亦因除斥期間經過而消滅。雖上訴人抗辯稱，系爭抵 押權所擔保之債務為連帶債務，其他債務人已承認債務， 時效已中斷云云。然查：
⒈上訴人主張債務人楊瑞堂、楊瑞益、楊奉池、楊煌林、楊 瑞明、楊棕海等六人，向上訴人借款20萬元，係屬連帶債 務，然為被上訴人所否認，按「數人負同一債務，明示對 於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之 明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」民法 第272條定有明文。債務人楊瑞堂等人向上訴人借款20萬 元，由債務人楊瑞堂、楊瑞益、楊奉池、楊煌林、楊瑞明 、楊棕海等六人，共同簽發票面金額20萬元之本票一紙交 由上訴人收執，此有該本票在卷可按（見原審卷第71頁） ，上訴人主張債務人應負連帶清償之責應可採信。 ⒉再查，上訴人主張債務人中之楊棕海、楊瑞堂之繼承人陳 春枝、楊煌林已承認債務，時效並未消滅云云。然民法第 129條第1項第2款所謂承認，乃義務人向權利人表示認識 其權利存在之觀念通知。故必須義務人向權利人表示認識 其權利存在，始得謂為「承認」。又「民法第一百二十九 條第一項第二款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀 念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第一百四
十四條第二項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥 不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時 效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自 屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一 經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效 業經完成拒絕給付。」最高法院著有50年台上字第2868號 判例足資參照。經查：
⑴債務人楊棕海以其所有即分割前之臺南市○○區○○段 000地號土地應有部分1/12，設定擔保債權總金額20萬 元抵押權予上訴人，嗣楊棕海之債權人安泰商業銀行股 份有限公司等人對楊棕海之上開不動產為強制執行，經 本院以104年度司執字第41384號強制執行事件受理後， 拍賣該不動產，獲得價金128,000元，於104年11月2日 實施分配，上訴人雖未參與分配，然以第一順位抵押權 人受償86,779元等情，業經本院依職權調取上開卷宗核 閱無誤。上訴人雖實施抵押權，然楊棕海於該強制執行 程序並未向上訴人「表示認識其權利存在之觀念通知。 」，難認楊棕海已依民法第129條第1項第2款承認該債 務。況系爭借款債務於101年2月13日已完成時效，上訴 人係在104年間才行使系爭抵押權，債務人楊棕海於時 效完成後，更無承認而中斷時效可言。此外，上訴人未 能提出債務人楊棕海於時效完成後，以契約向上訴人承 認債務，拋棄時效之利益（民法第144條第2項參照）， 上訴人此部分之主張為無理由。
⑵上訴人主張：債務人楊棕海於97年6月5日曾找了一位自 稱郭村長之人說要調解債務事宜，且在電話中說要清償 債務云云（見本院卷第101頁），後又改稱：「（問： 楊棕海請西港郭村長來談債務，最後結果如何？）最後 就是沒有結論，債務人沒有承認債務或同意返還。」（ 見本院卷第191頁、192頁）。難認債務人楊棕海有承認 系爭債務。
⑶上訴人又主張：連帶債務人之一楊瑞堂在89年3月26日 死亡，其配偶陳春枝繼承其遺產，辦理抵押土地即西港 鄉劉厝段323地號土地、權利範圍12分之1之繼承登記， 知悉系爭土地上有抵押權存在，應屬承認債務云云。然 查，被債務人楊瑞堂死亡後，其所遺西港區劉厝段323 地號土地應有部分1/12等不動產，由陳春枝繼承，並於 91年6月17日申請辦理繼承登記，此有臺南市佳里地政 事務所107年4月10日所登字第1070031338號函檢送之繼 承登記之申請書等相關資料在卷（本院卷第131頁-179
頁）。然就抵押之不動產辦理繼承登記，與前述義務人 須向權利人表示認識其權利存在之觀念通知，尚屬有間 ，不能以此遽認繼承人陳春枝已承認該債務。上訴人此 部分之主張為無理由。
⑷上訴人又主張：債務人楊煌林於本院裁判分割臺南市○ ○區○○段000○000地號土地時，曾參與調解，訴訟程 序也有參加；另債務人楊棕海之持分被法院拍賣時，因 楊煌林為共有人，法院亦通知楊煌林是否優先承買，楊 煌林應已承認系爭債務云云。然查，債務人楊煌林之上 開參與分割共有物之調解程序、訴訟程序之行為，或是 否行使共有人之優先承買權，均非義務人向權利人表示 認識其權利存在之觀念通知，上訴人指債務人楊煌林已 承認債務云云，亦無可採。
⒊又查，「時效中斷，限於當事人、繼承人、受讓人之間始 有效力（民法第一百三十八條），故時效之中斷僅有相對 的效力。所謂當事人者，係關於致時效中斷行為之人，故 連帶債務人中之一人對債權人承認債務，對該債務人債權 之消滅時效雖因而中斷，但對其他債務人，債權之消滅時 效並不中斷。」最高法院著有56年度台上字第1112號判例 足資參照。縱上訴人主張連帶債務人中之楊棕海、楊瑞堂 之繼承人陳春枝、楊煌林曾向上訴人承認債務屬實，上訴 人對該債務人債之消滅時效因而中斷，然對其他債務人即 楊瑞益、楊奉池、楊瑞明等人，債權之消滅時效並不中斷 。上訴人主張因楊棕海等人承認債務，故全部債務均時中 斷云云，於法不合。
⒋綜上所述，上訴人未能舉證證明系爭債務於101年2月13日 時效完成前，連帶債務人楊棕海、楊瑞堂之繼承人陳春枝 、楊煌林有承認債務中斷時效之情事，另債務人楊瑞益、 楊奉池、楊瑞明之消滅時效並不中斷應可認定，系爭借款 債權之時效已消滅。而就系爭抵押權，上訴人未於時效消 滅後五年內即106年2月13日前行使抵押權，系爭抵押權亦 已逾除斥期間而消滅應可認定。
（三）按所有人對妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第 767條中段規定有明文。本件被上訴人為系爭土地所有權 人、遺產管理人，有土地登記第一類謄本在卷可佐（原審 卷第49頁、第51頁），系爭抵押權所擔保之債權已罹於時 效，系爭抵押權亦已逾除斥期間而消滅，其抵押權登記之 繼續存在，自係對被上訴人所有權之行使造成妨害，則被 上訴人本於系爭土地所有權人之地位，依民法第767條中 段請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許
。原審判決被上訴人勝訴之判決，核無不合。上訴意旨猶 執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明 。
六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟 費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第 78條分別定有明文。本件上訴人上訴無理由，本院依職權酌 定本件第二審訴訟費用3,150元由上訴人負擔如主文第二項 所示。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 陳淑卿
法 官 張麗娟
以上正本證明與原本無異
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
書記官 黃郁淇