臺灣臺北地方法院民事判決 106年度勞訴字第413號
原 告 丁孝慈
訴訟代理人 彭彥儒律師（法扶律師）
被 告 亞曼莎國際有限公司
法定代理人 劉思伶
訴訟代理人 朱瑞陽律師
許雅婷律師
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國107年8月7日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾萬肆仟伍佰陸拾肆元，及自民國一百零六年十月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔百分之十六，餘由原告負擔。
本判決第一項，得假執行。但被告如以新臺幣壹拾萬肆仟伍佰陸拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴時原聲明請求被告給付 新臺幣（下同）750,695元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息（見調解卷第2頁）； 嗣於民國107年1月26日以民事減縮聲明狀，變更聲明請求被 告給付原告743,395元及其利息（見本院卷第70頁）；末於 107年4月24日以民事減縮聲明暨準備(二)狀，變更聲明請求 被告給付658,145元及其利息（見本院卷第81頁），核屬減 縮應受判決事項之聲明，合於上開規定，請予准許。貳、實體事項
一、原告主張：
(一)原告於100年8月4日起任職於被告公司擔任攝影師，約定工 資為每月底薪3萬元再加計當月之業績獎金，惟未簽署書面 之勞動契約，嗣101年初被告有感於任職之攝影師流動率高 ，為留住人才，遂提出「服務三年即於底薪外另給予簽約金 18萬元」之最低服務年限條款，與原告簽署「聘僱契約書」 ，並具體載明「乙方受僱於甲方」、「薪資每月30,000元」 等語，兩造間自屬勞動契約關係無疑；再者，被告於100年8
月4日即為原告投保勞保，直至106年5月31日始退保，投保 期間長達6年，顯見原告係長時間為被告公司服勞務，而非 案件單次計酬可比擬；原告任職期間之工作內容均係由被告 公司指派，提供勞務之時間、地點亦均係由被告指定，且原 告上下班均需打卡；又被告公司區分有正職及臨時支援之攝 影師，正職攝影師有底薪，且有固定之上班時間，結束拍攝 後仍須回被告公司打卡，工作內容、時間亦係由被告公司所 排定，足認原告確實係以提供勞務為目的，依照被告指示， 且出於為被告提供勞務，完成被告分配之攝影工作，是原告 與被告間具有從屬性。
(二)兩造簽訂之聘僱契約書具體載明原告薪資每月3萬元，並非 按日或按件計酬，而被告公司之淡、旺季或業績優劣本屬雇 主經營應負之風險，自屬可歸責雇主事由，被告公司自不得 因其片面要求原告放無薪假即短付工資。然自103年7月起至 原告106年5月遭資遣前，被告短少給付原告如附表一所示合 計287,471元之薪資。原告雖另有領取業績獎金，惟此業績 獎金係依原告之業績所發放，且發放方式係轉帳至原告台北 富邦銀行帳戶，與本薪係轉帳至原告之元大銀行帳戶不同， 顯見被告公司亦有意區隔，被告公司既與原告約定每月底薪 3萬元，無論該月獎金多寡，自仍應給足原告之底薪3萬元， 不得以性質不同之業績獎金沖抵。退步言之，縱認業績獎金 可充抵底薪，然加計被告提出之業績獎金數額後，仍計有如 附表二所示12個月未達3萬元，合計共138,001元。另依據原 告之底薪領取數額及被告提出之出勤表可知，仍有如附表三 所示6個月份「原告工作日數達24日以上」，然被告並未給 予原告全額底薪3萬元，足認兩造間並無「工作達24日始得 領取底薪3萬元」之合意。況被告公司與攝影師所約定者既 為底薪，則除攝影師因遲到、自行請假或經勞雇雙方同意依 法得實施無薪假之情形外，本即應全額支付約定底薪，要不 因被告公司長期違法未支付足額底薪予員工，即反認被告與 攝影師間無全額給付薪資之義務。退步言之，縱認原告有默 示同意放無薪假，依行政院勞工委員會97年12月22日勞動2 字第0970130987號函釋，被告公司每月仍有給足原告基本工 資之義務，然原告除105年11月及106年4月所領高於當時之 基本工資外，餘均低於當時之基本工資，其中103年7月起之 基本工資為19,273元、104年7月起之基本工資為20,008元、 106年1月起之基本工資為21,009元，被告自應依法補足。(三)兩造約定原告之上班時間為上午10時，扣除1小時休息時間 ，則原告工作至每日下午7時起，原告之工時即逾工時8小時 ，是原告自103年3月起至106年5月止有如附表四所示之加班
時數，惟被告並未依法給付任何延長工時工資予原告，則以 每月3萬元核算加班費，原告平日每小時工資為125元（30,0 00元÷8/30＝125元)，延長工作時間2小時內之時數為998小 時，加班費計166,333元（125元×4/3×998＝166,333元， 元以下均四捨五入)，再延長工時之時數為419小時，加班費 計87,291元（125元×5/3×419＝87,291元），合計253,625 元。而婚紗業之攝影師，非屬中央主管機關核定公告之勞基 法第84條之1工作者，遑論被告有報請當地主管機關核備， 縱認有被告所辯兩造有默示合意不請領加班費，亦違反勞動 基準法（下稱勞基法）第24條之強制規定，自不得由雇主單 方或勞雇雙方任意決定適用責任制，而使雇主無庸給付加班 費。又客戶換裝、化妝並非被告事前安排之固定時間，而係 攝影師依工作現場實際狀況忙裡偷閒，且需隨時注意客人換 裝、化妝是否完成，並隨時準備進行拍攝，故此段時間仍處 於被告指揮監督下、活動自由仍受拘束，自屬工作時間無疑 ；至於拍攝地點移動之車程時間更屬原告之工作時間，自應 計入工時。
(四)被告於106年5月31日資遣原告，要求原告於隔日離職，並將 原告勞工保險退保，然被告公司並未給付原告資遣費及預告 工資。原告自106年6月1日離職日起算（該日不計入），往 前回溯6個月之總日數為182日，核計平均工資（日薪）為98 9元（30,000元×6÷182＝989元）)。原告於被告公司繼續 工作3年以上，被告應給付30日之預告工資，則原告得請求 被告給付之預告工資為29,670元（989元×30日＝29,670元 ）。原告與被告公司約定之工資為每月底薪3萬元並加計當 月之業績獎金，原告僅以底薪3萬元為資遣費平均工資之計 算基礎，則自100年8月4日起至106年6月1日離職日止，資遣 年資為5年9個月又28天，原告得請求被告給付之資遣費為87 ,379元【計算式：30,000元×(2＋679/744)＝87,379元】。(五)爰請求被告給付工資差額287,471元、加班費253,625元、資 遣費及預告期間工資117,049元，合計658,145元，並聲明： ⑴被告應給付原告658,145元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止按年息5%計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣 告假執行。
二、被告答辯略以：
(一)原告於被告公司承攬攝影業務期間，原告之工作內容並不具 有聘僱契約從屬性之特性：
⒈兩造間並無人格上之從屬性：被告公司為知名之婚紗業者， 被告公司與原告之合作關係，係被告公司提供客戶婚紗禮服 租借或訂製，原告提供攝影專業，合作完成婚紗攝影服務。
被告公司之合作攝影師並無固定之上班日，無須每日承接， 被告公司僅於有客戶需求時，且攝影師係由客戶指定挑選， 再由被告公司派案媒合，故被告公司於作業前階段先與客戶 接洽費用之計價及攝影預定之時間，即派案予攝影師由其全 權處理攝影事宜，攝影完成後即離開公司，並無固定下班時 間。又被告公司對原告並未有禁止兼業之要求，原告得自由 於其他時間另外接案，被告公司除原告外，104年至106間擔 任被告攝影師之人員每月拍攝天數進行統計，各攝影師每年 之拍攝天數各異，有多達260餘日者，亦有少至170餘日者， 顯見被告之攝影師可以自由選擇是否承接拍攝，其工作時間 安排有完全之自由度，與一般勞僱關係之勞工每日應提供滿 8小時之勞務不同，原告顯與一般聘僱關係之員工不同，且 被告公司對原告之工作時間並無指揮監督之權，而無人格上 從屬性。再者，原告無需受被告公司之獎懲、考核，被告亦 未曾因原告所拍攝之照片不佳等，對原告為扣薪或其他懲戒 措施，是被告公司對原告並無指示命令權或懲戒權，此與一 般勞動契約之員工需受監督、考核、獎懲等情大不相同，足 見兩造間欠缺人格上之從屬性。
⒉兩造間並無經濟上之從屬性：原告承接攝影個案後，被告公 司係以每月案件數計算給付承攬報酬，且被告並無權指揮或 要求原告接案之數量，原告之收入係基於其承接攝影之個案 多寡而訂，此與一般聘僱關係之勞工因提供勞務即可獲得經 常性之勞務對價給與不同，與被告間並無經濟上之從屬。 ⒊兩造間並無組織上從屬性：原告為可獨立完成攝影作業之攝 影師，被告公司婚紗攝影之服務，僅係整合婚紗業者與攝影 師之服務，攝影師就婚紗業者而言並非不可或缺之一部，且 客戶可自由選擇於租借或訂製婚紗後，另行尋找攝影師或工 作室為拍攝，是以，兩造間與一般僱傭關係下，員工間作業 之分工合作不同，原告非屬被告公司之生產體系而無組織上 之從屬。
⒋依原告工作性質觀之，原告如何執行攝影業務、工作進度之 設定、攝影作業之細節等工作事項，被告均未對原告有任何 要求，被告公司僅在意原告是否完成客戶所委託之攝影工作 ，與承攬係以一定工作之完成為目的，而藉由供給勞務為手 段相同，兩造間非為僱傭關係，而係屬承攬關係。被告與原 告簽署聘僱契約書，用意係為獎勵攝影師可長期與被告配合 ，係屬提供配合廠商獎勵金之性質，其文字雖以「受僱」及 「月薪」為約定，係因誤用聘僱關係之合約範本所致，斷不 可以此即認定兩造係屬聘僱關係。
(二)承前所述，兩造間既屬承攬關係，被告公司本即無勞基法及
勞工退休條例等相關規定之適用，至於被告雖錯誤為原告加 保勞保，此係為被告公司行政作業疏失，亦非作為認定僱傭 關係之基礎，此觀勞工保險條例第6條第1項、全民健康保險 法第10條第1項及勞工退休金條例第7條2項等規定，投保單 位不限於狹義給付薪資之雇主，尚包括不成立僱傭契約之所 屬團體或機構，是兩造間既屬承攬關係，原告請求被告給付 資遣費、預告工資即無理由。又被告與原告約定工資，是以 派案承接每次1,000元，1日僅會安排1組客戶，若每日承接 ，1個月以30日計，總計3萬元，而非約定底薪3萬元，又婚 紗攝影以一定工作之完成為目的，且因為業務淡旺季或攝影 師個人其他因素，1個月可能派案承接5次以下，例如原告10 6年2月僅接案4天、106年1月僅接案2天、105年4月僅接案2 天，而依原告考勤明細匯總，原告之接案情形，多有1個月 僅接案10來天之狀況，故被告公司與攝影師非以底薪方式約 定工資。至於原告上下班打卡，乃被告公司對於攝影師提供 攝影服務紀錄時間，與一般企業對於供應商管理或來訪客戶 門禁管理類似，與僱傭關係下之員工有固定之上下班時間不 同，此由原告每月提供攝影服務之日數不盡相同，顯見原告 可以自由安排其欲拍攝之日數，與被告公司之員工須按日到 班服勤不同，且攝影工作結束即離開公司，並無約定工時及 下班時間，故原告請求被告給付加班費，亦無理由。(三)縱認兩造係屬僱傭關係，然依證人洪維明證述，攝影師之報 酬應依所提供勞務之天數計算並加計獎金，而原告103年7月 至106年5月所領取之業績獎金如附表五所示，被告並無保障 攝影師之底薪，未拍攝之時間即屬休假，以原告106年1月至 5月之元大銀行帳戶與所領取之獎金，其每月所領取之報酬 為106年1月6,466元（排班2日）、2月6,967元（排班4日） 、3月67,993元（排班24日）、4月45,241元（排班21日）、 5月21,991元（排班13日），由此可知，原告如有排班達約 定之24日者，其報酬即可高達67,000餘元，其縱於106年1月 、2月僅有少數之報酬，乃係因原告2個月期間僅提供勞務6 日所致，原告未予提供勞務之部分自不得請求報酬。此外， 攝影師於未提供勞務期間得自由選擇休息地點及休息時間， 綜觀攝影師整日工作情形，每拍一套衣服約50分鐘，如客人 有4套造型，攝影師拍攝之時間僅不到4小時，縱攝影師如有 於拍攝完後當日進行修片調色，其作業時間加計拍攝時間， 亦不會超過8小時，是攝影師每日提供勞務之時間均少於8小 時，其打卡時間中近3、4小時為休息時間，不得計入工時； 又退萬步言，如認拍攝過程中換妝、拍攝地點移動之車程非 為休息時間，其至少亦屬待命時間，而待命時間攝影師可自
由上網或睡眠，其精神、體力之緊張狀態，與正常工作時間 相差懸殊，故待命時間非屬工作時間，原告自不得以此主張 有延長工時之情事。另原告106年5月31日退保前6個月（105 年12月至106年5月）報酬各為8,141元、5,341元、2,091元 、23,303元、24,341元、12,941元，其平均工資為12,694元 ，原告以3萬元計算資遣費，為無理由；又被告係於原告離 職前一個月餘之106年4月20日告知終止契約，原告請求預告 工資，非有理由。
(四)聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利益判決，被告願供擔保 ，請准免為假執行。
三、本院之判斷：
(一)原告自100 年8月4日起至106年5月31日止於被告公司擔任攝 影師，並由被告為原告投保勞、健保，兩造並簽訂有「聘僱 契約書」，原告上、下班需打卡簽到及簽退，其提供勞務之 時間及日數如被證1 個人考勤明細總匯所示，被告除於每月 給付原告如附表一實領底薪欄所示之薪資外，另給付原告如 附表五所示之業績獎金等情，業據兩造分別提出勞保被保險 人投保資料表、元大銀行客戶往來交易明細、個人考勤明細 總匯、獎金明細附卷可稽（見調解卷第12至15頁、本院卷第 25至62頁、第69、146頁)，且為兩造所不爭執，自堪信為真 實。原告主張兩造為僱傭關係，並約定原告每月底薪為3萬 元，被告長期短付薪資、加班費，且被告依勞基法第11條終 止勞動契約，並未依法給付原告預告期間工資及資遣費，爰 請求被告給付工資差額、加班費、預告期間工資及資遣費； 被告則否認兩造間為僱傭關係，並以前揭情詞置辯。是本件 爭點為兩造間是否為僱傭關係？原告依兩造間之僱傭契約、 勞基法第16條第1項及勞工退休金條例第12條第1項規定，請 求被告給付工資差額、加班費、預告期間工資及資遣費有無 理由？
(二)兩造間是否屬於僱傭關係？抑或被告所稱之承攬關係？ ⑴按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文 。又僱傭契約依民法第482條之規定，係以約定受僱人於一 定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其 成立要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方， 僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之 外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一 定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期 之結果，仍應負給與報酬之義務，此為其所有之特徵（最高 法院45年台上字第1619號判例要旨參照）。至稱承攬者，則
謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完 成，給付報酬之契約，民法第490條第1項亦有明文。即僱傭 契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內， 應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供 勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則 以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成 一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與 數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（ 最高法院94年度台上字第573號判決意旨參照）。又勞基法 所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關 係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，故 勞動契約以具有從屬性為其特質。從屬性可分為人格上的從 屬性與經濟上的從屬性，所謂人格從屬性係指勞工對於自己 工作時間不能自行支配，且對於雇主工作上之指揮監督有服 從之義務。所謂經濟上從屬性係指勞工完全被納入雇主經濟 組織與生產結構之內，亦即勞工不是為自己之營業而勞動， 而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動。契約類型是否為勞 基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內 容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間 之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務債務人得否自由決 定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險 以為斷。如勞務債務人就其實質上從事勞務活動及工作時間 得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求 ，係自行負擔業務之風險，則其與所屬勞務債權人間之從屬 性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約（大法官釋字 第740號解釋、最高法院106年度台上字第301號民事判決要 旨參照）。
⑵經查，被告公司所營事業包含喜慶綜合服務業及攝影業等營 業項目，此有被告公司變更登記表可稽（見調解卷第22頁） ；又原告自100年8月4日起至106年5月31日止於被告公司擔 任攝影師，被告並自100年8月4日起為原告投保勞、健保， 兩造並簽訂有「聘僱契約書」；而依該聘僱契約書約定：「 一、乙方（即原告）受僱於甲方（即被告）擔任攝影師。三 、薪資每月30,000元整，於每月10日給付/匯入乙方銀行帳 戶。四、乙方於任職期間內應加入甲方勞、健保，甲方依法 為乙方提撥退休金。五、乙方提前終止契約，非經二個月前 以書面通知並經甲方以書面同意者，不生效力。六、經甲方 同意終止本契約書時，乙方應在指定之離職日前將經手業務 及相關文件資料悉數移交與甲方指定之第三人。十、乙方於 簽訂本約之同時已閱畢並遵守甲方規定之員工守則。十一、
侵害、競業禁止：1、乙方同意於聘僱期間所為之一切創作 …智慧財產權歸甲方所有…。3、乙方同意離職後，自離職 日起一年內不得不得進入與甲方直接競爭或同性質的公司工 作（中山北路整段）…。二、乙方如違反約定時，乙方除賠 償甲方所受之損失外，應賠償甲方參拾萬元整之懲罰性違約 金。」（見本院卷第69頁）。另依證人洪維明具結證稱：伊 受僱於被告公司，從99年起擔任攝影師到現在，一天拍一組 客人，拍攝時間不一定，大概上班時間是化妝師化妝完後2 小時，公司會排10點或8點化妝，正常都是10點上班，每個 客人拍攝完畢的地點不一樣，結束時間不一定，結束會回公 司打卡，攝影師沒有準時到班，公司沒有處罰規定，因為考 慮到攝影師上班時間不一定，拍攝的客人由門市安排，每個 攝影師接案量不一樣，沒接案的時間就是休假，伊的報酬是 底薪加抽成，底薪38,000元，抽成要看客人加挑的金額，最 主要薪水來源在業績部分，不是按日或按件計酬，公司與其 他攝影師約定的業績抽成一樣，原告底薪好像是3萬，伊無 論一個月接幾組客人都是底薪38,000元，如果沒拍照就處於 休假，上20天就只有20天薪資，就不到3萬元，如果正常上 班天數對，公司就會給這個底薪，但若案件量只有20對，有 10天休假，那公司就只給20天的薪資，一個月6天休假，伊 有上班24天就有全薪，沒有的話就是按上班天數算，上述報 酬計算方式，伊在公司擔任攝影師以來就已經跟公司約定如 此計算，大家都知道，伊有簽過類似原證5（即聘僱契約書 ）之文件，公司希望攝影師能夠待在公司裡面，簽的那時候 市場蠻缺攝影師，公司希望攝影師留久一點，原告離開是因 為拍攝的技術面不符合公司需求，所以老闆請伊跟他講說做 到5月底，伊是4月20幾號跟原告講的，若當天排拍量爆棚超 過攝影師人數，會請外面的攝影師支援，臨時支援的攝影師 ，伊不清楚公司如何給報酬，每個攝影師價碼不同，也沒有 底薪，公司指派客戶，基本上沒有攝影師會拒絕，因為攝影 師是靠業績賺錢，有案件就是會接，班表會一個月前排定， 每個攝影師排拍量不同，伊個人幾乎都有20天以上，因為門 市小姐排拍時，會考量業績部分，會考量攝影師能不能幫他 們創造業績或品質呈現度，所以每個攝影師排拍量就會有落 差，也就是攝影師給門市小姐的信任度為何，因為客戶對每 個攝影師評比不同，大家都知道上幾天班領多少錢，所以沒 有攝影師反應上班時間不到24天要公司給完整底薪等語（見 本卷院第105至108頁）。是綜合前揭證據資料及證人洪維明 之證詞，被告與其聘僱之攝影師約定之報酬為底薪及業績抽 成（即獎金），每月休假6天，由公司排班，如上班達24天
，被告即給付全部底薪，如未達24天，則按實際工作天數計 算薪資，而無論一個月接拍幾組客人亦只能領取底薪，攝影 師需打卡上班，及於拍攝工作結束後返回公司打卡下班；又 兩造締約時，業已載明原告受僱於被告擔任攝影師，薪資每 月3萬元，被告應為原告投保勞、健保及提撥退休金，原告 並應遵守被告公司規定之員工守則及離職後一段期間競業禁 止之規定，且需於2個月前通知並經被告同意始得離職，並 應於離職前將經手業務及相關文件資料辦理移交。由此足見 原告於擔任被告攝影師期間，需接受被告之排班，依被告指 示之時間、地點為被告提供攝影工作，並需打卡上下班以紀 錄其實際出勤狀況，及服從被告公司之員工守則，除離職前 應於2個月前通知並經被告同意外，離職後亦有遵守於一定 期間內競業禁止之義務，顯見被告對原告有相當之指揮監督 及管理權限，原告對被告亦負有忠誠義務，而非處於可任意 自由決定是否承接被告攝影工作之狀態，此與一般承攬人與 定作人間無從屬關係，只需完成約定之工作，毋須遵守定作 人之員工守則，可同時、先後與數位定作人成立數個不同之 承攬契約，無所謂競業禁止之情形不同，原告就其職務之執 行確實具備相當之人格上從屬性；又攝影業務為被告公司主 要營業項目之一，兩造約定原告之底薪為3萬元，另有業績 抽成，每月有6天休假，由被告排班，如原告上班達24天， 被告即給付全薪，如未達24天，則按實際工作天數計算薪資 ，而無論一個月接拍幾組客人亦只能領取底薪，此與被告另 請臨時攝影師支援，該臨時攝影師之報酬即與聘僱之攝影師 不同，且無底薪有別，足見原告已納入被告之經濟組織與生 產結構之內，並為僱用人即被告之目的而勞動藉以獲取工資 ，非為自己之營業而勞動，而具有經濟及組織上之從屬性。 況由兩造所簽訂聘僱契約書之名稱及內容以觀，除載明係「 聘僱契約」，而非「承攬契約」，更明文約定原告係「受僱 」於被告及其薪資為每月3萬元並應遵守工作規則、競業禁 止等事項外，復約定被告有為原告投保勞、健保及提撥退休 金之義務，而勞工保險之投保單位固不限於狹義給付薪資之 雇主，亦包含不成立僱傭契約的所屬團體或機構，然於實務 上由定作人為承攬人投保勞、健保及提撥退休金之情形究屬 例外，顯然兩造對於契約所生之法律關係，已約定為僱傭契 約，除對於契約有反於文義之解釋，或另有訂約之真意，否 則基於私法自治及契約自由之原則，並無另就契約之法律性 質，加以定性並為補充性解釋之必要，而應逕依契約之約定 決定其權利義務關係。是不論依兩造簽訂之聘僱契約書及原 告執行職務提供勞務之情形，本件兩造間之契約關係應為僱
傭關係，而非承攬關係。
(三)原告主張兩造簽訂之聘僱契約書載明原告薪資每月3萬元， 被告公司之淡、旺季或業績優劣屬雇主經營應負之風險，自 不得因其片面要求原告放無薪假即短付工資，然被告自103 年7月起至原告106年5月遭資遣前，短少給付如附表一所示 合計287,471元之薪資差額等語。然查，攝影師拍攝的客戶 係由被告門市安排，每位攝影師接案量不一樣，沒接案時就 是休假，上20天班就只有20天薪資，就不到3萬元，如果正 常上班天數對，公司就會給這個底薪，一個月6天休假，有 上班24天就有全薪，沒有的話就是按上班天數算，所有員工 都知道上幾天班領多少錢，所以沒有攝影師反應上班時間不 到24天要公司給完整底薪等情，業據證人洪維明證述在卷。 原告亦稱：公司就是按照拍照幾天就付幾天薪水等語（見本 院卷第109頁）。則按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於 基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。本件兩造固約定 每月薪資3萬元，然此係指原告提供攝影勞務達24天時即可 領得全薪3萬元，如未達24天，則以實際工作天數計算報酬 ，被告公司與其受僱之攝影師均依此方式計算報酬，且行之 有年，原告從無異議，應為勞僱雙方所合意，自與被告片面 放無薪假不同。而原告每月薪資3萬元，換算日薪為1千元， 被告依約定按原告實際工作日數給付每日1 千元之報酬，尚 不低於法定基本工資，是原告請求被告就每月工作日數未達 24日部分，補足每月不足3萬元之薪資差額，非有理由。另 原告主張其每月工作達24日以上者如附表三所示，被告並未 給足原告底薪3萬元，其薪資差額合計17,185元。經核對附 表三原告主張之工作日數及實領薪資，與卷附原告個人考勤 明細總匯所示之出勤紀錄（見本院卷第27、44、48、49、50 、54頁）、原告元大銀行客戶往來交易明細（見調解卷第13 至15頁）相符，足認被告確有如附表三所示於原告工作達24 日而未給足3萬元底薪，尚有差額合計17,185元之情事。則 原告依兩造間之僱傭契約，請求被告給付薪資差額17,185元 ，為有理由。
(四)原告主張兩造約定之上班時間為上午10時，扣除1 小時休息 時間，原告工作至每日下午7時起即逾工時8小時，是原告自 103年3月起至106年5月止有如附表四所示之加班時數，以每 月3萬元核算加班費，被告應給付原告延長工時之加班費合 計253,625元。被告則辯稱攝影師之報酬係依其所提供勞務 之天數計算並加計獎金，且攝影師每拍一套衣服約50分鐘， 如客人有4套造型，拍攝之時間僅不到4小時，如有於拍攝完 後當日進行修片調色，其作業時間加計拍攝時間亦不會超過
8小時，其間近3、4小時為休息時間或屬待命時間，而不得 計入工時等語。按所謂工資係指勞工因工作而獲得之報酬； 包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物 等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬 之，勞基法第2條第3款定有明文。又認定何項給付內容屬於 工資，係以是否具有「勞務之對價」及「經常性之給與」之 性質而定，而於判斷給付是否為「勞務之對價」及「經常性 之給與」，應依一般交易觀念決之，至於其給付名稱如何， 在非所問。關於被告公司就客戶加挑照片部分另給與攝影師 業績獎金，乃係因客戶滿意攝影師所拍攝之照片之故，自與 攝影師所提供之勞務有對價關係，而屬因工作所獲得之報酬 。次按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基 法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時 ，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定 是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則 ，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞 動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付 方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時 工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙 方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求延時工 資或例假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原 則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所 議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工 資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨 ，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定 之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更 高之勞動條件（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民 事類提案第15號討論意見參照）。查被告公司係採責任制， 除底薪及業績獎金外，並未另外給付加班費，此據證人洪維 明證述在卷（見本院卷第108頁背面），則依上述說明，兩 造約定原告所領取之薪資總額（即薪資加計業績獎金）倘不 低於高於基本工資之約定工資及以約定工資為基準計算出之 延時工資之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定 ，雙方均應受其拘束。查被告自103年7月起至106年5月止， 每月給付原告之業績獎金各如附表四所示，並匯入原告於台 北富邦銀行開立之帳戶，此為原告所不爭執，原告每月所領 取之業績獎金均高於其所請求之加班費；至於103年3月至6 月之業績獎金，原告並未提出其帳戶明細，證明是否有低於 加班費之情形，則被告給付之薪資總額既高於原告工資加計 延長工時之加班工資之總額，原告自不得再行請求延長工時
之工資。
(五)按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約 ：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」、「雇主依 第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左 列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十 日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日 前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。 雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期 間之工資。」、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本 條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第 十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第 二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工 作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年 者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用 勞動基準法第十七條之規定」，勞動基準法第11條第5款、 第16條第1項、第3項及勞工退休金條例第12條第1項分別定 有明文。本件被告以原告拍攝技術面不符合公司需求，請證 人洪維明通知原告工作至106年5月底，而洪維明係於106年4 月下旬通知原告等情，業據洪維明證述在卷（見本院卷第10 7頁），足見被告係以原告對於所擔任之工作確不能勝任為 由終止勞動契約，原告依前揭規定，請求被告給付預告期間 工資及資遣費，固非無據。然被告已於30日前預告終止勞動 契約，原告請求被告給付預告期間之工資，非有理由。另原 告任職期間自100年8月4日起至106年5月31日止，於終止勞 動契約前6個月（即105年12月至106年5月）之薪資（含薪資 及業績獎金）分別為25,351元、8,026元、8,527元、74,690 元、46,801元、23,551元，合計186,946元，平均工資為31, 158元（1869466＝31158，元以下均四捨五入），則被告 應給付原告資遣費之數額為90,748元【計算式：31,158×1/ 2×〔5＋（9＋27/30）÷12〕＝90,748】，原告請求被告給 付資遣費87,379元，即無不合。
四、綜上所述，原告依兩造間之僱傭契約、勞工退休金條例第12 條第1項規定，請求被告給付工資差額17,185元、資遣費87, 379元，合計104,564元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即10 6年10月17日起至清償日止，按法定利率年息5%計算之遲延 利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，即非有理 ，應予駁回。
五、本判決主文第1項所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟 法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；並依被告 聲請准供相當擔保金後，得免為假執行。至於原告敗訴部分
，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後認與判決結果無影響，爰不另一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
勞工法庭 法 官 鍾淑慧
附表一：未領工資
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│年度月份 │領薪日 │應領底薪│勞保自負額│健保自負額│已實領底薪│未領底薪 │
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│103年7月 │103年8月 │30,000元│834元 │647元 │12,519元 │16,000元 │
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│103年8月 │103年9月 │30,000元│834元 │647元 │12,967元 │15,552元 │
├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│104年1月 │104年2月 │30,000元│834元 │647元 │ 2,519元 │26,000元 │
├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│104年7月 │104年8月 │30,000元│834元 │647元 │14,926元 │13,593元 │
├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│104年8月 │104年9月 │30,000元│834元 │647元 │10,087元 │18,432元 │
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