臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第75號
原 告 龔黃月霞
訴訟代理人 蔡鴻杰律師
吳幸怡律師
董志鴻律師
被 告 陳旭伶
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國107 年5 月
30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告前於104 年2 月13日提供所有坐落高雄市○ ○區○○段000 ○000 ○000 ○000 地號等9 筆土地（下合 稱系爭土地）設定新臺幣（下同）100 萬元之普通抵押權（ 下稱系爭抵押權）予被告，以擔保被告對原告於104 年2 月 12日所立金錢消費借貸契約所發生之債權（下稱系爭債權） 。然原告已於104 年8 月31日匯款100 萬元至被告之銀行帳 戶為清償，系爭抵押權所擔保之系爭債權已經因清償而消滅 ，系爭抵押權亦失所依附，原告自得請求被告塗銷系爭抵押 權。但被告於原告清償後，不僅未塗銷系爭抵押權設定登記 ，反而向本院聲請拍賣抵押物，經本院106 年度司拍字第21 0 號裁定准許後持以聲請強制執行系爭土地，現由本院以10 6 年度司執字第68294 號強制執行事件（下稱系爭執行事件 ）受理在案。因系爭抵押權及其所擔保系爭債權之存否影響 原告私法上財產權益有無受侵害之危險，而此危險可藉由法 院之確認判決予以除去，原告即有受確認判決之法律上利益 。因此，依民法第767 條第1 項中段及強制執行法第14條第 2 項規定提起本件訴訟，請求法院判決：㈠確認被告對原告 所有系爭土地之系爭抵押權及其所擔保之系爭債權均不存在 ；㈡被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷；㈢系爭執行事 件之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：原告於104 年8 月31日之匯款100 萬元是清償其 另於104 年7 月27日向被告所借之款項（下稱另筆100 萬元 債權），與系爭債權沒有關係，倘原告已清償完畢，應早已 要求塗銷系爭抵押權等語作為答辯，並請求法院判決：原告 之訴駁回。
三、雙方不爭執事項：
㈠原告於104 年2 月12日向被告借款100 萬元（即系爭債權） ，並於同年月13日提供系爭土地設定系爭抵押權予被告。
㈡被告持本院106 年度司拍字第210 號裁定為執行名義向本院 聲請強制執行，經系爭執行事件受理在案。被告為執行債權 人，原告為執行債務人。
㈢原告於104 年8 月31日匯款100 萬元至被告之銀行帳戶。四、本件爭點即為：㈠被告除系爭債權外，對原告有無其他債權 ？㈡原告所匯100 萬元是否是用以清償系爭債權？資敘述法 院判斷如下：
㈠被告除系爭債權外，對原告尚有其他債權：
⒈被告主張其對原告至少尚有另筆100 萬元債權等情，已經 提出104 年7 月27日匯款申請書2 紙、104 年7 月26日發 票之票面金額100 萬元本票1 紙等件影本以及106 年3 月 14日被告與原告之通話譯文為證（本院卷第56、85-87 頁 ）。觀諸上開譯文對話內容，被告所提及之原告積欠債務 有40萬元、120 萬元、200 萬元，原告均無否認，甚至被 告提及兩人間有600 多萬元之債務關係，原告也沒有否認 ，僅是針對被告要求原告應該提高抵押權之設定金額時， 表示如果可以籌措到資金，就會將所積欠被告債務一次清 償，若否，則願意提高設定等語。依此足見，被告主張對 原告尚有另筆100 萬元債權，應屬有據。
⒉被告對於104 年7 月27日收受匯款以及上開譯文為雙方之 對話並無爭執，然辯稱：100 萬元匯款中的60萬元匯款還 沒有找到資料比對，因患有恐慌症，對於收受匯款之原因 以及對話時間是否為106 年3 月14日已經不復記憶等語。 惟查，上開60萬元匯款確實匯入原告郵局帳戶，有國內匯 款申請書可憑，原告辯稱無資料可比對，並無可採。次查 ，本院於107 年5 月1 日當庭勘驗被告所持有手機內之錄 音檔案，顯示之日期為106 年3 月14日，時間長度5 分41 秒，點擊該錄音記錄，錄音內容與被告所提出之錄音譯文 內容相符，有言詞辯論筆錄可以佐證（本院卷第90頁背面 、第91頁），原告復對此為雙方之對話不爭執，足見此非 被告所虛構，原告對於對話時間不復記憶不足以否定上開 錄音內容以及錄音時間之真正，上開對話為雙方106 年3 月14日之對話，應可認定。被告雖對於上開另筆100 萬元 之匯款表示不知原因，惟查，一般民間匯款之法律關係雖 然多端，但不乏以借貸為原因並開立本票為據者，核與本 件被告就另筆100 萬元債權另持有本票為佐之情形相符。 且依照對話譯文可知雙方素有金錢借貸往來，金額高達數 百萬，以至於被告一再希望原告調高抵押擔保之額度，故 被告所匯之40萬元、60萬元之原因關係以消費借貸較為可 能，此外也查無被告有何匯款予原告之必要，故被告雖無
直接證據可證明上開100 萬元匯款之原因為消費借貸，但 依照上開之間接事實，應可認定原告除系爭債權外，至少 還有另筆100 萬元債權之存在。
㈡原告所匯100 萬元不能證明是用以清償系爭債權： ⒈按「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清 償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清 償時，指定其應抵充之債務」、「清償人不為前條之指定 者，依左列之規定，定其應抵充之債務：債務已屆清償 期者，儘先抵充。債務均已屆清償期或均未屆清償期者 ，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務 人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到 期之債務，儘先抵充。獲益及清償期均相等者，各按比 例，抵充其一部。」，民法第321、322條定有明文。 ⒉原告主張其所清償之100 萬元是用以清償系爭債權，但被 告對原告除系爭債權外，至少尚有另筆100 萬元債權已如 前述，原告清償之債額是用以清償系爭債權為被告所否認 ，原告即應就其當初為清償時，有指定抵充之債務為舉證 。但是原告對此並無舉證，僅辯稱：被告與原告間僅有系 爭債權，自然是清償系爭債權，縱使有另筆100 萬元債權 存在，原告亦會選擇清償有設定擔保之債務等語（本院卷 第78頁）。惟查，指定清償為積極之意思表示，原告不能 證明，本院即不能為有利被告之認定。再依照法定抵充之 順序，因原告也不能證明系爭債權與另筆100 萬元債權何 者清償期為先，此時即應依照民法第322 條第2 款以債務 之擔保最少者，儘先抵充，而系爭債權有抵押權為擔保， 另筆100 萬元債權則無，此時即應先清償另筆100 萬元債 權，被告辯稱原告所給付之100 萬元是用以清償另筆100 萬元債權，應屬有據。
五、綜上所述，原告於104 年8 月31日匯款100 萬元至被告之銀 行帳戶時，雙方至少存在系爭債權及另筆100 萬元債權，原 告不能證明有指定清償系爭債權，依照法定抵充之順序，應 先抵充擔保較少之另筆100 萬元債權，系爭債權仍然未受清 償而存在。系爭債權既然尚未清償，系爭抵押權即無塗銷之 理，從而，本件原告請求確認系爭抵押權、系爭債權均不存 在；塗銷系爭抵押權以及撤銷系爭執行事件均無理由，應予 以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。七、據上論結：原告之訴無理由，因此判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
民事第二庭 法 官 黃宣撫
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
書記官 涂文豪