臺灣高雄地方法院民事判決 106年度訴字第339號
原 告 遠東機械工業股份有限公司
法定代理人 莊國輝
訴訟代理人 何永福律師
複 代理人 廖耿璋
被 告 國登營造股份有限公司
法定代理人 邱翠蓮
訴訟代理人 林宗諭
上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，本院於民國107
年5 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告持有如附表所示之本票壹紙，對原告之票據債權不存在。
被告應將上開本票返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣壹佰陸拾壹萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆佰捌拾伍萬壹仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：伊承攬被告之「FCL711Z 標新庄子路至中華路一 段臺鐵鐵路地下化（明挖覆蓋）工程- 管冪推進鋼管ψ762m m 」工程（下稱系爭工程），兩造因此於民國103 年2 月10 日簽訂材料合約書（下稱系爭合約），伊為擔保材料品質， 於同年3 月6 日依系爭合約第4 條第2 項開立如附表所示本 票乙紙（下稱系爭本票）交付被告，用以擔保履行系爭合約 。嗣因被告不斷變更工程，並於104 年7 月31日通知伊無法 按原管冪推進鋼管工法施作，致伊無法依約製造鋼管。被告 復於105 年6 月6 日通知取消全部鋼管製作，再於105 年6 月28日告知因財務困境無法繼續履約，足見被告已依民法第 511 條規定終止系爭合約。如認兩造間系爭合約尚未終止， 伊已於105 年8 月17日以存證信函催告被告於10日內履行系 爭合約，被告迄未履行，故伊以本件起訴狀繕本送達作為解 除系爭合約之意思表示。且伊並無違約事由，伊依法解除契 約後，系爭本票債權即不存在，被告應將系爭本票返還予伊 。為此，依民事訴訟法第247 條規定，提起本件訴訟等語。 爰聲明求為判決：㈠確認被告持有原告所簽發之系爭本票所 載票面金額，及自利息起算日起至清償日止，按週年利率6 ％計算之利息債權均不存在。㈡被告應交還系爭本票。㈢就 第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：被告有向原告發包系爭工程，惟兩造簽訂系爭合
約後，被告隨即給付工程總金額之30％即新臺幣（下同）4, 851,000 元予原告作為材料定金，並由原告開立系爭本票作 為擔保其所提供材料品合格、無誤。其後，原預定管冪推進 之工法，因發生無法預見之「管冪區域發現既有構造物」之 故，而無法繼續以原工法施作，被告與業主不得已只能變更 原施作工法。另系爭工程無法施作之原因，係出於不可歸責 被告之「管冪區域發現既有構造物」所致，依民法第249 條 第4 款規定，被告應得請求返還定金。因此，倘原告主張兩 造間就系爭本票所表彰之債權債務關係不存在，原告即應返 還被告已給付之定金，被告就此主張同時履行抗辯等語置辯 。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項
㈠原告承攬被告之系爭工程，兩造於103 年2 月10日簽訂系爭 合約，原告有於同年3 月6 日依系爭合約第4 條第2 項開立 系爭本票交付被告（本院卷第15至21頁）。 ㈡被告於104 年7 月31日發函通知原告，因原設計推進鋼管使 用位置，經發現中華路橋舊橋墩結構阻礙施工無法按原管冪 推進鋼管工法施作，非可歸責於本公司之因素而延宕合約出 貨日期…等語，致原告無法依約製造鋼管（本院卷第23頁） 。
㈢被告復於105 年6 月6 日發函通知原告，因不可歸責於本公 司之行為致工法改變取消鋼管製作（本院卷第25頁）。 ㈣被告另於105 年6 月28日發函通知原告，被告承攬之「金門 大橋建設計畫第CJ02-C標金門大橋接續工程」各分項工程事 宜，因被告財務困境無法繼續履約（本院卷第27至31頁）。 ㈤依系爭合約書第4 條第2 項約定：「雙方合約簽訂後10天內 甲方（即被告）給付乙方（即原告）材料定金30％（100 ％ －現金或L/C ），乙方同時應開立同額之公司本票及同額含 稅發票予甲方，乙方材料出貨完成經甲方業主驗收無誤後， 即無息退還公司本票。」（本院卷第15頁）
㈥原告確有收受被告給付之材料定金4,851,000 元。 ㈦本件起訴狀繕本係於105 年12月28日送達被告（本院卷第59 頁）。
四、得心證之理由
㈠原告提起本件訴訟有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關
係之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上 利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起 （最高法院42年台上第1031號判例參照）。查原告主張系爭 合約業經合法終止或解除，被告對其所有之系爭本票及利息 債權已不存在，然為被告所否認，可見兩造間就被告對於原 告是否有系爭本票債權存在有所爭執，此將造成原告可能須 清償系爭本票債權之危險，且此種不安狀態得以確認判決將 之除去，故應認本件原告有提起確認訴訟之利益，合先敘明 。
㈡系爭合約是否已經合法終止或解除？
1.原告主張被告已依民法第511 條規定終止契約乙節，有無理 由？
按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511 條前 段定有明文。本件原告主張被告已於105 年6 月6 日發函通 知原告停止製作鋼管，再於105 年6 月28日發函通知原告無 法繼續履約，因此認被告已依民法第511 條規定終止契約云 云，並提出被告105 年6 月6 日FCL711Z 標字第1050671 號 函（下稱系爭甲函文）、被告105 年6 月28日國登金字第10 50398 號函（下稱系爭乙函文）為憑（見本院卷第25至29頁 ）。惟此節為被告所否認，辯稱：系爭乙函文是針對金門大 橋工程所發，原告並未承攬金門大橋工程，故系爭乙函文實 乃誤發原告等語。經查，系爭乙函文主旨欄已載明：「有關 貴公司承攬『金門大橋建設計畫第CJ02-C標金門大橋接續工 程』各分項工程，現因本工程遭業主無理解除契約在案，致 後續無法履約等事宜，詳如說明…」等語，足認系爭乙函文 確係針對金門大橋工程遭業主解除契約乙事通知下游包商， 被告所辯上情，應可採信。因此，原告主張被告已依民法第 511 條規定終止契約乙節，尚非可採。
2.原告主張以本件起訴狀繕本送達作為解除系爭合約之意思表 示，有無理由？
⑴按契約關係在發展過程中，債務人除應負契約所約定之義務 外，依其情事，為達成給付結果或契約目的所必要，以確保 債權人之契約目的或契約利益（債權人透過債務人之給付所 可能獲得之利益），得以圓滿實現或滿足；或為保護當事人 之生命、身體、健康、所有權或其他財產法益遭受侵害，尚 可發生附隨義務，如協力、告知、通知、保護、保管、照顧 、忠實、守密等義務。此項屬於契約所未約定之義務一如有 機體般隨債之關係之發展，基於誠信原則或契約漏洞之填補 而漸次所產生，定作人如不為該協力義務，承攬人或可完成 其工作，但所完成之工作將難以符合債務本旨。準此，契約
之附隨義務既為履行給付義務或保護當事人人身或財產上之 利益，基於誠信原則而發生，則債務人未盡此項義務，債權 人除得依不完全給付之規定行使其權利外，該附隨義務之違 反若足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契 約之利益，而與違反契約主給付義務之結果在實質上並無差 異者，債權人自亦得依法行使契約解除權。又契約經解除， 契約即溯及歸於消滅，當事人在契約存續期間所受領之給付 ，即成為無法律上之原因，債權人可依民法第259 條或第17 9 條之規定，請求債務人回復原狀或返還其所受之利益（最 高法院104 年度台上字第799 號判決意旨可參）。 ⑵原告主張被告負有將原告提供之材料進行廠驗及取樣送驗之 附隨義務，因被告遲延履行附隨義務，符合民法第256 條規 定之遲延給付，原告已於105 年8 月17日以郵局存證信函催 告被告於10日內履行系爭合約，被告猶未履行，故以本件起 訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示等語，業經其提出嘉 義中山路存證號碼000318號存證信函為憑（見本院卷第33至 35頁）。又系爭合約對於原告提供之鋼管規格、長度、口徑 及側向連接用接槽角度均有約定，且須由被告提供詳細製造 圖說以利系爭工程使用，此見系爭合約約定即明。再依系爭 合約第5 條約定：「本工程材料乙方（即原告）應按施工圖 說及施工說明書之規範記載供應，另負責所有送審資料之相 關事宜及驗廠相關材料檢驗（合格）所生費用。」第14條第 1 項前段則約定：「乙方需於合約簽訂後15日內需提供材料 送審相關文件，以利甲方進行材料送審程序…」（見本院卷 第17頁、第19頁），可知原告須按施工圖說及施工說明書之 規範供應鋼材，且所供應之鋼材須經業主進行材料取樣送驗 程序，方可提供符合系爭合約債務本旨之鋼材。 ⑶關於工程實務材料取樣送驗之程序，證人即台灣世曦工程顧 問股份有限公司（下稱世曦公司）工程師簡城宗於本院審理 時具結證稱：伊有參與系爭工程，擔任監造工程師，系爭工 程因於103 年12月底遭遇未能預見之因素，這因素非可歸責 於業主與承包商，故無法按原定工程計劃施工，但世曦公司 只是監造單位，本件應係由交通部鐵路改建工程局（下稱鐵 改局）通知被告無法按原定工程計劃施工；而依契約規定及 工程實務，承包商應於廠驗及材料取樣送驗前，通知業主或 工程司代表到場，承包商會依據預定期程，辦理下包的採購 ，再經由下包通知承包商後，由承包商通知業主辦理廠驗及 試驗，但本件並未接獲被告通知關於鋼材部分已經可以進行 廠驗及材料送驗；卷附世曦公司105 年5 月23日105KS 左營 鐵字第00783 號書函（下稱系爭丙函文）說明欄二㈡內容涵
義即為因為被告未通知業主進行廠驗及鋼管材料取驗，所以 世曦公司沒有辦法審酌是否應賠償原告等語（見本院卷第18 1 至183 頁）。本院衡以證人簡城宗為系爭工程之監造工程 師，對於工程實務慣例應知悉甚詳，且與兩造並無何親誼或 恩怨糾紛，既經具結，實無甘冒偽證罪相繩之風險，而故為 虛偽證述以迴護一造之必要，所述應堪採信。佐以系爭丙函 文說明欄二㈡內容為「管冪作業變更前之已訂購鋼管材料之 相關費用，經查除該鋼管製造商（即原告）資格已送審核定 外，其餘廠驗及鋼管材料取驗等相關查驗作業等並未辦理， 難以認定屬上開「已訂購並經工程司認可之材料及設備費用 」等語（見本院卷第134 頁），堪認本件無法由業主鐵改局 辦理補償費用乙事，實係因被告未通知鐵改局辦理鋼材之廠 驗及取樣試驗所致。再依證人簡城宗所述，可知辦理廠驗及 材料試驗取樣，係由下包通知承包商後，由承包商通知業主 辦理廠驗及試驗，方可進行。而本件承包商乃被告，原告為 下包，業主則為鐵改局。因此，在原告通知被告可辦理廠驗 及材料試驗取樣後，應由被告通知鐵改局辦理，始符合工程 實務。是原告主張通知業主辦理廠驗及材料試驗取樣乃被告 之附隨義務，應可信實。
⑷原告於103 年9 月26日即以備忘錄通知被告：「本公司承製 貴公司【FCL711Z 標新庄子路至中華一路段臺鐵鐵路地下化 （明挖覆蓋）- 管冪推進鋼管ψ762mm 】，有關鋼管外徑尺 寸及製造日期一直無法確定，本案鋼管製造所需鋼料約540 噸，於今年4 月已完成交貨（存放台中明峯倉庫）。…有關 廠驗及材料試驗取樣，請貴公司儘快安排辦理並通知日期， 鋼管外徑尺寸及需求日期確認後，請儘快通知本公司準備安 排製造…」等語，有該備忘錄存卷可考（見本院卷第138 頁 ），足見被告於103 年9 月間即已備妥系爭工程所需鋼材， 並通知被告儘速辦理廠驗及材料試驗取樣。嗣監造單位於10 3 年12月24日召開「第6 次管冪段隧道施工研商及協調會議 」時，復提及鋼管製造商請於下月安排廠驗及母材取驗乙節 ，有證人簡城宗提出之系爭工程管冪段遇舊有基樁障礙物處 理方案辦理過程案卷可稽（見該案卷項次4 函文）。基此， 可認被告於103 年12月24日召開會議時，猶未通知鐵改局辦 理鋼材之廠驗及材料試驗取樣。故原告主張被告遲延履行辦 理廠驗及材料試驗取樣之契約附隨義務，此項義務之違反已 足以影響契約目的之達成，其得依法行使契約解除權，應屬 有據。
⑸原告於105 年8 月17日以郵局存證信函催告被告於10日內履 行系爭合約，因被告迄未履行，故原告以本件起訴狀繕本送
達作為解除系爭合約之意思表示，而本件起訴狀繕本係於10 5 年12月28日送達被告等節，兩造並無爭執。因此，系爭合 約已於105 年12月28日經原告合法解除，該合約即溯及歸於 消滅。
㈢原告請求確認系爭本票及利息債權均不存在，有無理由？ 1.按承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履 行為目的，信託讓與其所有權予定作人，乃信託讓與擔保性 質，非使定作人終局地享有該給付。擔保契約常見「抵充約 款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人得以承攬人違 約情事所致損害數額範圍內，以保證金抵償債務之約定，用 以界定定作人得以保證金抵償債務之範圍，僅具宣示保證金 擔保目的及範圍之功能；後者則係保證金在一定情況下不予 返還之約定，乃具有督促履約功能，可認係當事人約定承攬 人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約 定。承攬人已支付之履約保證金，於「沒收約款」所定違約 事由發生時，除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範 圍之履約保證金，即因該「沒收約款」之約定而轉為違約金 ，並有民法第252 條規定之適用（最高法院105 年度台上字 第1292號判決可參）。又履約保證金之目的在於擔保契約之 履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之 損害，通常屬於違約定金性質，倘契約當事人無特別約定， 依民法第249 條第2 款規定，須因可歸責於付履約保證金當 事人之事由而致之給付不能（履行不能），受履約保證金當 事人始可主張沒收該履約保證金，如僅係給付遲延及不為給 付與給付不完全而能補正者均不包括在內（最高法院98年度 台上字第607號判決可參）。
2.原告主張其交付系爭本票予被告，係為擔保系爭合約之履行 及材料品質，被告亦不否認原告交付系爭本票，係為擔保其 所提供之材料品合格、無誤乙節（見本院卷第76頁），且陳 稱：被告取得系爭本票後，須原告違約時才可行使票據權利 ，這在系爭合約即有記載，換言之，即原告取得款項後卻未 交付被告貨物時，被告才可行使票據權利（見本院卷第144 頁）。再佐以系爭合約第4 條第2 項約定：「雙方合約簽訂 後10天甲方（即被告）給付乙方（即原告）材料定金30％（ 100 ％- 現金或L/C)，乙方同時應開立同額之公司本票及同 額含稅發票予甲方，乙方材料出貨完成經甲方業主驗收無誤 後，即無息退還公司本票。若乙方無違反本合約內容事項， 甲方無權將抵押之保證票作任何使用。若違反本合約事項時 ，乙方在簽訂本合約時，並同時授權甲方得將此保證票填註 日期，甲方於以書面通知後，提示兌現。」（見本院卷第15
頁），可知原告開立系爭本票交付被告，係為擔保其將如期 供應材料，且供應之材料品質會符合系爭合約約定，倘有違 約情事，系爭本票可作為抵償損害賠償債務之用，而屬於違 約定金性質。然系爭合約已經原告合法解除，業如前述，又 本件原告對於系爭合約不能履行，並無可歸責之事由，被告 自無沒收該履約保證金之合法事由，故原告請求確認系爭本 票及利息債權均不存在，應屬有理。
㈣被告是否應交還系爭本票？
按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之， 民法第259 條第1 款定有明文。查系爭合約已於105 年12月 28日經原告合法解除，揆諸前揭說明，當事人在系爭合約契 約存續期間所受領之給付，即成為無法律上之原因，原告依 民法第259 條第1 款約定，請求被告交還系爭本票，洵屬有 據。
㈤被告主張同時履行抗辯，有無理由？
1.按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付，民法第264 條第1 項前段定有明文，此即所 謂同時履行抗辯權。是所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務 契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生 ，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因 同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付， 並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗 辯（最高法院59年台上字第850 號判例參照）。本件被告抗 辯：依系爭合約第4 條第2 款約定，雙方合約簽訂後10日內 ，被告應給付原告材料定金30％，原告同時開立同額之公司 本票及同額含稅發票予被告，所以原告開立系爭本票係因已 收受被告的定金，兩者間自有對價關係云云。然為原告所否 認，並稱：被告定金給付日期是103 年2 月16日，系爭本票 簽發日期則係103 年3 月6 日，此係因被告須先給付定金， 原告始簽發系爭本票，而且系爭本票簽發後未押到期日，因 為原告就系爭本票尚無給付義務，是在原告履約過程中，倘 有違約之情況，才需要給付系爭本票票款，惟被告依約須在 簽約後10日內給付定金，故兩者並無對價關係等語。 2.經查，系爭合約總價未稅為15,400,000元，有系爭合約存卷 可佐，該價金加計營業稅5 ％後，為16,170,000元，而材料 定金為系爭合約價金之30％即4,851,000 元。又被告已於10 3 年3 月12日開立國內信用狀匯票給付材料定金4,851,000 元予原告，業經被告提出匯票承兌/ 付款申請書、國內信用 狀匯票票款墊付暨單據到達通知書為據（見本院卷第79頁、
第131 頁），且為兩造所不爭執，此部分事實應堪認定。再 系爭合約第4 條第3 項約定：「每期材料進場經甲方業主檢 驗合格並驗收後，請領65％材料款，以50％- 現金、50％- 60天期票支付之。」同條第4 項約定：「俟乙方最後一批材 料交完60天後，請領5 ％保留款，以50％- 現金、50％- 60 天期票支付之。」（見本院卷第15頁），參以被告於本院審 理時陳稱：依工程業慣例，要承包工程，必須先給付預付款 ，嗣承包商會開立1 張本票或支票押在業主方，故契約上所 謂的「材料訂金」，其實也只是預付款等語（見本院卷第14 4 頁）。基此，被告所給付之4,851,000 元材料定金實為預 付款，係原告依系爭合約約定按材料總價一定比率預支之款 項，依兩造約定，該預付款金額為系爭合約價金之30％，日 後材料進廠後，原告可請領65％材料款，俟最後一批材料交 付60日後，得再請領5 ％保留款，而原材料定金即用以抵充 系爭合約30％之價金。因此，被告交付原告之材料定金4,85 1,000 元，為預付款性質，係供原告先行購買材料之用。此 與原告開立系爭本票交付被告，其目的在於擔保系爭合約之 履行，以保障因原告提供之材料不符合契約規範所造成被告 之損害，屬於違約定金性質，於原告材料出貨完成經被告業 主驗收無誤後，被告即應無息退還系爭本票，並無對價關係 。申言之，原告所給付之材料定金與被告交付之履約保證金 ，雖係本於同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他 方之給付，並非立於互為對待給付之關係，自不能發生同時 履行之抗辯。故被告以此為由拒絕返還系爭本票，並非有理 。
五、綜上所述，系爭合約業經原告合法解除，則原告據此請求確 認系爭本票及利息債權不存在、被告應返還系爭本票，均有 理由，應予准許；而原告開立系爭本票與被告給付材料定金 乙情，並無對價關係，故被告主張同時履行抗辯，難認有據 。
六、原告陳明願供擔保，請求就訴之聲明㈡部分宣告假執行，經 核與法律規定相符，爰酌定相當之擔保金額宣告之，並依職 權宣告被告預供擔保後得免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39 0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
民事第四庭 審判長法 官 謝雨真
法 官 李怡蓉
法 官 饒佩妮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
書記官 王楨珍
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│附表： │
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│編號│ 發 票 人 │受 款 人│擔當付款人│ 票面金額 │ 發 票 日 │本票號碼│
│ │ │ │ │ （新臺幣） │ │ │
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│ 1 │遠東機械工業│國登營造股│ 永豐銀行 │4,851,000元 │ 103年3月6日│C0000000│
│ │股份有限公司│份有限公司│ 嘉義分行 │ │ │ │
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