臺灣高雄地方法院民事判決 106年度簡上字第240號
上訴人即附 陳雯鈅
帶被上訴人
訴訟代理人 薛西全律師
林怡君律師
黃靜瑜律師
被上訴人即 莊玉慧
○○○○○ 號
訴訟代理人 張淑娟
訴訟代理人 張耀聰律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國106年9月6
日本院鳳山簡易庭105年度鳳簡字第178號第一審判決提起上訴，
本院於107年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）起訴主張：被上訴人 即附帶上訴人（下稱被上訴人）以臺灣雲林地方法院民國 104年9月14日104年度司票字第340號本票裁定（下稱系爭本 票裁定）為執行名義，於民國104年10月29日向本院民事執 行處聲請強制執行，經本院以104年度司執字第148366號強 制執行事件（下稱系爭執行事件）受理而執行在案。惟系爭 本票之原因關係，係為擔保兩造間就坐落高雄市○○區○○ 段000000地號土地及3457建號建物（門牌號碼高雄市○○區 ○○街00號，下合稱系爭房地）之買賣契約尾款，然因系爭 房地有漏水瑕疵，上訴人行使瑕疵修補請求權及同時履行抗 辯權，保留價金新臺幣（下同）50萬元，僅電匯150萬元； 上開保留之50萬元，因系爭房地之登記謄本有地下室，但交 付之系爭房地沒有地下室，被上訴人有瑕疵給付及不完全給 付，而主張在50萬元範圍內行使瑕疵修補請求權併同時履行 抗辯權及減價權，而得妨礙被上訴人就系爭本票所擔保之價 金債權行使，被上訴人仍據以強制執行，自屬無據，爰依強 制執行法第14條之規定，提起本件債務人異議之訴等語。並 聲明：系爭執行事件之執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：被上訴人業於104年3月26日，依兩造買賣契 約，將系爭房地移轉登記給上訴人，但上訴人至今僅付價金 900萬元其中850萬元，尚餘50萬元價金未付。至於系爭房地 固有漏水瑕疵，但被上訴人向前手購買時，前手於現況說明
書中勾選無漏水，被上訴人顯非明知漏水而故意不告知上訴 人，且被上訴人已多次向上訴人表示願意修繕，但上訴人始 終不願配合修繕，且不斷調高修繕費用。又地下室已經回填 而不存在一事，上訴人於買受系爭房地前，即已知悉。又系 爭房地漏水係存在於兩造買賣契約成立前，應屬物之瑕疵， 並非不完全給付。再者，上訴人應依兩造買賣契約第2條第2 項之約定於被上訴人完成移轉系爭房地登記之同時即104年3 月26日即應支付餘款50萬元，而上訴人迄未支付，依兩造買 賣契約第8條第3項之約定，上訴人應自104年3月26日起每日 按買賣總價金萬分之六給付被上訴人違約金共394萬200元， 且被上訴人業於他案（本院104年鳳簡字第908號，下稱系爭 他案）以該違約金抵銷上訴人對被上訴人之瑕疵擔保請求權 ，上訴人對於被上訴人已無瑕疵擔保請求權可以主張等語， 資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審經審理後，認依系爭買賣契約，上訴人應於104年3月26 日前支付被告50萬元買賣價金。但因系爭房地有有漏水瑕疵 ，而漏水之修復費用業據高雄市土木技師公會鑑定報告（ 下稱系爭鑑定報告）為412,605元，故上訴人可主張瑕疵擔 保請求權之減價權，而減價412,605元，是僅尚應支付87,39 5元；至於上訴人主張地下室業已封閉一事，則認上訴人於 買賣契約訂立前已知悉而仍願意買受，非屬瑕疵。又被上訴 人雖以違約金債權主張抵銷，惟該債權與本件債務人異議之 訴所要審酌之本票原因債權即系爭房地價金債權無涉，無從 於本件審酌。是於上訴人上開減價權行使後，系爭房地之買 賣價金僅餘87,395元未據給付為由，就逾該價金範圍內之系 爭執行事件執行程序判予撤銷。上訴人就其敗訴部分不服， 提起上訴，聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二) 上開廢棄部分，系爭執行事件之執行程序應予撤銷。並就被 上訴人之附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。被上訴人就其 敗訴部分提起附帶上訴，聲明：(一)原判決不利於附帶上訴 人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴駁回 。並就上訴人之上訴答辯聲明：上訴駁回。
四、得心證理由：
㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實 發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無 確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成 立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制 執行程序終結前提起異議之訴。依前二項規定起訴，如有多
數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者 ，不得再行提起異議之訴，強制執行法第14條，定有明文。 上訴人前向被上訴人購買系爭房地，約定買賣價金為900萬 元，並開立系爭本票作為買賣價金之擔保，惟上訴人僅支付 850萬元，尚餘50萬元未支付，被上訴人遂持系爭本票裁定 為執行名義，向本院聲請執行對於上訴人之50萬元本票債權 金額及自104年8月28日起至清償日止按年息6％計算之利息 ，經本院以系爭執行事件受理執行等情，為兩造所不爭執（ 見原審判決不爭執事項㈠至㈢），堪予認定。則系爭執行事 件之執行名義即系爭本票裁定，並無確定判決同一效力，則 若債務人即上訴人可提出有債權不成立或消滅或妨礙債權人 即被上訴人之事由，縱該事由發生於執行名義成立前，仍可 認其提起債務人異議之訴屬有理由。
㈡再按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保 之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形 ，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金；買賣之 物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請 求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知 物之瑕疵者亦同，民法第359、360條定有明文。上訴人主張 系爭房地有漏水及地下室未交付使用之瑕疵，被上訴人卻故 意不告知，以此主張瑕疵擔保請求權中之減價權或損害賠償 請求權一詞，此據被上訴人以前詞置辯。是就本件有無上訴 人所指之異議事由，此據本院認定如下：
⒈系爭房地有漏水瑕疵部分：
⑴系爭房地有漏水瑕疵一節，為兩造所不爭執，自堪以認 定。而關於系爭房地漏水之修復工程費用，經鑑定為 258,105元一節，有系爭鑑定報告附卷可知（參原審卷 一第161頁至第213頁）；又上訴人主張除上開鑑定報告 評估之費用外，其之前已因系爭房地之漏水而進行修復 並分別支出費用57,500元、97,000元一情，並據上訴人 提出估價單2紙在卷為憑（參同卷第78頁至第81頁）， 堪認屬實。合計上開修復費用為412,605元（計算式： 258,105元＋57,500元＋97,000元＝412,605元）。上訴 人依上開規定主張減少系爭房地買賣契約之價金，以上 揭修復費用為估算標準，則認在412,605元範圍內減價 為有理由。又上開減價權一經上訴人行使即生效力，是 於減價後，上訴人所應支付被上訴人之買賣價金即為 87,395元（計算式：500,000元-412,605元=87,395元） 。
⑵上訴人另主張為根治系爭房地1至3樓之壁癌，預估修復
費用為166,160元一情，除提出104年6月16日之估價單1 紙在卷為證（見原審卷一第82頁至第83頁），並引用證 人陳順東所證述：系爭鑑定報告之修復方式無法根本解 決壁癌之問題，只是暫時性等語，作為上開費用之支出 仍有必要之依據。惟查，系爭房地於系爭他案一審法院 囑託高雄市土木技師公會鑑定時，尚未為上開壁癌之修 復，此觀證人陳順東（即上訴人所委請漏水修復及估價 者）於系爭他案一審審理中證述可知（參本件原審卷二 第84頁）；而系爭鑑定報告之囑託鑑定事項，經變更後 即以系爭房地損害之修復為其鑑定範圍（參原審卷一第 166頁），亦即由鑑定機關依據系爭房地鑑定時之現狀 ，決定應修復之項目、內容及方式，並定其必要之修復 費用，系爭房地之壁癌亦在修復項目中，此觀系爭鑑定 報告附件八所示，其中包含牆面、平頂滲漏及ICI防霉 漆之修復及前段外牆之防水處理等項目可知（參同卷第 212至213頁），則系爭鑑定報告已就壁癌之修復鑑定出 所需之必要費用。兩造既就上開項目合意交由高雄市土 木技師公會鑑定（參系爭他案原審卷一第131至132頁） ，則除有明顯錯誤或有其他確切證據上開鑑定結果有違 誤之處，原則上應受鑑定結果之拘束。而上訴人雖引證 人前揭證詞，然此係證人依據其所認知之壁癌成因、壁 癌情形及因此採取之修復方式所預估之費用，難認與鑑 定機關鑑定所得出之壁癌成因、情形相同，自無從以此 即認鑑定機關上開修復方式及費用有誤，是上訴人上述 主張及舉證，尚無從使本院推翻系爭鑑定報告之鑑定結 果，而不足採。
⑶上訴人雖另就上開漏水之瑕疵另主張民法第360條之損 害賠償責任，然其所提出之「損害」，其項目及數額與 上開本院已審酌並認定之漏水瑕疵修補項目及費用重疊 ，上訴人亦未能再主張及證明有其他之損害，此部分自 無從再為審酌。
⒉系爭房地有地下室未能使用之瑕疵部分：
上訴人另主張系爭房地有地下室，但未能使用且未據被上 訴人告知一節，此據被上訴人對系爭房地之地下室不能使 用並未爭執，惟抗辯稱上訴人早知此情，故不能屬瑕疵等 語（參簡上卷第37頁）。而上訴人於訂立系爭買賣契約前 ，業於看屋期間知悉系爭房地有地下室且不能使用一情， 此據證人即系爭房地買賣之仲介彭少麟、謝沛錞於原審審 理時具結證述在卷（參原審卷二第42至49頁），尚信屬實 ；上訴人於上訴理由中未具體提出證人之證述有何不可採
之處，僅泛稱依一般人經驗法則，若知房屋減少9.2平方 公尺即不會購買等語，尚不足以作為推翻前揭證人證詞之 依據。是應認就系爭房地地下室不能使用一節，其於系爭 買賣契約訂立時已知，自不得事後再反為主張此屬瑕疵。 ⒊依上所述，上訴人主張因系爭房地有漏水之瑕疵，而在 412,605元範圍內行使減價形成權，自屬有據，而一經行 使，兩造間就系爭房地之買賣價金，自應扣除上開減價之 金額，僅餘87,395元。又系爭本票之原因關係既係擔保系 爭房地之買賣價金，兩造間又是直接前後手，則於上開減 價之事由自可由上訴人持之對抗被上訴人，作為系爭本票 債權部分消滅之異議事由。是系爭本票債權（暨被上訴人 之系爭買賣價金債權）在逾87,395元及自104年8月28日起 至清償日止，按年息6％計算之利息範圍外之部分即不存 在，系爭執行程序就逾上開範圍之部分，自應予以撤銷。 ㈢被上訴人雖另主張因上訴人遲延給付買賣價金，依系爭房地 買賣契約書第8條第3項前段之約定，自104年3月26日起算每 日按買賣總價金之6/10000，被上訴人對上訴人可請求3,940 ,200元，並於系爭他案中主張抵銷，而於系爭他案中認定被 上訴人有35萬元違約金債權，且與上訴人之412,605元損害 賠償請求權抵銷，則於本件原審卻未審酌；且買賣之瑕疵擔 保責任乃選擇之債，上訴人在原審已選擇第360條之損害賠 償請求權，而非減價形成權等語，而提起附帶上訴，並提出 系爭他案一審判決在卷為證。然查：
⒈被上訴人抗辯稱買賣之瑕疵擔保責任為選擇之債，經上訴 人於原審選擇損害賠償責任，而非減價請求權等語，然本 件依兩造於原審言詞辯論時之爭點整理，其爭點㈠即是「 原告主張系爭房屋有漏水及無地下室之瑕疵，有無理由？ 減價或損害賠償之金額多少？」，此據兩造均無意見（參 原審卷二第68頁），是可知上訴人於原審並非僅主張損害 賠償請求權，被上訴人於原審就上開爭點整理事項亦未提 出反對意見，自難認可於上訴後再為爭執。再者，於本件 提起前之系爭他案中，本件上訴人於起訴時未明確表明其 所主張之權利，嗣於104年9月30日之陳報狀中，則同時主 張減價形成權及損害賠償請求權（參系爭他案原審卷一第 19至20頁），尚未作出選擇，嗣後於同年12月2日之陳報 狀，以及105年1月21日之第一次言詞辯論程序中，均僅提 及請求減價等語（參同卷第38、87至88頁），此均早於 本件之起訴（105年2月4日，參本件原審卷一第3頁），是 若依被上訴人之抗辯，則就系爭房地買賣之瑕疵擔保責任 ，上訴人已先行選擇減價形成權，而非損害賠償請求權（
且依被上訴人主張之選擇之債法律效果，經上訴人選擇後 ，其他權利已歸消滅）。則依此觀之，本件原審所為之爭 點整理事項，納入減價形成權之主張並予審酌，難認有違 。
⒉再查，就上訴人對違約金抵銷一事提出附帶上訴一節，此 據原審法官已表明此有另案訴訟審理中，且因本件之異議 程序，其執行債權並不包含該違約金債權，不在本件審理 範圍等語，並據被上訴人表示沒有意見等語（參本件原審 卷二第69頁），則被上訴人是否可再提起附帶上訴重為爭 執，已非無疑。況按二人互負債務，而其給付種類相同， 並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵 銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者 ，不在此限，民法第344條第1項法有明文。所謂抵銷，係 兩人有對立之債權，此為理所當然，然本件係屬債務人異 議之訴，本件所審酌並據以認定者，乃身為債務人之上訴 人就系爭本票債權（即系爭買賣契約之50萬價金債權）之 異議事由，並經本院認定具412,605元之減價形成權，悉 如前述，而非認上訴人對被上訴人具損害賠償之債權，是 就本件而言，並無被動債權可由被上訴人主張抵銷。又縱 於他案主張抵銷，亦無從影響本件之減價形成權（況抵銷 僅於判決確定時方生既判力），是被上訴人猶以此爭執， 尚無可採。
五、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條之規定，請求撤銷系 爭執行程序，則在逾87,395元及自104年8月28日起至清償日 止，按年息6％計算之利息範圍部分，為有理由，應予撤銷 ，其餘部分，則屬無據，應予駁回。原審為一部准駁之判決 ，經核並無不當，上訴人及附帶上訴人猶執前詞，求予廢棄 改判，係無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
民事第四庭 審判長法 官 謝雨真
法 官 賴寶合
法 官 李怡蓉
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
書記官 劉冠宏