損害賠償
臺灣高雄地方法院(民事),建字,104年度,27號
KSDV,104,建,27,20180629,1

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第27號
原　　　告　建國工程股份有限公司
法定代理人　陳啟德　
輔　佐　人　呂慶陽　
訴訟代理人　劉志鵬律師
　　　　　　吳詩敏律師
　　　　　　王雪娟律師
參　加　人　陸陽新開發工程有限公司
法定代理人　陳文明　
訴訟代理人　包喬凡律師
被　　　告　興總建設股份有限公司
兼　法　定
代　理　人　盧國烽　
共　　　同
訴訟代理人　楊宗翰律師
　　　　　　王進勝律師
　　　　　　吳玉豐律師
　　　　　　吳炳毅律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國107 年5 月29日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告興總建設股份有限公司（下稱興總公司）在 高雄市○○段○000 地號土地（下稱系爭土地）上興建地下 5 層、地上26層之店舖住宅大樓（下稱系爭建案），於民國 103 年7 月20日因施作系爭建案之連續壁（下稱系爭工程） 疏未充分為防護鄰接建物之措施，使毗鄰系爭土地之門牌號 碼高雄市苓雅區自強三路187 巷5 、7 、9 、11、13、15、 17、19、21、23、25、27、29、31、33、35、37、39、40、 41、42、43、44、45、46號等房屋（以下合稱系爭房屋）嚴 重傾斜沉陷或牆壁龜裂（下稱系爭鄰損事件），經高雄市政 府於103 年8 月27日認定系爭房屋須立即搬遷拆除，或暫時 停止使用，不得繼續居住，致附表一所示之系爭房屋所有權 人須遷出系爭房地另覓居所，並拆除重建系爭房屋（除門牌 41、43、45號房屋外，以下合稱門牌41號等3 間房屋），而 受有如附表五所示損害共新台幣（下同）42,787,255元（見 附表五R 欄位總計）。又被告盧國烽為系爭土地所有權人， 興總公司為系爭土地利用人，彼等因開掘土地或為建築，使



鄰地之地基動搖，致鄰地上之系爭房屋受損，而有違反民法 第794 條保護他人法律情事，且迄未舉證證明其無過失，盧 國烽、興總公司依民法第794 條、第800 條之1 準用第794 條及第184 條第2 項規定，亦應就附表五所示損害負賠償責 任。再者，盧國烽開掘土地、興總公司興築系爭建案均為肇 致系爭鄰損事件之共同原因，其依民法第185 條規定，就系 爭房屋所有權人所受損害自應負連帶賠償責任，而盧國烽為 興總公司之法定代理人，其就系爭工程加諸系爭房屋所有權 人之損害，依公司法第23條第2 項、民法第28條規定，亦應 連帶負責。此外，原告於附表一所示時點分別在100 萬元範 圍內，自附表一所示房屋所有權人，受讓其因系爭鄰損事件 所生損害賠償賠償債權，合計2,500 萬元（以下合稱系爭債 權讓與契約，即1,000,000 ×25=25,000,000 ），並以本院 103 年度司裁全字第1348號、1618號假扣押裁定送達被告， 而為債權讓與之通知（按：該通知分別於103 年10月13日、 103 年10月29日送達被告，見本院卷㈤第9 、14至18頁）。 為此爰依系爭債權讓與契約，及民法第294 條、民法第184 條第1 項前段、民法第800 條之1 準用第794 條及第184 條 第2 項（以上針對興總公司求償）、民法第794 條及民法第 184 條第2 項（以上針對盧國烽求償），暨民法第185 條、 第28條或公司法第23條（以上針對被告應負連帶賠償責任求 償）等法律關係，提起本件訴訟，並擇一為原告勝訴之判決 。倘經審理認為被告就系爭鄰損事件所致損害不負連帶賠償 責任，則其所為致生同一損害，亦屬不真正連帶債務，應命 被告就前開損害各負全部賠償責任（見本院卷第373 頁背 面至374 頁）等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告2,500 萬元，及其中2,300 萬元（即附表一編號1 至23）自起訴狀 繕本送達翌日起（即自103 年12月2 日起）至清償日止；其 餘200 萬元（即附表一編號24、25）自104 年5 月29日擴張 聲明暨準備㈠狀繕本送達被告翌日104 年6 月2 日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行 （見本院卷㈠第76、77頁；卷㈤第8 頁背面至第9 頁、第13 至15頁）。
二、被告則以：興總公司固為系爭建案之起造人，惟該公司已於 102 年10月25日將系爭建案全部委由原告承攬施作，並於10 2 年10月25日辦畢工地移交手續，興總公司於系爭鄰損事件 發生時，已非系爭建案之實際施作者。又系爭工程有關連續 壁壁體，係由訴外人歐城工程股份有限公司（下稱歐城公司 ）施作；有關地質改良及鄰房托基作業，則由參加人（原名 陸陽新開發實業有限公司）施作，另由原告負責施工期間之



工地現場指揮、監督、管理等事務，興總公司既已將系爭建 案全權委由專業廠商施工，即無定作及指示上之過失可言， 興總公司對原告、參加人及歐城公司亦無監督、管理權限， 系爭鄰損事件非可歸責於興總公司，依民法第189 條前段規 定，興總公司就原告因執行承攬事項，不法侵害他人權利所 生損害，自不負賠償責任。再者，承攬人執行承攬事項而侵 害第三人權利，除定作人之指示有故意或過失外，仍應由承 攬人自負其責，而無民法第794 條規定之適用，否則不啻課 予土地所有權人無過失責任，而有輕重失衡、違反歸責法理 等顯失公平情形。原告既未舉證證明盧國烽就系爭工程有何 指示上之故意、過失，自應優先適用承攬之法律關係，以定 兩造權利義務。如經審理認為興總公司就系爭鄰損事件之發 生係有過失，則原告乃實質管理、監督、指揮連續壁施工， 並實施連續壁補強工作之人，卻疏未提醒歐城公司積極清理 連續壁各單元接頭漏漿、包泥，亦未妥為補強連續壁，係有 過失，原告對系爭房屋所有權人亦應負損害賠償責任。原告 受讓如附表一所示債權經與其所負損害賠償債務混同而消滅 ，自無剩餘債權可資行使（見本院卷㈦第163 至165 頁、卷 ㈤第6 頁）。倘經審理認為混同後，仍有餘額可資求償，且 興總公司應與原告、參加人及歐城公司等承商負連帶賠償責 任，由於系爭房屋所有權人對歐城公司、參加人之求償權， 因自系爭鄰損事件發生時起2 年間不行使而消滅，依民法第 281 條第1 項規定，被告自得援為時效抗辯，至多僅就自己 應分擔額負賠償責任。此外，興總公司已就系爭鄰損事件支 出地質改良費8,964,357 元，並賠償系爭房屋所有權人如附 表二A 、B 、C 、D 欄所示金錢，興總公司在前開賠償範圍 內，即依法承受系爭鄰損事件債權人對原告之損害賠償債權 ，並在本件執為抵銷（見本院卷㈧第123 頁背面、本院卷㈢ 第2 、200 、219 頁）等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及其 假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免 為假執行。
三、參加人為輔助原告而為訴訟參加，主張：參加人並非系爭建 案原始團隊之一員，乃應興總公司需求，階段性參與系爭工 程如附表三所示作業。又系爭鄰損事件非肇因於參加人辦理 附表三編號4 所示作業期間灌漿不慎所致，而是肇因於系爭 建案所在工地地質不佳，興總公司卻不思及早預防，直到連 續壁陸續坍孔、滲漏水，且已開挖基坑之高風險情形下，猶 選擇以附表三編號4 所示方法進行補強，自應由興總公司承 擔作業風險，不得將肇事責任推由參加人負擔。如經審理認 為參加人施作附表三編號4 所示作業係有不當，且為肇致系



爭鄰損事件共同原因之一，則參加人對系爭房屋所有權人恐 須負擔賠償責任，而有不利益之虞，為此爰依民事訴訟法第 58條第1 項規定，聲明參加訴訟。
四、兩造不爭執事項：
㈠盧國烽為系爭土地所有權人。
㈡興總公司在系爭土地上興築系爭建案，為系爭建案之定作人 及起造人，並領有主管機關核發之（97）高市工建築字第00 578 號建造執照（下稱系爭建照）。
㈢興總公司於99年8 月1 日就系爭建案與泰陞營造有限公司（ 下稱泰陞公司）簽訂工程承攬契約，由泰陞公司自99年8 月 10日起至103 年1 月26日止，擔任系爭建案承造人。嗣於10 3 年1 月27日變更由原告擔任系爭建案承造人（惟兩造就泰 陞公司自102 年10月25日起至103 年1 月26日止，究僅係名 義人或係實際執行承造職務之人，仍有爭執）。 ㈣系爭建案之結構設計於101 年11月6 日通過高雄市土木技師 公會審查，泰陞公司於102 年6 月18日向高雄市政府工務局 （下稱工務局）建築工程施工計畫諮詢小組（下稱諮詢小組 ）申請施工計畫書諮詢，經工務局於102 年8 月15日同意備 查。
㈤興總公司針對系爭建案連續壁施工，分別與附表四所示承商 簽訂表列承攬契約，其中於102 年8 月20日與歐城公司就系 爭工程簽訂如附表四編號1 所示工程承攬合約暨小包合約明 細（下稱連續壁施工契約、小包合約）。
㈥原告向興總公司承攬系爭建案，雙方於102 年12月31日簽立 書面契約，約定契約總價為1,149,378,261 元（下稱系爭承 攬契約）。
㈦參加人為附表三編號1 、2 所示作業之實際施工廠商。 ㈧系爭建案在施作連續壁期間，曾於下列日期崩坍： ⒈102 年11月14日位在自強三路187 巷一側之連續壁第3 單元 坍孔（下稱第一次坍孔）。
⒉103 年6 月7 日位在自強三路一側之連續壁第19單元坍孔（ 下稱第二次坍孔），自強三路因路基土壤流入系爭建案基地 內而下陷（下稱系爭路坍事件）。
㈨工務局於103 年6 月7 日勒令系爭建案全面停工，於104 年 3 月30日准許系爭建案復工。
㈩參加人於103 年7 月2 日承攬附表三編號4 所示作業，以執 行系爭建案部分復工計畫，自斯時起至103 年7 月20日止， 已完成31處連續壁單元端版CCP 止水樁。
參加人於103 年7 月20日下午5 時許，在進行附表三編號4 所示作業中，因連續壁第3 、4 單元端版接頭包泥破裂，而



發生系爭鄰損事件（惟兩造及參加人就前開端版接頭包泥破 裂之責任歸屬仍有爭執）。
系爭房屋自103 年8 月27日起至同年9 月13日止，已全部拆 除完畢。
原告在系爭鄰損事件發生後，已按系爭房屋門牌逐一發給10 0 萬元，共支出2,500 萬元。
張文明建築師事務所乃系爭建案之設計、規劃及監造單位， 其就系爭鄰損事件之發生並無過失（見本院卷㈨第189 頁） 。
系爭工程施作地質改良、鄰房托基及連續壁各單元端版止水 樁，與CCP 工法（即Chemical Churning Pile Method 之簡 稱）、低壓滲透灌漿工法（簡稱LW工法）之關聯如下（見本 院卷第119 至120 頁）：
⒈高壓CCP 成形樁：泛指混合水泥、水、水玻璃等硬化材料， 利用機具以高壓（約為000-000kg/ c㎡）噴射方式，攪拌土 壤與材料，使其凝固成堅實柱狀（成型之直徑即高壓直接影 響範圍），視設計之目的及需求，可分為：
⑴CCP 止水樁：以防止接縫漏水為施作目的，施作位置係在 連續壁各單元端版接頭旁。
⑵CCP 托基樁：以加強支撐、托基為施作目的，以鄰房托基 樁為例，其施作位置係在鄰房下方。
⒉LW工法：泛指以低壓（5kg/ c㎡以下）將1 ：1 水泥比水灌 入地下，呈擴散狀態，使土壤中之孔隙填滿、固結，增加土 壤密度，硬化地質。
附表二所示提存款，乃依高雄市建築工程施工損壞鄰房事件 爭議調處辦法（下稱鄰損爭議調處辦法）第4 條規定，就未 能達成協議者，由起造人或承造人（按：本件提存人為起造 人興總公司）依其委託鑑定機構鑑定鄰房拆除重建費用（參 見附表二＜鑑估費用＞欄）加2 成後之金額，以附表二所示 房屋所有權人名義（除附表二編號19、20、22外）辦理提存 ，性質上非屬清償提存。
系爭房屋中門牌41、43、45號房屋（以下合稱門牌41號等3 間房屋）經鑑定非屬危樓。
系爭房屋（除門牌41號等3 間房屋外）因回復原狀有重大困 難，應依民法第215 條規定以金錢賠償，並予折舊（見本院 卷㈩第156 頁）。
系爭房屋除門牌31、33、35號房屋係磚造外，其餘均為加強 磚造房屋，按96年高雄市建築物總工程費單價參考表所列「 2 層樓磚造」建物每平方公尺造價為5,000 元，「2 層樓加 磚磚造」建物每平方公尺造價為14,000元，經依96年、103



年營造工程物價年指數調整後，估算前者造價為每平方公尺 5,667 元，後者造價為每平方公尺15,869元（見本院卷第 359 至358 頁，卷第79頁）。
系爭房屋所有權人中，門牌13、27、29及42號房屋所有權人 （以下合稱史○祥等6 人）因系爭鄰損事件所受損害，經下 列法院判決確定在案：
⒈門牌13號房屋所有權人史○祥、史○釧向被告求償部分，經 本院以105年度訴字第1749號判決駁回其訴，該判決於106年 8月16日確定在案（見本院卷㈩第16頁）。 ⒉門牌27號房屋所有權人梁○香向兩造求償部分，經本院以10 5年度訴字第1948號判決駁回其訴，該判決於106年9月4日確 定在案（見本院卷㈩第21頁）。
⒊門牌29號房屋所有權人徐○雄、徐○雄向被告求償部分，經 台灣橋頭地方法院簡易庭（下稱橋頭簡易庭）於106年1月12 日以105年度雄簡字第688號判決駁回其訴確定（見本院卷㈩ 第58頁）。
⒋門牌42號房屋所有權人陳○浣向被告求償部分，經本院105 年度簡字第27號判決駁回其訴，該判決於105年9月26日確定 在案（見本院卷㈩第12頁）。
五、本件爭點為：（甲) 興總公司、原告、參加人、歐城公司及 泰陞公司就系爭鄰損事件之發生有無過失？應分擔之過失比 例各為若干？（乙）盧國烽就系爭鄰損事件應否負過失責任 ？其與系爭建案定作人、承商間應否連帶負責？（丙）系爭 鄰損事件致系爭房屋所有權人受損害若干？共同侵權行為人 之內部應分擔額各為若干？（丁）系爭債權讓與契約是否均 有效？原告行使受讓與債權金額若干？是否因混同而消滅？ （戊）被告所為時效抗辯、抵銷抗辯是否可採？茲將本院判 斷分述如下：
(甲) 興總公司、原告、參加人、歐城公司及泰陞公司就系爭鄰 損事件之發生有無過失？應分擔之過失比例各為若干？ ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。數人因共同過失不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償 責任。民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段定有 明文。次按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者 ，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失 者，不在此限。民法第189 條亦有明定。該條但書所謂「定 作有過失」，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性， 因承攬人之執行，果然引發損害；所謂「指示有過失」則指 指示工作之執行有過失而言。又民事之共同侵權行為不以數 侵權行為人彼此間有意思聯絡為必要，如各該行為人之過失



行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同， 亦足成立共同侵權行為，依民法第185 條第1 項前段之規定 ，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任。 有最高法院67年台上字第1737號判例要旨可參。 ㈡原告主張系爭鄰損事件應可歸責於興總公司及其發包之廠商 泰陞公司、歐城公司，並稱：興總公司委託泰陞公司提出系 爭建案之連續壁施工計畫，且自行發包系爭工程由歐城公司 施作連續壁，事前卻疏未充分為防護鄰接建物之措施，即逕 予開工，俟第二次坍孔後，為求復工，竟未考量在連續壁基 坑已經開挖之情形下，緊鄰連續壁壁體進行各單元端版CCP 止水樁作業，無異提高連續壁弱面破損之危險，仍貿然指示 參加人實施附表三編號4 所示作業，致生系爭鄰損事件。原 告既未獲交付、告知施工計畫內容，亦非實際施工者，歐城 公司及參加人在施工中則直接受興總公司指揮、監督，非原 告所能置喙，原告就系爭鄰損事件之發生自無過失等語。參 加人雖不否認系爭鄰損事件發生於附表三編號4 所示作業施 工期間，惟主張：系爭鄰損事件乃肇因於歐城公司施作連續 壁各單元端版接頭品質不良，致生包泥弱面，而興總公司明 知在連續壁基坑已開挖的情形下進行附表三編號4 所示作業 ，乃招致包泥弱面破損之高風險行為，卻仍指示參加人為之 ，興總公司亦有過失。興總公司則辯稱：興總公司委由專業 團隊設計、規劃系爭建案，並呈送施工計畫經工務局審核通 過後，即委由含原告在內之專業廠商施工、管理，興總公司 就系爭建案之定作及執行均無過失。又依系爭承攬契約第9 條第3 項第3 目約定，原告於發現系爭工程須做補強改善， 或鄰房加固保護措施時，負有向興總公司提議辦理變更設計 之義務；依同條第6 項第5 目約定，原告就系爭工程負有協 調、統合、監督管理之責；同條第19項復約定，原告於工地 作業有發生意外之虞時，負有立即採取防範措施之義務，詎 原告疏未為之，已有過失。而參加人受原告委託施作附表三 編號4 所示作業，受原告指揮、監督，其未即時發現訴外人 （即參加人之員工）蔡鴻銘操作CCP 機具不當，使連續壁第 3 、4 單元端版接頭既存包泥弱面因不堪施工振動而破裂， 致生系爭鄰損事件，原告及參加人俱有過失等語。 ㈢系爭鄰損事件業經原告及興總公司合意由中華民國大地工程 技師公會、高雄市土木技師公會及高雄市結構工程工業技師 公會組成鑑定小組（下稱鑑定小組），並由財團法人地工技 術研究發展基金會指派謝旭昇博士擔任鑑定小組顧問，協助 鑑定成因。經查：
⒈鑑定小組認為：由灌漿曲線紀錄可知，歐城公司於102 年11



月14日凌晨完成之連續壁第4 單元（下稱第4 單元）混凝土 澆置作業，因漏漿而多灌混凝土12.5立方公尺（見外放鑑定 報告書第159 頁背面），佐以施工日報表記載：102 年11月 14日上午歐城公司就與第4 單元相鄰之連續壁第3 單元（下 稱第3 單元）展開抓掘作業，嗣於同日晚間7 時30分許發生 單元槽溝崩坍，迄102 年12月22日始重新施作完成第3 單元 連續壁（見鑑定報告書第235 、273 頁），及歐城公司於10 2 年11月14日槽溝崩坍時，雖立即回填槽溝，惟因第3 單元 旁之道路已有寬約1 公尺、長約6 公尺之區域遭淘空，俟自 來水公司接管後，即刻回填土壤約100 立方公尺等情，足見 歐城公司並無機會於102 年11月14日立即清除滲漏到第3 、 4 單元接頭間之混凝土。而參加人於102 年11月17日著手進 行第3 單元槽溝兩側CCP 灌漿作業（參見附表三編號1 ）， 其灌漿漿液也可能附著於第4 單元端版，導致第3 、4 單元 端版接頭清洗更加困難，待102 年12月22日第3 單元重新施 作完成後，因距102 年11月14日第4 單元漏漿已經過40日， 滲漏之混凝土已完全固化，實務上甚難將第3 、4 單元接頭 完全清除乾淨等一切情狀，應可推認第3 、4 單元接頭混凝 土可能存在相當數量包夾泥土（即包泥）之弱面，該弱面即 為後續開挖漏水漏砂之可能路徑，且上開缺陷可能受各種施 工擾動而擴大，尚不能排除參加人在進行附表三編號4 所示 作業之洗孔階段，因蝕穿第3 、4 單元端版接頭之包泥弱面 ，使連續壁接頭破洞，導致漏水、漏砂，俟洗孔完畢進行拔 管，再使連續壁破洞進一步擴大，終致系爭房屋沈陷、傾斜 之可能性（見鑑定報告書第30至31頁）。從而作成鑑定結論 ，謂：本件主因係歐城公司施作連續壁第3 、4 單元接頭處 理不佳，施工品質不良，加以後續補強工法（按：指附表三 編號4 所示作業）未考慮已開挖現況及工法影響，導致第3 、4 單元接頭破裂，187 巷巷道及系爭房屋因而沈陷、傾斜 ，有卷附鑑定報告為憑（見鑑定報告書第22頁）。 ⒉本院審酌：
⑴上開鑑定結論係由兩造合意選定之鑑定小組成員，參酌謝旭 昇博士之專家意見後作成，而鑑定小組成員已涵蓋國內與大 地工程、地質、建築結構有關調查、研究、鑑定之專業單位 ，再無其他機關或更高層級單位可資替代，其參考價值極高 ，暨鑑定小組依施工日誌、施工期間之檢測報告、地質鑽探 報告、兩造與承攬人、次承攬人間之契約及設計施工圖說、 雙方提出之歷來施工會議紀錄、聯絡單、現場施工人員及監 造人員之陳述等資料互為佐據，詳述其推論理由，核其推論 過程並無邏輯上之謬誤，或悖於科學論理法則情事，亦未獨



厚定作人或承攬人任何一方，鑑定小組復無刻意偏頗任何一 造之必要，其鑑定結論應屬公平、正當。
⑵又依連續壁超音波、灌漿紀錄及完整性試驗報告顯示，組成 系爭建案連續壁周界的47個單元中，有14個單元（含第2 、 4 、19單元在內）超音波及灌漿記錄異常，研判可能有坍孔 混凝土補入坍孔內，致生包泥弱面，而有滲漏之事實，經鑑 定小組查驗明確（見鑑定報告書第134 、508 、509 頁，本 院卷㈨第39頁編號15、16照片註解），鑑定小組有關第3 、 4 單元端版接頭有包泥既存弱面存在之判斷結果核與前開紀 錄相符，應為真實可採。佐以專家證人（即諮詢小組成員之 一）沈茂松教授證稱：「依第2 單元灌漿紀錄顯示，所使用 之灌漿量較預定數量多了約20立方公尺，代表系爭工程施工 時，巷道下方坍了20立方公尺的土壤」、「依同單元超音波 檢測紀錄表顯示，該單元之孔壁垂直度超音波呈鋸齒型，代 表該處因土壤坍孔致超音波回波速度變慢，可能為包泥地盤 」、「依灌漿曲線紀錄表顯示，連續壁有好幾個單元都有發 生漏漿、包泥的情形」、「由現場照片顯示，系爭工程連續 壁各單元端版接頭都呈現漏水情形」等情（見本院卷㈨第37 、182 、26頁），益徵系爭工程因歐城公司進行混凝土澆置 作業失敗，且未能徹底清理漏漿後固化之混凝土，致各單元 端版接頭水密性欠佳，堪認歐城公司施工品質不良，係有過 失。
⑶其次，鑑定小組關於第3 、4 單元端版接頭弱面，因受附表 三編號4 所示作業影響而破損之判斷結果，與專家證人沈茂 松教授證稱：「據呂慶陽（即原告輔佐人）告知事發時是作 到地下17米，在地下13米半以上的端版被水衝破。我的理解 就是當時是灌漿到地下17米，而回漿的壓力回到地下13米半 衝破連續壁端版。我認為鑽孔的水刀壓力（高壓）及回漿壓 力（高壓）都是造成連續壁端版破損的原因…」、「這是我 和建管處人員到場查勘所得的結論…」乙節大致相符（見本 院卷㈨第182 、179 、181 頁），而沈茂松教授於系爭鄰損 事件發生之第一時間初勘現場，發現參加人之員工有架設CC P 機具不當情事，亦據其證稱：「…事發當晚我到現場，看 見…CCP 灌漿機是站在連續壁上方施作止水樁」、「緊貼著 連續壁施作」、「由事後結果可知，將機器架設在翼版外施 作者，並沒有發生打破連續壁的情形，但未架設在翼版外施 作者，卻發生打破連續壁的結果」、「不能排除是因為沒有 翼版，所以在施作地下17公尺CCP 樁時，太靠近連續壁，以 至於CCP 鑽孔的水刀往下衝的回流壓力（即高壓成型樁回漿 的壓力，400 kg/c㎡) 衝破連續壁端版接縫處」、「…由現



場已經施作10幾支高壓CC P樁都沒問題…只有這支發生問題 ，可能就是施作位置太靠近連續壁」等情綦詳（見本院卷㈨ 第25、26、179 頁，第50頁背面），佐以現場照片顯示，事 發時工地內有數台CC P機具同時施工，除蔡鴻銘操作之機具 係架設在連續壁外導溝牆上，其餘則架設在連續壁外導溝牆 翼板上（見本院卷㈨第50頁背面編號27照片），足認參加人 之員工架設、操作CCP 機具不當，與第3 、4 單元端版接頭 既存包泥弱面破損之結果間有相當因果關係。
⑷至於鑑定小組作成鑑定結論，稱：「…於基地（按：指連續 壁基坑）已開挖之情形下，在有缺陷之連續壁接頭進行止水 灌漿作業，該作業之各階段均有可能導致連續壁缺陷、破損 ，故本件究因洗孔或灌漿造成第3 、4 單元接頭破損，已非 事發之關鍵因素」等語（見鑑定報告書第31頁），觀其前後 文義係在說明參加人實施附表三編號4 所示作業之各個階段 ，均有可能招致第3 、4 單元連續壁端版接頭既存弱面破損 之結果，故無再予分辨該弱面究係在洗孔或灌漿階段破損之 實益，而非據此排除參加人之原因力。參加人援引前開鑑定 報告內容，主張系爭鄰損事件之發生與其無涉云云，尚難憑 採信。
⑸從而，歐城公司施工品質不良，致生第3 、4 單元端版接頭 包泥弱面，及參加人在施工中蝕穿既存弱面，均為肇致系爭 鄰損事件之共同原因，歐城公司與參加人乃共同侵權行為人 ，應堪認定。
⒊參加人雖主張：第3 、4 單元端版接頭因有包泥之既存弱面 存在，稍有外力施工擾動（不限於附表三編號4 所示作業） ，均可能招致連續壁破損，可見參加人施工與連續壁破損之 結果間欠缺相當因果關係。況興總公司明知在連續壁基坑已 開挖之情形下，實施附表三編號4 所示作業，招致連續壁破 損之風險極高，卻仍指示參加人為之，即應由興總公司自行 承擔施工風險云云。惟：
⑴參加人乃經營綜合營造業、鑽孔工程業之專業廠商，有公司 登記基本資料為憑（見本院卷第7 頁），而在連續壁基坑 開挖後，採用附表三編號4 所示工法，以提高連續壁水密性 ，應考量連續壁可能因施工擾動而破損之風險，視高壓CCP 止水樁成形後之直徑範圍大小，慎選施作位置，有專家證人 沈茂松教授證稱：「…（系爭路坍事件發生後）由於連續壁 已經開挖出土，因此高壓成形樁不能貼著連續壁作，至少要 距離連續壁30至50公分（淨間距）…在該間距中灌入低壓( 5kg/ c㎡) 1:1 水泥比水（即LW工法），以彌補因包泥破裂 處及未施作單元止水樁部分的破損」、「因為高壓CCP 止水



樁影響所及只有在成形樁的範圍內」、「成形樁的直徑就是 影響的範圍，必須避開，才不會影響連續壁」等語足佐（見 本院卷㈨第23、24、25、176 、182 頁及「營建工程防災技 術基礎施工篇」一書第654 頁17-11 圖說），可見連續壁基 坑開挖後，始展開附表三編號4 所示作業，非不能透過使「 設立CCP 止水樁之位置」距「連續壁」至少30至50公分淨間 距之方法，防免施工擾動對連續壁壁體造成損害。參加人本 於其專業就前揭應注意事項及防免方法當無不知之理，是依 債之本旨，參加人即負有盡力防免施工擾動所致損害之義務 ，否則即為加害給付，而不受施工風險高低，及興總公司是 否知悉施工風險所影響。
⑵又參加人容任其員工將CCP 機具直接架設在連續壁壁體上方 ，使CCP 機具施工所生振動直達壁體，業據證人沈茂松教授 證述如前，佐以證人蔡鴻銘證稱：「…為施作連續壁接縫止 水樁（按：指CCP 止水樁），要先鑽孔…之後要灌漿，在完 成鑽孔後、要灌漿時發生束管，…我趕快把管子拔起來，… 管子拔到一半時，鄰房的人跑來告訴我，…房子好像下陷， 我就停止拔管，到工地地下室（按：指連續壁基坑內）察看 ，…看到第3 、4 單元接頭有一處裂隙在漏水，水量很大， 漏水位置距鑽孔位置約20到30公分左右」等語（見本院卷㈤ 第149 頁），可見連續壁破損位置適在前揭應回避卻未回避 之淨間距範圍內，要難謂參加人施工無過失。另據參加人自 承：其於102 年11月17日即因連續壁第3 單元坍孔（按：即 第一次坍孔），受歐城公司委託在該單元兩側進行如附表三 編號1 所示CCP 灌漿作業（見本院卷㈦第116 頁），上情亦 經102 年12月11日建國週會會議議程第二大點「廠商進場」 欄記載明確（見鑑定報告書第469 頁）佐以證人蔡鴻銘證稱 ：伊受參加人雇用，從事與地質改良有關鑽機、水泥灌漿等 工作達20餘年，且在一開始施作連續壁時，即參與地基作業 ，並經參加人指派擔任工地領班（見本院卷㈤第148 、154 頁）等語，益徵蔡鴻銘乃實際參與第一次坍孔修補作業之人 ，當無不知第3 、4 單元端版接頭曾因漏漿、坍孔，可能存 在包泥弱面之理。參加人事後推稱不知有弱面存在，無從防 免云云，核與前開事實不符，為不足採。此外，被告雖就蔡 鴻銘於事發當日有無妥善控制灌漿壓力、速度，拔管是否操 作不當，迭有爭執（見本院卷㈥第55頁），惟未舉證以實其 說，無從憑採，但不影響參加人有過失之判斷結果，併此敘 明。
⑶被告復辯稱：參加人非不能透過外顯於地面之導溝翼版位置 ，推知連續壁壁體位置，卻於架設CCP 機具時疏未防避，應



加重其過失責任云云。本院審酌：歐城公司未按圖施作系爭 工程之事實，有專家證人沈茂松教授證稱：「對照我被交付 的資料（按：指本院卷㈨第46頁圖說9 、10）可知，復工計 畫書所載連續壁單元編號，與實際破損之連續壁單元編號並 不相符」、「由該資料（按：指系爭工程導溝鋪面示意圖， 見本院卷㈨第51頁背面）可知連續壁外牆導溝必須施作25公 分寬的翼版，但由編號26、27照片顯示，事實上沒有施作外 導溝翼版，以至於在施作CCP 時（機具）是直接坐在連續壁 上…」等語為憑（見本院卷㈨第24、26頁），應認真實。而 參加人在歐城公司未按圖施作的情形下，徒憑地上物外觀， 實難精確判斷翼版位置，則據專家證人沈茂松教授證稱：「 從施工圖說可知，翼版頂面與地面齊平」、「因為翼版被埋 在地底下，從上方施作止水樁時，無法得知其下方是否有翼 版」、「（我）到達現場時，由於地層已經下陷，因此從地 表已經沒有辦法判斷是否有進行（翼版）放樣」、「假如是 在白天，或許透過測量、比對圖面的方式可以知道連續壁位 置，…然而事發時是夜間，又必須搭設工作架，因此也很難 從導溝內壁或露出地表的地上物，來判斷連續壁位置」等語 為憑（見本院卷㈨第26、179 、178 頁），可見歐城公司未 按圖施工，乃導致參加人不能正確判斷架設CCP 機具適當位 置原因之一等一切情事，認參加人之過失情節應較歐城公司 為輕。
⒋此外，被告辯稱：原告乃系爭建案承造人，其委由參加人施 作附表三編號4 所示作業，疏未善盡管理、監督職責，亦有 過失等語。原告否認之，並主張：附表三編號4 所示作業乃 興總公司自行發包之工作，依系爭承攬契約第9 條第2 項約 定，原告僅負協調義務，興總公司應自負管理、監督責任， 不能諉由原告負責等語。查：
⑴依系爭承攬契約第9 條第1 項第1 款約定：施工期間原告應 指派營建相關工程科系適當之代表人為工地負責人，代表原 告駐在工地，督導施工、管理其員工及器材，並負責一切原 告應辦理事項（見鑑定報告書第105 頁）。同條第3 項第2 款約定：本工程施工安全由原告負全責，且原告應具檢核設 計之技術能力。報價施工前，原告應確實對施工法、舊有建 築物、地質狀況、鄰房狀況、地上地下物等詳細勘查瞭解， 且施工不得損壞已完成工程（見鑑定報告書第107 頁）。同 條第6 項第3 款及第5.1 至5.3 款則約定，本工程連續壁工 資、連續壁材料、土方工程、支撐工程由興總公司發包，原 告對前述工項之管理費用，已包含在本工程總價中，而原告 就前述工項負責管理之範圍，包括①交貨進度、施工界面、



安全衛生等事宜，負有協調、統合、監督管理之責；②施工 計畫審核；③各階段品管督導作業（見鑑定報告書第109 頁 ）。佐以現行建設公司發包、管理工地無論採用何種模式辦 理，其就受託管理工地之營造公司應負管理、監督責任範圍 ，或執行職務注意義務高低，均以契約明定，授予其指揮指 揮管理權責，使管理工地之營造公司得據此獨立執行職務， 施工承商則應服膺於管理者之指揮，尚與施工承商與建設公 司或管理工地之營造公司有無締結承攬契約無涉，亦有卷附 鑑定小組意見、專家諮詢意見可資參照（見鑑定報告書第24 頁，本院卷㈧第56、58頁）。準此，原告就系爭建案施工期 間，在工地內所實施之各項作業、施工方法，及該工法可能 產生之影響均有詳為瞭解、監督，以確保鄰房或工作物安全 之義務，且前開約定並未明文將興總公司發包之工程排除在 原告管理、監督範圍外，應堪認定。至於系爭承攬契約第9 條第6 項第2 款後段約定，倘興總公司自行發包之廠商（按 ：如附表四所示廠商）於履約過程中，侵害原告或第三人之 權益，或造成損害者，興總公司應由給付該廠商之工程款中 ，逕自撥付原告或第三人充作賠償，不足者，則由興總公司 補足之（見鑑定報告書第109 頁）等語，觀其文義無非使原 告在興總公司自行發包之廠商有債務不履行或加害給付，致