臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第837號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李岳霖
選任辯護人 柳聰賢律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106
年度偵字第11975 號、106 年度偵字第19826 號），本院判決如
下：
主 文
李岳霖犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月；又犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共伍罪，各處如該欄所示之宣告刑，並宣告如附表一「沒收」欄所示之內容。應執行有期徒刑玖年貳月。
事 實
一、李岳霖明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）、芬納西泮( 俗稱一粒眠）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所 列管之第三級毒品，依法不得販賣，且亦均為行政院衛生福 利部所公告之第三級管制藥品，其中愷他命除依藥事法相關 規定製造之注射製劑外，與芬納西泮同屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅 自轉讓。詎其竟分別為下列行為：
㈠基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國106 年6 月6 日6 時許 ，在址設高雄市○○區○○○街000 號之華納汽車旅館107 號房內，提供愷他命予謝菁茹，供其摻入香菸內點燃後吸食 ，而以此方式轉讓愷他命予謝菁茹。
㈡復基於販賣第三級毒品愷他命或摻有第三級毒品成分之咖啡 包以營利、轉讓偽藥芬納西泮之犯意，於附表一編號1 至5 所示之時間、地點，各以如附表一編號1 至5 所示方式及價 格，將附表一編號1 至5 所示數量之愷他命或摻有第三級毒 品成分之咖啡包販賣予附表一編號1 至5 所示之購毒者，其 中於附表編號4 所示時、地，同時以贈與方式轉讓含芬納西 泮成分之一粒眠5 顆予該購毒者。嗣警方於106 年6 月28日 15時36分許，持本院核發之搜索票至其位於高雄市○○區○ ○街000 號之住處及所使用之交通工具執行搜索，當場扣得 如附表二、三所示之物，並查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文
。本件公訴人以證人賴俊諭於警詢之陳述作為本件認定被告 犯罪之證據，然該證人在警詢之陳述，核屬被告以外之人於 審判外所為之陳述，被告之辯護人亦就該證人在警詢所為之 陳述爭執無證據能力，且該證人於警詢之陳述並無同法第15 9 條之2 所定得例外取得證據能力之情形，揆諸上開規定， 應認該證人於警詢時所言，無證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以 外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於法 院準備程序及審判期日中表示無意見，而不予爭執，且迄至 言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據 資料均有證據能力。
三、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查無違反法定程序 取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，自具 證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄一、㈠轉讓偽藥及事實欄一、㈡之附表一編號1 、3 至5 販賣第三級毒品部分：
⒈訊據被告李岳霖於偵查中及本院審理時就其有於前揭事實欄 一、㈠所示時、地轉讓偽藥愷他命予謝菁茹，以及於附表一 編號1 、3 至5 所示時、地，販賣第三級毒品愷他命或摻有 第三級毒品成分之咖啡包予附表一編號1 、3 至5 所示各該 購毒者即王俊翔、劉勤敬，其中於附表一編號4 所示時、地 除販賣愷他命及摻有第三級毒品成分之咖啡包予劉勤敬外， 其亦同時贈與含芬納西泮成分之一粒眠5 顆予劉勤敬等情均 坦承不諱（見警一卷第11頁至第13頁、第15頁至第19頁、偵 字卷第78頁至第80頁、本院訴字卷第40頁、第65頁），核與 證人謝菁茹、王俊翔、劉勤敬各於警詢及偵查中所為之證詞 相符（見警一卷第57頁至第60頁、第69頁至第75頁、第101 頁至第105 頁、偵字卷第18頁、第19頁、第51頁至第53頁、 第66頁、第67頁），並有被告持用之0000000000號行動電話 與證人王俊翔、劉勤敬所持用如附表一編號1 、3 至5 所載
各行動電話門號之通訊監察譯文、本院106 年聲監字第0000 00號通訊監察書、106 年聲監續字第001025號通訊監察書、 高雄市政府警察局鳳山分局106 年6 月28日搜索筆錄及扣押 物品目錄表、扣押物品照片、高雄市政府警察局鳳山分局毒 品案件尿液採證代碼對照表（被告李岳霖）暨台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局鳳山分 局毒品案件尿液採證代碼對照表（證人謝菁茹）暨台灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局鳳 山分局毒品案件尿液採證代碼對照表（證人王俊翔）暨台灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察 局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表（證人劉勤敬）暨 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、華納汽車旅 館櫃臺電腦翻拍照片、證人劉勤敬手機翻拍照片、高雄市立 凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、中華郵政股份有限公司 106 年10月23日儲字第1060222904號函暨所附客戶歷史交易 清單等件在卷可參（見警一卷第21頁至第24頁、第26頁至第 38頁、第49頁、第50頁、第65頁、第66頁、第79頁、第80頁 、第97頁、第98頁、第109 頁、第110 頁、警二卷第69頁、 第82頁、偵字卷第89頁至第100 頁、第105 頁至第121 頁、 第124 頁至第133 頁），足認被告上開任意性自白與事實相 符，自得採為本件認定犯罪事實之基礎。又被告於附表一編 號1 、3 至5 所示時、地販賣毒品予各該購毒者，其可從中 賺取利潤，此節業據被告於偵查中供承不諱（見偵字卷第79 頁、第80頁），則被告販賣毒品乃出於營利之意圖而為，亦 堪認定。
⒉至有關被告在附表一編號3 所示時、地販賣予劉勤敬之咖啡 包數量究為4 包或3 包，因被告於警詢及偵查中均供稱係4 包，而證人劉勤敬亦為如是之證述，且觀之被告與證人劉勤 敬於106 年6 月9 日之通話內容中亦提及「1 、4 就好了」 、「1 千3 的1 、…4 」、「1 、4 的各1 組」等語（見警 一卷第28頁），堪認被告當時販賣予劉勤敬之咖啡包確為4 包無誤，起訴書附表編號3 於此誤載為3 包，應予更正，至 被告於審判中改口稱該次販賣之咖啡包數量為3 包云云，係 為減輕罪責之詞，並不足採，併此指明。
⒊查愷他命、芬納西泮均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款所列之第三級毒品，行政院並先後以院台衛字第091000 5385號函、院台衛字第1020061685號函公告愷他命、芬納西 泮為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而 第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規 定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後
，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應 依上開規定辦理，或依藥事法第16條藥品製造業者以輸入自 用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之 製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部管制藥 品管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用， 未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態 ，有該局98年6 月25日管證字第0980005953號函為憑；又衛 生福利部迄今未核准含芬納西泮成分之藥品許可證，有衛生 福利部食品藥物管理署之西藥、醫療器材、含藥化妝品許可 證查詢結果在卷可憑。而管制藥品須有醫師處分，始得調劑 、供應，藥事法第60條第1 項復定有明文。本件依證人謝菁 如證述其係將愷他命捲在香菸內之方式施用愷他命，足徵被 告於事實欄一、㈠所示時、地轉讓予證人謝菁如施用之愷他 命係粉末狀，而非注射製劑，當屬非法製造之愷他命，且因 無證據證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則 屬禁藥），則被告轉讓之愷他命係屬藥事法第20條第1 款所 規定未經核准擅自製造之偽藥一情，自堪認定。又被告於附 表一編號4 所示時、地轉讓予證人劉勤敬之含芬納西泮成分 之一粒眠部分，如由扣案之一粒眠照片觀之（見偵字卷第95 頁），因該一粒眠呈錠劑，並分顆以鋁箔片包裝，且因無證 據證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁 藥），則由此外觀，當可合理認定此屬非法製造之芬納西泮 ，則被告轉讓之芬納西泮同屬藥事法第20條第1 款所規定未 經核准擅自製造之偽藥亦可認定。
⒋綜上所述，本件事證明確，被告於前揭時、地轉讓偽藥愷他 命予謝菁茹、販賣第三級毒品予王俊翔、販賣第三級毒品及 轉讓偽藥芬納西泮予劉勤敬之犯行，均堪予認定，應依法論 罪科刑。
㈡事實欄一、㈡之附表一編號2 販賣第三級毒品部分： ⒈訊據被告矢口否認有於附表一編號2 所示時、地販賣第三級 毒品愷他命予賴俊諭，辯稱：賴俊諭當天是來還先前欠我的 500 元，然後他說要跟我買愷他命，但他身上沒有錢，且他 欠我的錢也沒全部還我，我就不理他了云云。
⒉經查，被告與賴俊諭在附表一編號2 所示時間稍早，先以電 話相約見面，2 人並於附表一編號2 所示地點見面後，賴俊 諭除清償先前之欠款500 元外，亦向被告表示欲購買毒品等 情，業據被告坦認在卷（見偵字卷第79頁、本院訴字卷第41 頁、第42頁、第78頁），核與證人賴俊諭於檢察官訊問及本 院審判中之證述相符（見偵字卷第35頁、本院訴字卷第69頁 、第73頁），並有被告持用之0000000000號行動電話與證人
賴俊諭所持用如附表一編號2 所載行動電話門號之通訊監察 譯文、本院106 年聲監字第000711號通訊監察書在卷可稽（ 見警一卷第21頁、第22頁、第25頁），上開事實自堪認定。 ⒊而證人賴俊諭於附表一編號2 所示時、地與被告見面後，另 有以500 元向被告購買愷他命一情，業據證人賴俊諭於檢察 官訊問時具結證稱：當天25日凌晨打完電話沒多久，我與被 告在高雄市大順路跟建國路店門口見面，我騎車過去，被告 開車過去，他沒有下車，我上他車，我先還他500 元，之後 我問他有沒有便宜一點的，他就拿一點愷他命給我，價值50 0 元，所以當天我總共給他1,000 元，被告拿給我的毒品是 用透明夾鏈袋包裝，內容物只有一點，愷他命我有吃過，我 用捲煙，我確定是愷他命，我是跟被告買毒品，我知道「購 買」、「合資」、「委託代購」或「無償提供」之定義有何 不同等語（見偵字卷第34頁、第35頁），而明確證述有於上 開時、地向被告購買價值500 元之愷他命。而依證人賴俊諭 於偵查及審判中所述，其雖尚積欠被告款項，然其始終均證 稱與被告並無何糾紛或恩怨（見偵字卷第34頁、本院訴字卷 第67頁），且酌以其積欠被告未還之款項僅有1 、2 千元（ 見本院訴字卷第69頁、第73頁），數額不多，衡情，此欠款 實難成為使雙方因此產生仇隙之事由，足見其並無刻意誣陷 被告涉犯販毒重罪之動機，其前開證述應屬可信。再者，觀 諸前揭通訊監察譯文，被告與證人賴俊諭於上開通話時，賴 俊諭於表示「先還你500 」後，確有提及「剩下的在跟你交 易」、「看能不能換1 、2 根菸抽，你可以控制的」等語， 而以一般人對於「交易」、「換」此等用語之理解，乃指以 包括金錢在內之物品交予對方，作為取得對方所交付物品之 對價而言，且被告當時並無出言反對或拒絕交易之表示，即 要求賴俊諭前往指定地點見面，足見賴俊諭於偵查中證稱二 人見面後有進行愷他命買賣交易之情，確與事實相符。 ⒋雖證人賴俊諭於審判中到庭作證時，乃翻異前詞改稱：當天 見面我還他500 元之後，我有跟他說還要買愷他命，但因為 我還欠他錢，所以他不願意賣給我，我在先前的通話中說「 剩下的在跟你交易」，是因為已經欠他錢，想說先還他錢， 然後身上錢不夠，乾脆就不給他打算用欠的，又說「看可不 可以換1 、2 根煙抽，你可以控制的」這句話，只是朋友之 間開玩笑，要他請客，後來他有請我抽愷他命的菸，不用錢 ，那時候我根本沒有辦法給他1,000 元云云，與其在檢察官 訊問時所為之證述內容大相逕庭。然審酌證人賴俊諭於本院 作證時，對其在前揭與被告之通話中所提及「剩下的在跟你 交易」、「看可不可以換1 、2 根煙抽，你可以控制的」等
語所代表意義之說明，顯與一般人於日常生活中所用「交易 」、「換」等詞彙之意義有所不同，此是否係為迴護或配合 被告之辯解而刻意扭曲上開語句意義，已非無疑。且其在接 受詢問或詰問過程中，經本院、檢察官質之何以其在審判中 所述與先前檢察官訊問時所為有異，其乃一再強調因審判中 到庭作證時間距案發時間已久，其尚能記憶或主觀上認為正 確者，即為審判中所述之內容云云，然其此部分所述，不僅 與人類對於外在事件之記憶，如無其他特殊情形，將隨時間 之經過而逐漸模糊、淡忘之常態相悖，亦與其在審判中自承 一定是距離事發時間較短、較接近所為的陳述，印象會比較 清楚一情齟齬，是兩相比較下，自以其在檢察官訊問時所為 之證述較貼近事實。至其在審判中作證時，則因有較多時間 考量其供詞之利害關係，並囿於人情壓力，為袒護被告，而 故為前開與常情及經驗法則不符之證述，故其在審判中否認 有與被告為毒品買賣交易之證詞，實不足憑信。 ⒌再佐以被告原係辯稱因賴俊諭尚有款項未清償，且身上沒錢 ，故賴俊諭要求購買愷他命，其即加以拒絕云云，迄至證人 賴俊諭於審判中證述被告後來有請抽愷他命香菸等語之後， 乃改口附和稱：他當天還我500 元，他要跟我買，但身上沒 有錢，我就沒給他，我自己有在抽，車上剛好有，我就給他 抽而已云云（見本院訴字卷第78頁）。而依被告先前所辯， 其原本既因賴俊諭沒錢可購買愷他命而拒絕與之交易買賣， 可知其尚且擔心自己交付愷他命予賴俊諭後，無法順利向對 方回收販毒價金，故而直接拒絕該筆交易，更不予賴俊諭先 行賒帳之機會，然被告於拒絕交易後，竟反而立刻無償提供 摻有愷他命之香菸予賴俊諭施用，自動放棄可向賴俊諭收取 款項之機會於先，又無端耗損可供自己施用或出售之愷他命 在後，其前後之作為實屬矛盾，可徵被告與證人賴俊諭於審 判中所為無償轉讓愷他命之說不足採信。
⒍至被告於前開時、地販賣予證人賴俊諭之愷他命，究係以夾 鍊袋包裝成1 包，抑或以摻入香菸內之方式交付一節，本院 審酌被告及賴俊諭於本院審理時均一致陳稱被告係以將愷他 命摻入香菸內之方式提供予賴俊諭施用（見本院訴字卷第68 頁、第69頁、第78頁），且雙方在前述通話中，賴俊諭確有 提及「看能不能換1 、2 根菸抽」等語（見警一卷第25頁） ，是認被告當時應係將摻有愷他命之香菸以500 元之價格販 售予賴俊諭。
⒎辯護人雖為被告辯稱：賴俊諭於警詢時係陳稱以1,000 元向 被告購買愷他命，於檢察官訊問時則稱是以500 元向被告購 買，所述互有矛盾，可見其先前所述不實云云。惟證人賴俊
諭於警詢時，僅籠統陳稱當天打電話給被告是要還他錢，見 面後，就順便向被告購買愷他命，價值1,000 元等語（見警 一卷第91頁），並未提及當時清償之欠款金額為若干；嗣其 在檢察官訊問時，則具體描述當天與被告見面後之情形為： 我上他車，我先還他500 元，之後我問他有沒有便宜一點的 ，他就拿一點愷他命給我，價值500 元，所以當天我總共給 他1,000 元等語（見偵字卷第35頁），而將交付予被告之1, 000 元明確區分為用以清償欠款之500 元及用以購買愷他命 之500 元，則由證人賴俊諭上開2 次陳述內容以觀，可認其 在警詢所述之1,000 元係指當天交予被告之總金額，而非在 清償借款以外，另以1,000 元向被告購買愷他命之意，故其 上開2 次陳述實際上並無矛盾存在，況且證人賴俊諭於警詢 、檢察官訊問時均一致指訴當時確有向被告購買愷他命之情 ，是以，自難僅以其在警詢之陳述籠統，於檢察官訊問時之 陳述較為具體，以致先後所為陳述在形式上有上開些許差異 ，即遽認其所述不實，故辯護人所辯，尚屬無據，無從作為 有利被告認定之依據。至辯護人另稱：本件乃警方為求較高 之績效，故要求賴俊諭作被告有販賣愷他命予其之不實指述 云云。然綜觀本案卷證，未見有何跡證顯示警方於偵辦本案 時，係以不正當方法明示或暗示賴俊諭須誣指被告販賣毒品 ，則辯護人此部分所指，顯屬臆測之詞，洵非可取。 ⒏又被告否認有販賣愷他命予賴俊諭之情事，致本院無從由被 告之供述中得知該次毒品交易所獲取之利益數額，惟參諸被 告販賣愷他命、含第三級毒品成分之咖啡包予證人王俊翔、 劉勤敬時，均有從中獲取利潤一情，業據被告於偵查中供承 明確，顯見被告本係藉由販售第三級毒品之行為牟利，況販 賣毒品刑責甚重，政府機關又查緝甚嚴，而依證人賴俊諭於 審判中所述，其與被告平日很少往來，往來內容僅有一起打 牌、吃東西等，且連被告平常作何工作亦不知悉等情（見本 院訴字卷第71頁、第72頁），可見二人間並無深交，衡酌常 情，若無財產上之利益可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑 之危險而為上開行為，由此堪認被告與賴俊諭間就附表一編 號2 所示之毒品交易，確係出於營利之買賣目的無誤。 ⒐是綜上所述，參互印證，被告上開所辯，係推諉矯飾之詞， 洵無足採。被告於附表一編號2 所示時、地確有販賣愷他命 予賴俊諭之犯行，應堪認定，此部分犯罪事證已臻明確，應 依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥 事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命、芬
納西泮之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉 讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕 法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正 後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之最高法定本刑為7 年 以下有期徒刑，較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三 級毒品罪之最高法定本刑3 年以下有期徒刑為重，且縱使轉 讓第三級毒品淨重達20公克以上，應依毒品危害防制條例第 8 條第6 項規定加重其刑至二分之一，惟仍以藥事法第83條 第1 項之法定本刑為重，故依重法優於輕法之法律適用原則 ，即擇藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷。 ㈡是核被告於事實欄一、㈠所為，係犯藥事法第83條第1 項之 轉讓偽藥罪；於事實欄一、㈡之附表一編號1 至3 、5 所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪 ，共4 罪；於事實欄一、㈡之附表一編號4 所為，則係犯毒 品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪及藥事法 第83條第1 項之轉讓偽藥罪。又被告於事實欄一、㈡之附表 一編號4 所示時、地販賣第三級毒品予劉勤敬之際，同時贈 與含有芬納西泮成分之一粒眠，而有上開販賣第三級毒品及 轉讓偽藥之犯行，可認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從法定刑較重之販賣第三級毒品罪處 斷。本件公訴意旨就被告於附表一編號4 所為，漏未論以轉 讓偽藥罪，惟該部分與業經檢察官起訴部分既具有想像競合 犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審 理。而被告所犯上開6 罪，犯意各別，行為互殊，應予數罪 併罰。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項明定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，查被告就 事實欄一、㈡之附表一編號1 、3 至5 所為4 次販賣第三級 毒品之犯行，均於偵查及審判中自白認罪，故均應依上開規 定，減輕其刑。再按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係 者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體 性原則，不得任意割裂。轉讓愷他命之行為因藥事法第83條 第1 項與毒品危害防制條例第8 條第3 項之法規競合關係， 既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，基於法律整 體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條規 定減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決 議參照）。是被告就事實欄一、㈠所為轉讓偽藥愷他命之犯 行，雖於偵查及審判中均自白，仍無從援引毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定減輕其刑，併予敘明。 ㈣本院審酌被告明知愷他命係毒品危害防制條例所規範之第三
級毒品，且亦為藥事法所指之偽藥，並與所販售其他含有第 三級毒品之咖啡包，均屬對人體健康危害甚大之物質，如有 濫用或成癮情形，對於社會治安及醫療資源將造成負面影響 及負擔，竟仍漠視上開物質之危害性，擅將所持有之愷他命 及其他含有第三級毒品成分之咖啡包轉讓或販售予他人，可 見其主觀上所存之法敵對意識非低，惟審酌被告本次轉讓、 販賣之愷他命等毒品之對象共係4 人，範圍尚非甚廣，並考 量被告於本院審理時自陳係高職畢業之教育程度、案發當時 受僱在當鋪任職，復陳稱其自小父母離異、家境不佳，暨所 述其他家庭生活狀況，兼衡被告就轉讓偽藥及附表一編號1 、3 至5 所示之販賣愷他命犯行始終坦承犯行，就附表一編 號2 所示之販賣愷他命犯行則未能坦認過錯之犯後態度，以 及被告轉讓予謝菁如之愷他命數量不多，而被告各次販賣愷 他命或含第三級毒品成分之咖啡包之售價為500 元至3,400 元不等，可認各次販售之毒品有數量多寡之區別，故對於社 會之危害程度容有高低不同，又被告在本案以前，尚無因其 他犯罪而經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可查，可認其尚非素行惡劣之人等一切具體情狀 ，就被告轉讓偽藥部分，量處如主文所示之宣告刑，就被告 販賣第三級毒品部分，則分別量處如附表一「罪名及宣告刑 」欄所示之各該宣告刑，並依定執行刑之立法方式係採限制 加重原則，爰定其應執行之刑為有期徒刑9 年2 月，以資懲 儆。
㈤至辯護人雖為被告辯稱：被告販賣毒品所得均為蠅頭小利， 且被告家庭狀況特殊，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。 惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第 1165號判例要旨參照）。惟依辯護人所述被告之家庭狀況， 此屬刑法第57條所列之事由，並業經本院依刑法第57條之規 定，於前開量刑時予以審酌，且販賣毒品之行為本為我國政 府嚴加查緝之犯罪行為，被告無從諉為不知，且依被告所述 ，於案發當時其尚受僱於當鋪，並非毫無收入之人，竟僅因 辯護人所稱之蠅頭小利即毫不顧慮毒品對人體之戕害而為上 開犯行，是依被告犯罪情狀，在客觀上顯難認有何可憫而足 以引起一般同情之處，況且被告所犯販賣愷他命之犯行，其 法定刑之自由刑部分為7 年以上之有期徒刑，就本案犯罪情 節而言，原無所謂情輕法重之情形，更何況其中附表一編號 1 、3 至5 所示4 次販賣第三級毒品之犯行，經本院適用毒 品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定後，更顯無刑
度過重之情形，是本院認被告並無刑法第59條規定適用之餘 地，附此敘明。
三、沒收部分：
㈠查毒品危害防制條例對於查獲之第三級毒品之沒收，並無特 別規定，然毒品危害防制條例第11條之1 既規定：「第三、 四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自 持有。」，另同條例第11條第5 項對於持有第三級毒品純質 淨重二十公克以上之行為處以刑罰，顯見第三級毒品即屬不 受法律保護之違禁物。本件扣案如附表二編號1 至6 所示之 物，經送驗結果，確均含有第三級毒品（實際成分、驗前淨 重、驗餘淨重，均詳如附表二編號1 至6 所示），有前開高 雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可證，故附表二編 號1 至6 所示之物，核屬違禁物，自應依刑法第38條第1 項 第1 款規定，於被告在本案所犯最後一次販賣第三級毒品罪 名項下宣告沒收；另包裝各該毒品之外包裝袋，因與其內毒 品附合而難予析離，且如強予析離亦顯無實益，依社會一般 通念，堪認各該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從 強加析離，是各該毒品既屬刑法第38條第1 項第1 款所規定 之違禁物，其外包裝袋亦應併予沒收。
㈡至扣案如附表二編號7 至10所示之物，經送驗結果，固均含 有第二級毒品及第三級毒品（實際成分、驗前淨重、驗餘淨 重，均詳如附表二編號7 至10所示），同屬違禁物，有前揭 高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可查，惟因被告 另有施用第二級毒品之犯行，經本院以106 年度毒聲字第55 1 號裁定送觀察、勒戒，而上開含有第二級毒品及第三級毒 品成分之咖啡包及含第二級毒品之錠劑，則業經本院以107 年度單禁沒字第95號裁定宣告沒收銷燬，有本院107 年度單 禁沒字第95號刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可查，故本院就上開物品自無須再宣告沒收。
㈢扣案如附表三編號11所示之行動電話，係供被告販賣毒品所 用之工具，業據被告供承在卷，並有證人王俊翔、賴俊諭、 劉勤敬之證述可佐，自屬供被告犯附表一編號1 至5 所示之 罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不 問是否係被告所有，均予宣告沒收。又扣案如附表三編號2 、3 所示之電子磅秤、分裝袋等物品，依被告所述，均為其 所有，且係供其將購入之愷他命秤重分裝後再行出售所用， 有被告之警詢筆錄可查（見警一卷第8 頁、偵字卷第78頁） ，是電子磅秤、分裝袋，分屬供被告犯販賣第三級毒品罪所 用之物及犯販賣第三級毒品罪預備之物，應各依毒品危害防 制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項前段之規定予以宣
告沒收。至扣案如附表三編號1 、4 、5 、7 至10所示之物 ，經審核後認與本案無關，故不予宣告沒收。另扣案如附表 三編號6 所示之存摺5 本，其中被告名下高雄府北郵局之帳 戶，雖曾供劉勤敬匯入購毒價金，惟審酌販賣毒品罪名之成 立，尚不以販毒者果已現實取得購毒者所給付之價金為成立 要件，且一般下游販毒者與其藥腳間之毒品買賣，係以現金 交易佔大多數，可認劉勤敬將購毒價金匯入上開帳戶應為偶 發情形，而與被告販賣第三級毒品罪名之成立與否並無直接 關連，難認該帳戶或存摺本身係供被告犯罪之用，故該本存 摺連同其他顯然與本案無關之4 本存摺，均不予宣告沒收。 ㈣又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項各定有明文。查被告於附表一編號1 至5 所示時、地，各係以附表一編號1 至5 所示之價格，將愷他 命、含有第三級毒品成分之咖啡包販賣予王俊翔、賴俊諭、 劉勤敬等人，故被告因販毒所取得之各該價金，均屬被告之 犯罪所得，且其中編號1 至3 所示之全部價金，及編號4 、 5 所示劉勤敬業已給付之部分價金（即不包含因賒欠尚未給 付部分），均曾為被告取得實際管領力，縱未扣案，揆諸前 揭規定，本院就上開各次之犯罪所得仍應宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官蕭琬頤提起公訴，檢察官簡婉如到庭執行職務中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳松檀
法 官 林于心
法 官 陳芸珮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
書記官 鄭人芳
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第3 項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│時間 │地點 │購毒者│交易方式 │罪名及宣告刑│沒收 │
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│ 1 │106 年5 │高雄市鳳│王俊翔│李岳霖於106 年5 │李岳霖販賣第│扣案如附表三│
│ │月20日4 │山區光復│ │月20日1 時36分許│三級毒品，處│編號2 、3 、│
│ │時許 │路84巷巷│ │起，陸續以其持用│有期徒刑肆年│11所示之物，│
│ │ │口 │ │之0000000000號行│。 │均沒收；未扣│
│ │ │ │ │動電話與王俊翔持│ │案之販賣第三│
│ │ │ │ │用之0000000000號│ │級毒品所得新│
│ │ │ │ │行動電話聯繫毒品│ │臺幣貳仟元，│
│ │ │ │ │交易事宜後，李岳│ │沒收，於全部│
│ │ │ │ │霖即於左列時、地│ │或一部不能沒│
│ │ │ │ │交付愷他命1 包予│ │收或不宜執行│
│ │ │ │ │王俊翔，王俊翔則│ │沒收時，追徵│
│ │ │ │ │交付新臺幣（下同│ │之。 │
│ │ │ │ │）2,000 元予李岳│ │ │
│ │ │ │ │霖。 │ │ │
├──┼────┼────┼───┼────────┼──────┼──────┤
│ 2 │106 年5 │高雄市苓│賴俊諭│李岳霖於106 年5 │李岳霖販賣第│扣案如附表三│
│ │月25日0 │雅區大順│ │月24日23時20分許│三級毒品，處│編號2 、3 、│
│ │時4 分後│路、建國│ │起，陸續以其持用│有期徒刑柒年│11所示之物，│
│ │某時許 │路路旁 │ │之上開門號行動電│肆月。 │均沒收；未扣│
│ │ │ │ │話與賴俊諭持用之│ │案之販賣第三│
│ │ │ │ │0000000000號行動│ │級毒品所得新│
│ │ │ │ │電話聯繫還款500 │ │臺幣伍佰元，│
│ │ │ │ │元及毒品交易事宜│ │沒收，於全部│
│ │ │ │ │後，李岳霖即於左│ │或一部不能沒│
│ │ │ │ │列時、地交付摻有│ │收或不宜執行│
│ │ │ │ │愷他命之香菸供賴│ │沒收時，追徵│
│ │ │ │ │俊諭點燃後吸食，│ │之。 │
│ │ │ │ │賴俊諭則交付1,00│ │ │
│ │ │ │ │0 元予李岳霖（包│ │ │
│ │ │ │ │含還款金額500 元│ │ │
│ │ │ │ │、K 菸價金500 元│ │ │
│ │ │ │ │） │ │ │
├──┼────┼────┼───┼────────┼──────┼──────┤
│ 3 │於106 年│高雄市大│劉勤敬│李岳霖於106 年6 │李岳霖販賣第│扣案如附表三│
│ │6 月9 日│寮區鳳林│ │月9 日9 時38分許│三級毒品，處│編號2 、3 、│
│ │10時8 分│三路450 │ │起，陸續以其持用│有期徒刑肆年│11所示之物，│
│ │後某時許│號附近 │ │之上開門號行動電│貳月。 │均沒收；未扣│
│ │ │ │ │話與劉勤敬持用之│ │案之販賣第三│
│ │ │ │ │0000000000號行動│ │級毒品所得新│
│ │ │ │ │電話聯繫毒品交易│ │臺幣貳仟玖佰│
│ │ │ │ │事宜後，李岳霖即│ │元，沒收，於│
│ │ │ │ │於左列時、地交付│ │全部或一部不│
│ │ │ │ │價值共計2,900 元│ │能沒收或不宜│
│ │ │ │ │之愷他命1 包及含│ │執行沒收時，│
│ │ │ │ │有第三級毒品成分│ │追徵之。 │
│ │ │ │ │之咖啡包4 包（起│ │ │
│ │ │ │ │訴書誤載為3 包，│ │ │
│ │ │ │ │應予更正）予劉勤│ │ │