臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度易字第761號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蕭一山
選任辯護人 黃柔雯律師
洪士宏律師
蘇辰雨律師
被 告 蕭千慧
選任辯護人 丁玉雯律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2151
6 號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯附表壹所示貳罪，分別處附表壹所示之刑及沒收。戊○○犯附表壹所示貳罪，分別處附表壹所示之刑及沒收，有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丁○○於民國96年4 月至7 月間，為高雄市○○區○○路00 號33樓之1 「信義實業有限公司」（下稱信義公司）實際負 責人；其女戊○○為信義公司會計人員，負責管理進銷項發 票、申報稅款、資金管理等業務；黃龍徵則為信義公司登記 負責人。丁○○、戊○○、黃龍徵（黃龍徵部分，業經本院 100 年度簡字第4432號判決有罪確定）共同意圖為自己不法 之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，分別為附表壹「犯罪經 過欄」所示之詐欺取財既遂及詐欺取財未遂犯行。二、案經黃龍徵告發由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、本判決所引用傳聞證據之證據能力，當事人於本院審理程序 中均表示同意有證據能力（院一卷第31頁）。基於尊重當事 人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實 發現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信 之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之 5 規定及最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨，認 該等證據資料均有證據能力。至本判決所引之非供述證據， 與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公 務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面 解釋，當有證據能力。
二、被告丁○○、戊○○（被告2 人）矢口否認前述詐欺取財犯 行，辯稱：被告丁○○並非信義公司實際負責人，被告戊○ ○係受信義公司登記負責人黃龍徵指示辦理外銷貨物退稅， 不知辦理退稅適用之進項發票為不實發票，且本案與本院10
3 年度訴字第224 號判決（下稱前案判決）為同一案件，本 案應為免訴判決等語。
三、經查：
㈠、戊○○於附表壹所示時間為信義公司會計，負責前述發票管 理、營業稅申報、資金管理等業務，該公司登記負責人為黃 龍徵；信義公司客觀上並無營業事實，而為全部虛進虛銷之 虛設行號；戊○○分別於96年4月、5月間，取得附表貳編號 一、二所示發票，並分別於96年5月15日、同年7月16日持向 財政部高雄市國稅局申報退稅，並曾經該局承辦人員同意准 予退稅，而於96年6月15日核發開立票面金額新臺幣（下同 ）29萬3,449元（票號：DA0000000號）之退稅支票予信義公 司，經戊○○於96年6月22日提示兌現等情，業為被告2人坦 承在卷，核與證人陳冠余、楊淑靜、戴曉蓉、邱博向、吳銘 德證述內容相符（他卷第82、118-119頁；院二卷第6-9、24 、30-31），並有高雄市政府營利事業登記證、財政部高雄 市國稅局進銷項憑證明細資料表、財政部高雄市國稅局苓雅 稽徵所99年9月2日財高國稅苓營業字第0990012961號函、財 政部高雄國稅局103年06月09日財高國稅審四字第103010969 3號函、107年3月6日財高國稅鼓服字第1070450546號函在卷 可稽（他卷第117頁；影他卷第2頁；影偵卷第6頁反面；院 一卷第146-161頁；院三卷第6-11頁），此情應堪認定。㈡、被告2 人以前詞抗辯，是本案之爭點厥為：1.本案起訴事實 與前案判決是否為同一案件？2.被告丁○○是否為信義公司 實際負責人？3.被告戊○○是否知悉如附表貳所示，其持以 申報退稅之發票為不實發票？
㈢、所謂同一案件，係指同一被告被訴之犯罪事實係屬同一者而 言。而所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同， 犯罪構成要件是否具有共通性、是否無罪質上之差異為準（ 最高法院28年上字第1474號判例意旨參照）。審諸前案判決 係針對被告2 人以將明知為不實事項而填製會計憑證或記入 帳冊、開立不實之統一發票而幫助逃漏稅捐之行為。而本案 退稅之申請流程，除原申報文件外，尚須另行填製退稅清單 提出申請，並持退稅支票兌領款項，業據證人甲○○證述明 確（院三卷第62頁），故與前案判決之申報事實已屬有別， 且前案判決所涉犯罪僅使國庫收入消極不增加，然本案被告 2 人所涉犯罪事實，則屬積極造成國庫原有財政之損失，罪 質上亦屬不同，自難認為同一案件。
㈣、信義公司為被告丁○○與黃龍徵合作成立，被告戊○○於信 義公司係依被告丁○○交待事項處理負責事務，信義公司發 票、帳戶、稅務事項係由被告戊○○負責處理等情，業經證
人戊○○、黃龍徵於另案偵查中具結證述在卷（影偵卷第14 -16 、28、45頁）。又被告丁○○是用黃龍徵之名義設立信 義公司，被告丁○○於設立之初曾找邱博向合作，信義公司 資金係由被告丁○○兄弟出資，公司帳戶都是由被告丁○○ 兄弟掌管等情，亦據證人邱博向於另案審理中證述在卷（院 二卷第30-32 頁）。再者，證人吳銘德於偵訊中證述：我擔 任僑品公司實際負責人之95、96年間，僑品公司和信義公司 間有不實發票往來，當時我和丁○○、黃龍徵接觸談話時， 我一直認為丁○○是三來公司和信義公司的負責人，但丁○ ○把信義公司交給黃龍徵運作等語（他卷第82頁）。審酌證 人戊○○為被告丁○○之女，自無誣陷被告丁○○之可能， 而其證述依被告丁○○交待處理信義公司事務等語，核與證 人黃龍徵所述，被告丁○○為信義公司實際出資者相符（調 偵卷第81頁），復與證人邱博向、吳銘德證述，其與信義公 司往來過程中，認為被告丁○○是信義公司實際負責人等語 一致。參以被告丁○○於附表壹所示案發期間為信義公司實 際負責人一情，業經前案判決認定在案，該案於103 年12月 23日判決確定等情，有該案判決及被告丁○○前案紀錄表在 卷可佐（他卷第5 頁反面；院三卷第76頁反面），足認被告 丁○○對於前述判決認定，亦未上訴爭執。是被告丁○○於 附表壹所示期間為信義公司實際負責人一節，應堪認定。㈤、證人即為信義公司處理記帳事宜之陳冠余會計師事務所負責 人陳冠余於偵訊證述：有見過戊○○，她是丁○○的女兒， 我們事務所為信義公司領取的發票，就是交給戊○○收受， 她是信義公司開發票的小姐，我會跟她聯絡稅金繳交、發票 金額核對與更改、發票抬頭如何寫等，這些事項我都是要找 戊○○等語（他卷第118-119 頁）。又證人即為信義公司處 理營業稅務事宜之大中會計師事務所職員楊淑靜於另案審理 中證述：信義公司申報營業稅事務由我負責，因為丁○○比 較常來公司，所以對他比較有印象，營業稅處理過程中，是 由戊○○跟我聯繫，處理信義公司相關業務時，跟我有直接 接觸的就是戊○○，沒有其他人等語（院二卷第6-10頁）。 再者，證人即為信義公司處理公司登記事項之戴曉蓉於另案 審理中證述：我在處理信義公司登記業務時，需要相關文件 都是與被告戊○○聯絡等語（院二卷第20頁）。是信義公司 因公司登記、發票、稅捐申報、稅捐繳納等事項，均係由被 告戊○○對外聯繫，核與證人黃龍徵於偵訊中所述：信義公 司財務都是由被告戊○○處理等語相符（他卷第34-35 頁） 。另佐以被告戊○○另案準備程序供述：在我工作期間內， 從未見過信義公司業務等語（影院一卷第7 頁反面），酌以
被告戊○○負責處理信義公司絕大部分事務，尤其與資金出 入、發票、稅捐申報等是否有實際業務運作之重要事項悉由 被告戊○○負責，足認被告戊○○對於信義公司並無實際營 業，且附表貳所示發票均屬不實等情，主觀上均知之甚詳。㈥、起訴書雖認被告2 人如附表壹編號一所示詐欺取財犯行之溢 退稅額為8 萬4,569 元，然依財政部高雄國稅局107 年4 月 17日財高國稅審四字第1070105062號函所示，起訴書所依據 之營業稅零稅率退稅審查報告，經財政部高雄國稅局查證後 ，信義公司應屬全部虛進虛銷之虛設行號，無庸扣除建霆公 司進項部分（院卷三第28-35頁），是本案溢退稅款應為全 額退稅款項29萬3,449元，起訴書所載溢退稅款金額有誤， 惟相關證據業於審理中經提示予被告2人及其辯護人表示意 見，尚無礙犯罪事實同一性及被告2人防禦權之行使，應予 更正。
㈦、綜上，本案被告丁○○為信義公司實際負責人，被告戊○○ 擔任信義公司會計，被告2 人均明知附表貳所示發票內容不 實，猶持之以附表壹所示方式申請退稅而為前述詐欺取財、 詐欺取財未遂犯行，均事證明確，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告2 人行為後，刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18日修正公布，並自公布日施行。而修正 前刑法第339 條第1 項係規定：「意圖為自己或第三人不法 之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以 下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」；修正後 該條項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術 使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘 役或科或併科50萬元以下罰金。」。另中華民國刑法施行法 第1 條之1 第1 項、第2 項前段則規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為 新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條 文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定 數額提高為30倍。」。是刑法第339 條第1 項於103 年6 月 18日修正前，所定罰金數額應提高為30倍，即3 萬元。而經 比較新、舊法之適用結果，新法之罰金刑部分顯較舊法為高 ，以適用行為時之法律對被告較為有利，本案自應適用行為 時之法律即103 年6 月18日修正前刑法第339 條第1 項之規 定。
㈡、核被告2 人如附表壹編號一、二所示犯行，依序均分別係犯
修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、修正前刑法第 339 條第1 項、第3 項之詐欺取財未遂罪。被告2 人就前述 犯行，均與黃龍徵有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 ；又被告2 人前述犯行之時間有別，顯係基於各別犯意所為 ，應予分論併罰。被告2 人所犯詐欺取財未遂部分，應依刑 法第25條第2項減輕其刑。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告2 人為圖一己私利， 不思以正當途徑獲取財物，除以不實發票向國家財稅機關申 報外，更積極以申請退稅之方式，造成國庫之積極損害，除 對正當納稅之納稅義務人不公外，更對國家財政秩序造成損 害，所為誠屬不該，且被告2 人犯後否認犯行，難認有何悔 悟之意，復審酌被告2 人如卷附前案紀錄表所示素行；暨被 告2 人之智識程度、家庭經濟狀況與本案參與情節等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之有期徒刑 部分，分別諭知易科罰金之折算標準，另就被告戊○○所受 宣告刑部分，定應執行刑及諭知同前之易科罰金折算標準如 主文第2項所示。
四、沒收
㈠、被告2 人行為後，刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30 日修正公布，於105 年7 月1 日施行，依刑法第2 條第2 項 及刑法施行法第10條之3 第2 項之規定，應適用裁判時法， 且無新舊法比較適用之問題，於新法施行後，應一律適用新 法之相關規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣 告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。
㈡、本案被告戊○○兌現取得之稅款29萬3,449 元，因被告2 人 均否認犯行，犯罪所得部分應認係由被告2 人均分，是應分 別依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，將被告2 人 之犯罪所得14萬6,724 元（小數點後無條件捨去）宣告沒收 ，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。㈢、本案遭溢領之退稅金額中，雖經共犯黃龍徵繳回8 萬4,569 元，有卷附稅額繳款書（影審易卷第34頁）可佐，然審諸沒 收新法之立法目的，旨在剝奪犯罪行為人因犯罪所得之財產 利益，而前述退稅款項係由被告戊○○兌現，且依前述證人 證述內容，信義公司之實際負責人為被告丁○○，參以被告 2 人具有父女關係，難認共犯黃龍徵有實際分得前述兌現之 退稅款項，為貫徹新法意旨，澈底剝奪被告2 人因本案獲取 之犯罪所得，自無庸扣除共犯黃龍徵繳回部分，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，修正前刑法第339 條第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳佳穎
法 官 林明慧
法 官 何一宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
書記官 李祥銘
附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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