臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上易字第125號
上 訴 人 史佩馨
史豐瑞
史耀綸
兼上一人共同
法定代理人 蔡青青
史峻銘
上三人共同
訴訟代理人 史峻銘
被上訴人 高雄市政府
法定代理人 許立明
訴訟代理人 吳榮昌律師
複代理人 洪柏鑫律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對中華民國107年2月23
日臺灣高雄地方法院106年度訴字第964號第一審判決提起上訴，
本院於107年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止。民事訴訟法第170 條定有明文。查，被 上訴人之法定代理人，原係陳菊，嗣變更為許立明，並據許 立明具狀承受訴訟，此有承受訴訟狀附卷可稽（本院卷第33 -37 頁），揆諸前揭規定，許立明聲明承受訴訟，核無不合 ，應予准許。
二、上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段縣○○段000 ○ 000 ○號建物即門牌號碼為高雄市○○區○○路000 巷0 ○ 0 號、2 之4 號（下分別稱579 、580 建號房屋），依序為 上訴人史佩馨、史峻銘所有；門牌號碼為高雄市○○區○○ 路000 號之未保存登記建物（下稱370 號房屋），為訴外人 許清池起造，嗣贈與訴外人史許素雲，再由史許素雲贈與訴 外人史芬慈、上訴人史豐瑞、史耀綸，其中史芬慈將受贈部 分再贈與上訴人蔡青青，故370 號房屋現為上訴人史豐瑞、 史耀綸、蔡青青所有。詎被上訴人所屬鳳山區公所（原為鳳 山市公所，下稱公所）原公有當鋪於民國99年間拆除時，使 用怪手，將樑打壞，導致579 、580 建號房屋及370 號房屋 （下合稱系爭房屋）均受損，而有修復重建必要，其中579 、580 建號房屋興建費用共計新臺幣（下同）918,000 元，
370 號房屋則為245,000 元，爰依侵權行為法律關係請求被 上訴人賠償等語。並聲明：被上訴人應給付①上訴人史佩馨 、史峻銘918,000 元；②上訴人蔡青青、史耀綸、史豐瑞24 5,000 元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息百分之5 計算之利息。原審為上訴人全部敗訴判決，上 訴人不服，提起上訴，並於本院追加史許素雲為原告（然此 部分追加原告不合法，本院另以裁定駁回），且於被上訴人 抗辯上訴人主張之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效後， 上訴人另基於同一基礎事實補充不當得利請求權為其法律上 主張（本院卷第54頁），並於本院聲明求為廢棄原判決，改 判准如上開請求。
三、被上訴人則以：否認上訴人主張之事實，縱認370 號房屋曾 於拆除公有當鋪時受損，然公有當鋪拆除時之事實上處分權 為訴外人史許素雲，非上訴人，且上訴人蔡青青、史豐瑞及 史耀綸乃繼受取得370 號房屋之事實上處分權，並不當然取 得史許素雲對被上訴人之損害賠償請求權。而依上訴人提出 之「申請書」及「協商會議紀錄」所載時間，顯示上訴人早 於99年5 、6 月間即已知悉其主張之損害發生及賠償義務人 ，惟其遲至106 年方提起本件訴訟，縱認被上訴人應負損害 賠償責任，上訴人之請求權亦已罹於時效，其依侵權行為及 不當得利規定所為請求均無理由等語置辯。答辯聲明：上訴 駁回。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠579、580建號房屋，分別為上訴人史佩馨、史峻銘所有。 ㈡370 號房屋於99年7 月14日前房屋稅之納稅義務人為訴外人 史許素雲，99年7 月15日後之納稅義務人為訴外人史芬慈、 上訴人史耀綸及史豐瑞。現納稅義務人為上訴人蔡青青、史 耀綸、史豐瑞。
五、本院判斷：
㈠按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利 ，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間 有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之 人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。又不當得利返 還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二 者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權 行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後， 固不妨再基於不當得利之請求權而為主張，惟原告就他造有 因侵權行為，受有利益之不當得利事實仍應負舉證之責，否 則無從為原告有利之認定。
㈡上訴人主張被上訴人所屬公所拆除公有當鋪時，有毀損系爭
房屋之侵權行為，無非係提出史許素雲申情書、99年6 月23 日區公所曾有協商紀錄，房屋牆壁龜裂照片及史峻銘與史佩 馨曾於104 年委請市議員陳惠文開協調會並出席參加等情為 其論據。然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： ⒈觀諸上訴人提出之史許素雲申請書（本院卷第14頁），主旨 乃關於懇請公所財政課與申請人史許素雲協商解決私地占用 事宜。說明係指公所無法律原因，占用光遠路372 巷及370 號諸戶私有土地。占用詳情附近住戶及里長知悉，必要時公 所可申請市立當鋪前後蓋建之空照圖，受文者為公所財政課 ，副本為陳代表慧娟。是依上開申請書之內容無從證明公所 有何拆除公有當鋪毀損系爭房屋之情。
⒉又上訴人提出之99年6 月23日協商結果為「本所建請本案利 害關係人能提出本所曾占有之事實證據並以之訴諸司法程序 ，俾解決本案貴我雙方之爭議，本所絕對尊重法院之判決， 史尚儒先生表示會慎重考慮」等語（本院卷第16頁），而該 次協商之緣由乃因史許素雲於99年5 月18日提出前揭申請書 予公所財政課，公所遂於99年6 月23日召開協商會，以釐清 公有當鋪與鄰地即鳳山段縣○○段000000○000000地號間土 地糾紛，經史許素雲、史尚儒（史許素雲之子）及陳慧娟代 表到場協商，而有上開協商結果，此經本院調閱原法院106 年度簡上字第106 號卷證查明無誤（見該卷第51至64頁）。 足見被上訴人所轄公所於99年6 月23日與史許素雲等人協商 時，係因史許素雲申請協調土地占用事宜，上訴人主張係因 公有當鋪拆除損及鄰房而協商云云，顯與事實不符。且公所 當時亦未曾承認有拆除公有當鋪損及鄰房之情事，此觀公所 財政課簽之說明三、四內容，略以：「. . . 其表示本市位 於鳳山段縣○○段00000 地號上之日據時代舊建物（市○○ ○○○○○○鄰○○地○地號：鳳山段縣○○段000000○ 000 000 地號，所有人：許進興），然而所提供之照片並非 當時當鋪與其房地相鄰之佐證資料，而係本所出售鳳山段縣 ○○段000000地號之後，土地所有人新建房屋光遠路368 號 （97年4 月10日建築完成）與光遠路370 號建物相鄰之現況 照片。本所無法由其所提供之照片得知當時當鋪與相鄰房地 情形」、「經查鳳山段縣○○段000000地號之土地已於93年 辦理市有非公用地出售，由何俊賢君取得該地之所有權，並 於97年4 月10日建築完成門牌：鳳山市○○路000 號之建物 。調閱當時相關卷宗，並無鄰地所有人提出本所占用相鄰地 之主張」（同上開調卷第62頁），參以當時署名「光遠路諸 戶」向鳳山市長提出之信件係稱：「貴所無法律原因，占用 光遠路372 巷及370 號諸戶土地經營當鋪，歷經數十載（有
照片為證），於95年售出該筆土地，『買主拆屋重建』，歸 還所占私地. . . 」（同上卷第64頁），據此足見當鋪是否 係由公所拆除，已屬有疑。此外上訴人提出所謂房屋牆壁龜 裂照片（本院卷第15頁），及本院調閱原法院104 年度鳳簡 字第637 號勘驗現場筆錄暨104 年10月20日之現況照片等， 均無從證明公所有拆除當鋪，進而毀損系爭房屋之事實。是 上訴人所舉上開事證均不能證明公所有拆除公有當鋪，因而 毀損系爭房屋之行為。從而上訴人聲請調閱空照圖，並行文 詢問公所當時是否使用大型怪手打鑿機拆除公有當鋪等節， 均無必要。
⒊且原審曾囑託高雄市建築師公會就上訴人主張系爭房屋是否 曾因公有當鋪拆除而受損為鑑定，惟依據建築師公會於106 年12月21日函覆內容：依鑑定建築師初勘後之意見，認為本 案毀損之事發生於七年前，事發當時上訴人並無預留申訴書 、採證照片（錄影）、或協商紀錄等實質佐證可供參，僅由 上訴人以單方面口述事由，且標的現場已無當年公所主動毀 損之證物。基此，鑑定人實難為公允鑑定等語（本院卷第12 至13頁），益徵上訴人就其主張之侵權行為事實無法舉證以 實其說，自難謂其對被上訴人有侵權行為請求權存在，更遑 論於侵權行為請求權罹於時效而消滅，仍可行使不當得利請 求權。
⒋承上，依上訴人所舉事證均無從認定被上訴人有何侵權行為 及不當得利。至於上訴人另稱公所侵占私有土地之情形太多 及史佩馨、史峻銘曾請託市議員協調占地糾紛等，尚與本件 上訴人主張公所拆除當鋪進而毀損系爭房屋之事實無關，附 此敘明。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為及不當得利之規定，請求被上 訴人給付：①上訴人史佩馨、史峻銘918,000 元；②上訴人 蔡青青、史耀綸、史豐瑞245,000 元，及均自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，均無 理由，從而原審為上訴人全部敗訴判決，並無不合。上訴論 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
民事第三庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 張維君
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
書記官 林家煜