臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第66號
上 訴 人 康碧英
訴訟代理人 李錦臺律師
被上訴人 盧褚春蓮
訴訟代理人 盧瑞興
上列當事人間請求確認袋地通行權事件，上訴人對於中華民國10
6 年12月28日臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第173 號第一審判
決提起上訴，本院於107 年6 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於: ㈠確認被上訴人就上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地上，超過如附圖二編號B （面積4 平方公尺）以外區域有通行權存在部分；㈡命上訴人於超過如附圖二編號B 部分土地，不得設置障礙物阻礙通行部分；並其訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（下稱332 號土地）為袋地，須通行上訴人所有坐 落高雄市○○區○○段000 地號土地( 下稱331 號土地) ， 方能到達最近之高雄市三民路，屬通行路程最短且損害最小 ，且路寬至少應有4 公尺，始得供332 號土地建築使用，自 有請求確認被上訴人就上訴人所有331 地號土地上，如附圖 一編號A 以外區域（面積九平方公尺）有通行權存在，且上 訴人不得設置障礙物阻礙通行。依民法第787 條規定提起本 件訴訟，求為命確認被上訴人就上訴人所有331 地號土地上 ，如附圖一編號A 以外區域（面積九平方公尺）有通行權存 在；上訴人於前開供通行之土地上，不得設置障礙物阻礙通 行之判決( 被上訴人逾此請求確認通行權範圍部分，經原審 為其敗訴，被上訴人未聲明不服，本院不予敘述) 。二、上訴人則以：
㈠被上訴人之子即訴外人盧瑞興亦為332 號土地之共有人，而 盧瑞興前訴請原法院以105 年度鳳簡字第264 號判決確認就 331 號土地有袋地通行權（下稱前案訴訟），業經法院駁回 確定，被上訴人又就同一土地提起本件訴訟，應無理由。 ㈡上訴人從未阻止被上訴人通行，被上訴人提起本訴不符合提 起確認之訴之要件，顯無確認訴訟之法律上利益。 ㈢袋地通行之範圍以供需役地所有人通常使用為已足，不應以
被上訴人須建築房屋做為考量，通行之目的不在解決鄰地之 建築問題，自不能以建築法或建築技術之規定為立論基礎， 衡以一般汽車寬度多未達2 公尺，通路寬度2 公尺即足供小 車通行，故供被上訴人通行寬度應只需2 公尺等語為辯。三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，上訴聲明： 原判決不利於上訴人部分廢棄，該廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明: 上訴駁回。四、不爭執事項：
㈠332 號土地為被上訴人所有，地目為建地。 ㈡331 號土地為上訴人所有，地目為建地。
㈢上開331 、332 號土地均經高雄市政府都市發展局「大社都 市計劃」編列為商業區土地。
㈣332 號土地為袋地，且以通行331 號土地至三民路為路徑最 短方式。
五、本件之爭點：
㈠被上訴人提起本件確認通行權訴訟，是否與前案訴訟為同一 事件？
㈡被上訴人提起本訴有無法律上確認利益？
㈢被上訴人主張其所有332 號土地為袋地，請求確認其通行上 訴人所有之331 號土地，有無理由？如有，其通行範圍為何 ？
六、本院判斷：
㈠被上訴人提起本件確認通行權訴訟，是否與前案訴訟為同一 事件？
1.按袋地所有人對於鄰地有通行權，應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所 受之損害，並應支付償金；於鄰地所有人有異議時，有通行 權之人或異議人得請求法院以判決定之，分別為民法第787 條第2 項、第3 項及準用第779 條第4 項所明定。參之第77 9 條第4 項規定於98年1 月23日增訂時之立法理由揭櫫：「 第4 項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之損害最少之 處所及方法，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認 定之。惟若主張有通過權之人或異議之人請求對特定之處所 及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之 訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。」等語。本件被 上訴人訴請確認其對上訴人所有331 地號土地上，如附圖一 編號A 以外區域（面積九平方公尺）有通行權存在，被上訴 人亦表明係提確認之訴，確認通行權等語（本院卷第48頁反 面），本件訴訟應屬確認之訴。
2.332 號土地之他共有人盧瑞興雖曾對上訴人所承擔本件訴訟
人康炯智提起前案訴訟，惟本件訴訟係確認通行權之確認之 訴，非形成之訴，而前案訴訟亦為確認有無通行權之訴，經 法院以無確認利益而駁回，則二者均為確認之訴，而二者起 訴的原告既不相同，且被上訴人即本件一審原告亦非民事訴 訟法第401 條第1 、2 項所列於前案訴訟訴訟繫屬後為當事 人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者 ，或有何為他人而為原告或被告者之情形，則被上訴人所提 起之本件訴訟與前案訴訟，自非同一事件，無一事不再理之 適用。
㈡被上訴人提起本訴有無法律上確認利益？
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。 此所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例意旨參照）。上訴人雖不爭執被 上訴人通行331 號土地，然抗辯通行範圍超過寬2 公尺部分 ，無通行權，且就寬2 公尺範圍內通行，以如本件訴訟與前 案訴訟非同一事件，始不爭執等語（本院卷第48頁反面）， 可見上訴人就被上訴人於其所主張確認上開範圍內有通行權 存在，在法院未判決前，其法律關係即屬不明，且此種不安 之狀態，被上訴人以對上訴人之確認判決將之除去，是依上 開說明，被上訴人提起本件確認之訴即有確認利益，上訴人 辯稱其並未阻止被上訴人通行，被上訴人無確認利益云云， 尚無可採。
㈢被上訴人主張其所有332 號土地為袋地，請求確認其通行上 訴人所有之331 號土地，有無理由？如有，其通行範圍為何 ？
1.按民法第787 條第2 項所謂「通行必要範圍內，周圍地損害 最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地 之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相 鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟 酌判斷之。又按鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡 袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，不能僅以建築 法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎。又通行鄰地 之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即 須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地 建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用 。
2.經查:
⑴332 號土地四周為他人土地環繞，與公路無適宜之聯絡，而 以通行331 號土地為路逕最短方式，已為兩造所不爭執，且 經原審履勘現場結果，331 號土地東側緊鄰三民路，其後方 （即西側）即為332 號土地，有履勘筆錄、複丈成果圖在卷 可憑（原審卷㈡第29、34、36頁），上訴人亦已不爭執332 號土地為袋地，其周圍地中，以通行331 號土地為損害最小 之方式，是以被上訴人主張332 號土地通行331 號土地連接 三民路，為其通行方式，應屬適當。
⑵又331 號土地上，北側現有如附圖一編號A 所示、門牌號碼 為大社區三民路301 號之紅磚矮房（下稱A 房屋），已據本 院履勘現場明確，且上訴人亦表示A 房屋為家族長輩經營鐘 錶及驗光生意，賴以謀生，希望保留等語，亦有上開履勘筆 錄、履勘照片足稽，本件通行範圍自應避開上開A 房屋。復 衡以332 號土地雖為建地，有土地登記謄本可憑，但該土地 未鄰接計畫道路建築線，係屬未臨接建築線之畸零地，無法 單獨申請建築等情，有高雄市政府工務局106 年12月8 日覆 原法院函說明四、㈠( 函附原審卷㈡第79頁反面) 及地籍圖 謄本可證，因此332 號土地雖為建地，但目前既因上開原因 不能單獨申請建築，則本件確認332 號土地目前通行331 號 土地範圍，即無須將袋地332 號土地因建築的需要列入考量 。本院審酌331 號土地面積僅17平方公尺，扣除上訴人使用 A 房屋面積8 平方公尺( 即附圖一編號A 部分) ，僅剩9 平 方公尺，面積不大，且A 房屋之位置與通行路間宜保留些間 隔，而本件通行為供人員或一般小客車出入，以一般小客車 寬度在2 公尺以下等情，則本院認通行331 號土地範圍，以 路寬2 公尺如附圖二編號B 面積4 平方公尺，應得以兼顧33 2 號袋地之通常使用及鄰地331 號土地所有權人之權益。 ⑶被上訴人雖主張:332號土地之通常使用應認做為建築使用， 就332 號土地通行331 號土地申請建築之留設通路寬度，據 高雄市政府工務局號函覆原法院，依據建築技術規則施工編 第2 條規定基地應與建築線相連接，有關基地以私設通路連 接建築線申請建築之最小寬度限制應依建築技術規則施工編 規定、高雄市畸零地使用自治條例等規定，因332 號土地鄰 12公尺計畫道路，土地使用分區為商業區，其最小寬度為4 公尺、最小深度為15公尺，如欲申請建築執照，連接建築線 寬度不得小於4 公尺，本件通行路寬應為4 公尺以上，因此 通行範圍應為331 號土地如附圖一編號A 以外區域( 面積9 平方公尺) 等情。然查，332 號土地係未連接建築線之畸零 地，而無法單獨申請建築，以如前述，則如被上訴人欲將33 2 號土地以「私設通路」連接建築線方式，申請建築，該「
私設通路」寬度固應依建築技術規則施工編第2 條規定留設 、並應符合高雄市畸零地使用自治條例地4 條規定之最小寬 度4 公尺，但本院前已述及所謂袋地通行權之規定，為袋地 所有權之擴張，本質上侵害鄰地所有權範圍，目的在解決與 公路無適宜聯絡袋地之通行問題，故縱袋地為建地，亦不能 僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，且 本件袋地所欲「私設通路」，係由袋地所有人特別以「私設 通路」連接建築線始得申請建築，與鄰地通行權係由鄰地所 有人提供袋地所有人「通行的通路」，二者並不相同，鄰地 所有人並無提供其土地成為袋地所有人的「私設通路」之義 務，是以被上訴人主張本件通行範圍路寬為4 公尺以上，即 主張通行範圍如附圖一編號A 以外區域面積9 平方公尺( 即 路面寬4.1 公尺) 云云，除本院前述如附圖二編號B 面積4 平方公尺範圍有通行權外，被上訴人其餘主張不足採。七、綜上所述，被上訴人依民法第787 條規定，主張其所有332 號土地無法通行至公路之袋地，且通行上訴人所有331 號土 地如附圖二編號B 所示面積4 平方公尺之範圍，應屬對周圍 地損害最少處所及方法，請求確認其對上訴人所有331 號土 地有在上開範圍有通行權存在，上訴人在此範圍土地不得設 置阻礙物阻礙通行，為有理由。被上訴人逾此請求確認通行 範圍及於請求命上訴人於上開准許範圍不得設置阻礙物阻礙 通行部分，均為無理由，不應准許。本件原審判決確認被上 訴人於上訴人331 號土地如附圖一編號A 以外區域（面積九 平方公尺）有通行權存在，上訴人不得設置障礙物阻礙通行 。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判 決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至 於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。 上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
民事第一庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 黃科瑜
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
書記官 楊茱宜
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。