臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第6號
上 訴 人 蔡武雄
蔡武漢
共 同
訴訟代理人 柳聰賢律師
上 訴 人 林蔡梅香
呂蔡梅貴
曾米德
曾錦鳳
曾東仁
張簡宗勛
張簡宗偉
張簡宗哲
被上訴人 蔡漢盛
蔡明霖
共 同
訴訟代理人 孫守濂律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106年11
月17日臺灣高雄地方法院105年度訴字第2173號第一審判決提起
上訴，經本院於107年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新台幣肆萬壹仟壹佰參拾伍元本息，及按月給付逾新台幣捌佰元部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人林蔡梅香、呂蔡梅貴、曾米德、曾錦鳳、曾東仁、張 簡宗勛、張簡宗偉、張簡宗哲經合法通知，均無正當理由而 未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款 情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分：
一、被上訴人主張：高雄市○○區○○○段000地號土地（重測 前大寮段305之1地號，下稱系爭土地）為渠共有。訴外人蔡 碧玉（已歿）擅自在系爭土地上興建門牌號碼高雄市○○區 ○○路000號如附圖所示暫編建號783⑴、783⑵之未保存登 記建物（下稱系爭建物），惟系爭建物已年久失修不堪繼續 居住使用，故蔡碧玉早已遷出該建物而未繼續居住使用。蔡
碧玉死亡後，系爭建物所有權由上訴人蔡武雄、蔡武漢、林 蔡梅香、呂蔡梅貴及訴外人曾蔡梅英繼承，另曾蔡梅英於民 國106年7月13日死亡後，再由曾米德、曾錦鳳、曾東仁、張 簡宗勛、張簡宗偉、張簡宗哲6人繼承，故系爭建物現為上 訴人共有。因系爭建物迄今仍占用系爭土地，已侵害伊所有 權，伊自得依民法第767條規定，訴請上訴人拆除系爭建物 並將土地騰空返還。又上訴人無權占用系爭土地，並受有相 當於租金之不當得利致伊受有損害，伊亦得依民法第179條 規定，依占用系爭土地面積，以申報地價總值10%為標準， 請求上訴人給付自100年7月15日起至105年7月14日止，相當 於租金之不當得利共新台幣（下同）137,188元，並自105年 7月15日起至返還系爭土地之日止，按月給付2,668元。聲明 ：㈠上訴人應將坐落在系爭土地上之系爭建物拆除，將土地 返還被上訴人。㈡上訴人應連帶給付被上訴人137,188元， 及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並自105年7 月15日起至返還系爭土地之日止，按月給付2,668元。原審 判命上訴人應將坐落於系爭土地上之系爭建物拆除，並將土 地騰空返還被上訴人。另上訴人應給付被上訴人59,310元本 息；並自105年7月15日起至返還系爭土地之日止，按月給付 10,647元。駁回被上訴人其餘請求。上訴人就敗訴部分不服 ，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就不 當得利遭駁回部分，未據上訴，已告確定）。
二、上訴人蔡武雄、蔡武漢則以：於日據時期，系爭土地與同段 相鄰之784、722地號土地（下稱784、722土地）皆為兩造之 共同先祖蔡氆所有，並建有茅草屋供蔡氆及其子即訴外人蔡 盤（即蔡武漢、蔡武雄、曾蔡梅英、林蔡梅香、呂蔡梅貴之 祖父）、蔡會（即蔡漢盛之祖父）、蔡賜、蔡造及宗親蔡安 （即蔡明霖之先祖）居住使用；嗣於36年間辦理土地總登記 時，蔡氆將系爭土地、系爭鄰地各以1/5比例，登記予蔡會 、蔡盤、蔡造、蔡賜、蔡安等5人（下稱蔡會等5人）。嗣蔡 會等5人復達成由蔡盤、蔡造、蔡賜、蔡安4人在系爭土地、 784、722土地興建三合院居住，蔡會則在784土地興建三合 院居住，另由蔡盤之子蔡碧玉將前揭茅草屋改建為系爭建物 之分管協議約定。因之，系爭建物占用系爭土地應係基於分 管協議約定，尚非無權占用。縱認分管契約不存在，惟使用 他人土地應負相當之對價，宗族親屬間為免租金之收取而為 互相抵銷，不另收取，故可認兩造間就土地使用係有給付相 當租金之代價，屬於不定期之租賃關係。再者，兩造既同意 彼此於土地上建築房屋使用，亦可認就該土地亦有使用借貸 關係存在。再退步言之，果若系爭建物無權占用系爭土地，
蔡明霖既係自幼即居住在系爭建物旁，蔡漢盛年輕時亦已經 蔡朝凱收養，渠等理應早已知悉系爭建物占用系爭土地，又 系爭建物係屬三合院之左側護龍，則被上訴人僅訴請拆除系 爭建物而未訴請一併拆除右側護龍，顯係以損害他人為目的 ，應屬權利濫用而不應准許。另系爭土地位於高雄市大寮區 上寮里之村莊小路旁，附近皆為一般農村老舊建築，亦無商 業活動非熱鬧區，因此被上訴人以申報地價10%計算不當得 利損害金，顯屬過高等語置辯。上訴聲明：㈠原判決不利上 訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。
三、上訴人林蔡梅香、呂蔡梅貴、曾米德、曾錦鳳、曾東仁、張 簡宗勛、張簡宗偉、張簡宗哲未於言詞辯論期日到場，亦未 提出上訴理由為何陳述，惟渠等於原審主張與蔡武雄、蔡武 漢主張相同。
四、到場兩造不爭執事項為：
㈠被上訴人為系爭土地之共有人。
㈡系爭建物坐落於系爭土地上；另系爭建物為蔡碧玉所有，並 由蔡碧玉之繼承人即蔡武雄、蔡武漢、林蔡梅香、呂蔡梅貴 及曾蔡梅英繼承為共有，曾蔡梅英死亡後由其繼承人即曾米 德、曾錦鳳、曾東仁、張簡宗勛、張簡宗偉、張簡宗哲繼承 其共有權利。
㈢蔡氆為蔡會、蔡盤、蔡賜、蔡造4人之父；蔡朝凱為蔡會之 子，蔡漢盛之父；蔡武漢、蔡武雄、曾蔡梅英、林蔡梅香、 呂蔡梅貴5人為蔡碧玉之子、蔡盤之孫；蔡見章、蔡義幸2人 為蔡賜之子；蔡朝欽、蔡朝茂、蔡朝財、蔡清作4人為蔡造 之子。蔡安為蔡去之父、蔡明霖之先祖。
五、本院判斷如下：
㈠系爭建物占用系爭土地是否有正當權源？被上訴人依據民法 第767條規定請求拆屋還地，是否有據？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。被上訴人主張其共有之 系爭土地遭上訴人共有之系爭建物無權占用等語，上訴人對 被上訴人為系爭土地之所有權人一情，並未爭執，僅主張係 有權占用，則依上開法條規定，上訴人自應就系爭建物占用 系爭土地具有正當權源之事實，負舉證責任。
⒉關於兩造就系爭土地是否存有分管契約部分： ⑴上訴人固辯稱：系爭土地及784、722土地最初均為蔡氆所有 ，後以各1/5比例將上開土地分別登記至蔡會等5人名下，並 成立分管協議，蔡碧玉並據此改建系爭建物，兩造基於繼承 關係繼受前揭土地後，自應受分管協議拘束等語（原審卷一
第78頁、第79頁）。惟為被上訴人所否認。查：系爭土地重 測前為305-1地號；784土地重測前為306地號，此有土地登 記謄本、人工登記簿謄本、共有人名冊在卷可憑（原審卷一 第63頁、第64頁、第129頁至第138頁、本院卷第49頁），依 上開資料顯示，系爭土地於日據明治年間為黃吉、黃媽差所 共有，後由蔡安、蔡會取得，35年總登記時為蔡去、蔡朝凱 共有各1/2；784土地於36年總登記時即為蔡碧玉、蔡造、蔡 朝凱、蔡安、蔡見章、蔡義幸所共有。俱無上訴人所稱為蔡 氆所有，後登記至蔡會等5人名下之情。雖上訴人於原審曾 稱：蔡氆將784、722土地登記為蔡造、蔡碧玉、蔡朝凱、蔡 見章、蔡義幸與蔡安等6人共有等語（原審卷一第58頁背面 ）。並於本院言詞辯論期日聲請傳訊證人蔡文典、蔡進文， 欲證明系爭土地與784土地原均係共有一情。惟上訴人就系 爭土地及784土地共有一事，前後所主張已非一致，且依上 開登記資料所示，蔡文典、蔡進文與上開土地之原始登記並 無關係，渠等如何能證明系爭土地與784土地之登記緣由， 故無傳訊上開2位證人之必要。從而，系爭土地於日據時代 之登記資料既未曾登記為蔡氆所有，784土地是否確為蔡氆 所有，上訴人亦未能證明，再參諸上訴人前後陳述內容，其 針對系爭土地所有權移轉登記過程、系爭分管協議最初於何 人間發生成立等各節，已有不一致之情，則其前揭所辯，是 否屬實，尚非無疑。
⑵另證人蔡朝茂於原審審理時雖證稱：伊自小就住在系爭土地 上的祖厝（即系爭建物），該屋原為茅草屋；當時是蔡碧玉 、蔡朝凱、伊及伊兄弟說要改造成磚房的；該祖厝有交房屋 稅，是由蔡朝凱去收取房屋稅稅金，因為是登記在蔡朝凱的 名下；蔡碧玉蓋的房子門牌號碼為122號等語（原審卷一第 175頁至第179頁）。固與上訴人前述系爭房屋係經蔡碧玉由 茅草屋改建為磚造建物等情，大致相符，然證人蔡朝茂同時 亦證述：蔡碧玉的房子會蓋在現在的土地上，是因當時土地 有空地，想蓋的人就自己去蓋；伊不清楚蔡朝凱是否同意蔡 碧玉蓋房子；蔡朝凱、蔡去當時未和渠等同時興建房子等語 。可知，證人對於系爭建物興建過程是否曾徵得當時系爭土 地全體共有人即被上訴人之先祖同意一節，本非知悉。再者 ，系爭建物之登記納稅義務人始終均未曾登記至蔡朝凱名下 ，亦有卷附高雄市稅捐稽徵處鳳山分處105年8月12日高市稽 鳳密房字第1058334067號函覆暨高雄市○○區○○路000號 房屋稅籍資料可參（原審卷一第50頁至第57頁），足見證人 蔡朝茂前揭證述內容，亦與稅籍登記內容有所出入，故其證 述內容，是否可採，仍屬可疑，自不足逕採為有利於上訴人
之認定。
⑶又證人簡天春於原審審理時證稱：伊常去蔡漢盛家玩，看到 的是三合院的房屋，蔡武漢、蔡漢盛的家族各自獨立住在不 同的三合院，兩個三合院是面對面，當時伊感覺蔡漢盛、蔡 武漢的家族是同一個祖先；蔡明霖之父蔡萬進的三合院，是 在蔡武漢三合院的正後方，二個三合院背對背；蔡武漢、蔡 明霖、蔡漢盛就像一個家族在我們隔壁生活等語（原審卷一 第200頁至第204頁）。雖與上訴人所稱兩造均屬同一宗族一 節，尚無出入，然證人簡天春亦證稱：因為他們房子是背對 背幾乎連在一起，蔡萬進的兄弟姊妹也會稱呼蔡武漢的父母 為姑姑、叔叔之類的，伊不知道他們有無血緣關係，但依照 他們的稱呼且同姓，伊認為有血緣關係等語（原審卷一第 204頁至第205頁）。是簡天春所證僅係其個人猜測之詞，若 蔡明霖與上訴人間確有宗親關係，經比對上訴人所主張及自 行繪製之蔡氏家族系統表所載（原審卷一第81頁），蔡明霖 之父蔡萬進理應為蔡武漢之兒侄輩，並無稱呼蔡武漢之父母 為姑、叔之可能，故證人簡天春前揭證述內容除顯含有個人 臆測之詞外，亦與上訴人主張所述有明顯出入，自亦不足採 為本件事實認定基礎。
⑷上訴人復提出土地地價稅稅單、田賦代金繳納通知單等文件 ，欲證明兩造先祖基於分管協議下，系爭土地地價稅、田賦 係均由蔡碧玉繳納之事實（原審卷一第66頁、第163至164頁 ）。然觀諸上開地價稅稅單所載課稅標的為「大寮段306號 」，此與系爭土地重測前地號為大寮段305-1號，顯非屬同 一地號土地，另前揭田賦代金繳納通知單所載納稅義務人則 為「蔡去」，亦非蔡碧玉，亦無從證明蔡碧玉有實際繳納田 賦之事實，故上開證據自均不足採為有利於上訴人之認定。 ⑸此外，上訴人另以蔡漢盛所有之房屋亦坐落在上訴人共有之 784土地上之事實，欲證明兩造先祖確有就系爭土地、784土 地一併成立分管協議之事實。然蔡漢盛之父蔡朝凱本為784 土地之共有人一節，已如前述，有土地登記謄本可參（原審 卷一第63頁背頁、本院卷第49頁）。是蔡朝凱基於共有人身 分在其上興建建物，並由蔡漢盛基於繼承關係繼受，本屬事 理之常，尚無從遽以推認兩造之先祖間就系爭土地、784土 地間存有分管契約存在之事實。故上訴人此部分所辯，亦非 可採。
⑹綜上，上訴人既未能證明兩造之先祖就系爭土地存有分管協 議，則其依此主張有權占有系爭土地等語，自屬無據。 ⒊關於兩造就系爭土地是否存有不定期租賃關係、使用借貸關 係部分：
上訴人雖辯稱：兩造具宗族親屬關係，渠等間相互使用他方 土地為免租金之收取而為互相抵銷，不另收取，故可認兩造 間就土地使用係有給付相當租金之代價，屬於不定期之租賃 關係，另亦可認就該土地亦有使用借貸關係存在等語。然上 訴人所提證據資料尚不足以證明蔡明霖暨其先祖蔡安、蔡去 與被上訴人間係屬同一宗族，且蔡漢盛暨其先祖為784土地 之共有人，本得基於共有人身分使用784土地，亦經本院認 定如前，是上訴人亦未能證明兩造有互相使用他方土地並互 相抵銷租金之事實，此外，上訴人又未能證明兩造或先祖間 就系爭土地有租賃或使用借貸之合意。從而，上訴人主張有 不定期租賃關係，進而有法定地上權，或有使用借貸關係存 在之事實，實無所據。
⒋末按所有人對於無權占有者，得請求返還之；對於妨害其所 有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。被上 訴人為系爭土地共有人，上訴人則為系爭建物共有人，系爭 建物占用系爭土地既無正當權源存在，被上訴人依民法第 767條規定請求上訴人拆除系爭建物，並返還所占用土地， 自屬有據。
㈡被上訴人請求拆屋還地，有無權利濫用？
上訴人另辯稱：被上訴人僅訴請拆除三合院左側護龍用途之 系爭建物，未一併訴請拆除右側護龍，顯有權利濫用情事等 語。惟為被上訴人所否認。按權利之行使，是否以損害他人 為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他 人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。 倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受 之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權 利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院101年度台上 字第1106號裁判意旨足參）。查：系爭建物雖屬三合院左側 護龍用途，惟無論在結構上抑或經濟用途上，均與所屬三合 院主體各自獨立，且系爭建物為一層磚造瓦房，部分屋頂已 經損壞塌陷，屋內部分荒置，僅部分供蔡武雄堆放少許雜物 等情，有卷附勘驗筆錄、現場照片可參（原審卷一第103頁 至第112頁）。是依系爭建物之現狀，上訴人現既已任由系 爭建物大部分呈荒置頹圮狀態之情事，並未加以維護，縱令 拆除系爭建物，對上訴人所造成之實質損害應非過鉅，反可 促進系爭土地發揮經濟價值利用及維護共有人進出系爭土地 之安全，是被上訴人本於所有權人之地位，請求上訴人拆除 系爭建物，雖使上訴人無法再使用系爭建物，但其係屬維護 土地所有權之權利行使之通常方式，且無損害國家社會利益 ，依上開說明，被上訴人所為尚難認屬權利濫用，上訴人此
部分所辯，亦無可採。
㈢被上訴人就系爭建物占用系爭土地得否請求相當於租金之不 當得利？金額以若干為適當？
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ，民法第179條前段定有明文。又按依不當得利之法則請求 返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損 害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益 為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地， 可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61 年台上字第1695號判例意旨參照）。復按建築房屋之基地租 金，以不超過土地申報價額年息百分之10為限，為土地法第 105條準用同法第97條所明定；所謂土地價額，係以法定地 價為準，即土地所有權人依法所申報之地價，土地法第148 條及土地法施行法第25條亦分別定有明文。而建築基地之租 金，按申報價額年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限 額而言，並非必須照申報地價額年息百分之10計算。尚須斟 酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟 價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最 高法院84年度台上字第1447號裁判意旨參照）。 ⒉查上訴人所有之系爭建物無權占用系爭土地，業經本院認定 如前，則上訴人之占用既無法律上之原因，揆諸前揭裁判意 旨，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人賠償相當 於租金之不當得利，自屬有據，上訴人辯稱並無占用，且無 利益等語，自無可採。又按租金之請求權因5年間不行使而 消滅，為民法第126條所明定。則凡無法律上之原因，而獲 得相當於租金之利益，致他人受損害時，其請求返還之時效 期間應依前開規定為5年。準此，被上訴人請求自本件訴訟 提起時回溯追償共計5年之不當得利數額，亦屬有據。查:系 爭建物坐落在巷弄內，鄰近無商家，生活機能薄弱，且附近 亦無大眾運輸系統，交通不便利，系爭建物本作為三合院左 側護龍用途，現部分已呈荒置、屋頂頹圮狀態，僅部分供上 訴人堆置少許雜物等情，有前揭勘驗筆錄、現場照片可參。 綜此，本院斟酌系爭建物所處位置、交通、生活與商業狀況 ，以及上訴人占有使用系爭土地之經濟價值與用途等情狀， 揆諸前揭規定，認本件被上訴人主張以土地申報價額年息3 ％，作為計算相當於租金之不當得利為適當。另系爭土地於 遭上訴人占用期間之各期申報地價數額分別如附表「申報地 價」欄位所示，有卷附系爭土地地價第二類謄本可稽（原審 卷一第29頁），則以申報地價年息3％、上訴人占用系爭土 地如附圖所示暫編建號783⑴、783⑵之面積共148.23平方公
尺為計算基礎，被上訴人自100年7月15日起至105年7月14日 止得請求相當於租金之不當得利之金額為41,135元（詳如附 表「不當得利金額」欄位所示）；另自105年7月15日起至返 還占用之土地之日止，每月得請求相當於租金之不當得利之 金額為800元（詳如附表「不當得利金額」欄位所示），逾 此範圍之請求則不應准許。
六、綜上所述，上訴人為系爭建物共有人，渠等占有系爭土地而 無法律上正當權源，因此獲有相當於租金之不當得利，被上 訴人依民法第767條第1項、第179條規定，請求上訴人應將 占用系爭土地之系爭建物拆除後騰空返還系爭土地，並給付 41,135元本息，及自105年7月15日起至返還占用之土地之日 止，按月給付800元，為有理由，應予准許，至逾此範圍之 請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如 主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 郭宜芳
法 官 楊國祥
以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
書 記 官 馬蕙梅
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表：
┌──┬─────┬────┬────┬──────┐
│編號│期 間│占用面積│申報地價│不當得利金額│
│ │ │（平方公│（新台幣│（小數點以下│
│ │ │尺） │元） │四捨五入） │
├──┼─────┼────┼────┼──────┤
│1 │100.7.15至│148.23 │1,760 │148.23 │
│ │101.12.31 │ │ │1,7603% │
│ │ │ │ │12（17＋ │
│ │ │ │ │16/31）＝ │
│ │ │ │ │11,424 │
├──┼─────┼────┼────┼──────┤
│2 │102.1.1至 │148.23 │1,840 │148.23 │
│ │104.12.31 │ │ │1,8403% │
│ │ │ │ │1236＝ │
│ │ │ │ │24,547 │
├──┼─────┼────┼────┼──────┤
│3 │105.1.1至 │148.23 │2,160 │148.23 │
│ │105.7.14 │ │ │2,1603% │
│ │ │ │ │12＝800.442 │
│ │ │ │ │（每月應給付│
│ │ │ │ │金額） │
│ │ │ │ │800.442（6│
│ │ │ │ │＋14/31）＝ │
│ │ │ │ │5,164 │
├──┼─────┴────┴────┼──────┤
│總計│ │41,135 │
│ │ │ │
└──┴───────────────┴──────┘