臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度建上字第31號
上 訴 人 安泰系統整合股份有限公司
法定代理人 林廷勳
被上訴人 程生林
張惠齡
劉朝蕾
黃文泰
簡錦嬌 （即黃仁杉之承受訴訟人）
黃志弘 （即黃仁杉之承受訴訟人）
黃姿菁 （即黃仁杉之承受訴訟人）
共 同 葉玟岑律師
訴訟代理人
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104 年
7 月31日臺灣屏東地方法院103 年度建字第10號第一審判決提起
上訴，本院於107 年5 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人程生林、劉朝蕾各應給付上訴人新臺幣貳佰玖拾貳萬玖仟柒佰柒拾肆元，及各自民國一０二年六月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被上訴人簡錦嬌、黃志弘及黃姿菁應於繼承其被繼承人黃仁杉遺產所有範圍內，連帶給付上訴人新臺幣貳佰玖拾貳萬玖仟柒佰柒拾肆元，及自民國一０二年六月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人程生林、劉朝蕾各負擔百分之十五；被上訴人簡錦嬌、黃志弘及黃姿菁連帶負擔百分之十五；餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人黃仁杉於民國105 年4 月3 日死亡，今據上訴人提 出繼承系統表、除戶戶籍謄本、現戶戶籍謄本為證（本院卷 ㈡第140 至143 頁），並經黃仁杉之繼承人簡錦嬌、黃志弘 及黃姿菁（下稱簡錦嬌等3 人）承受訴訟，合於民事訴訟法 第170 條規定，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人黃文泰、劉朝蕾為一貫道場即屏東縣 普慧宮之點傳師；被上訴人黃仁杉、程生林為乾道代表人； 張惠齡為坤道代表人（下稱黃文泰等5 人），依一貫道傳統 ，其宮廟由點傳師、乾道代表人及坤道代表人代表。劉朝蕾 、黃文泰、張惠齡（下稱劉朝蕾等3 人）授權黃仁杉、程生 林）於100 年8 月3 日與上訴人簽訂「一貫道普慧宮綠建築
新建工程合約書」（下稱系爭契約），並確認工程款為新臺 幣（下同）49,103,540元。黃文泰、張惠齡雖未於系爭合約 書上簽名，惟自普慧宮興建以來，二人均前往現場了解工程 施作進度，所有建築執照申請及設計圖等重要事項，亦須普 慧宮基地所有人張惠齡用印，張惠齡並於102 年2 月28日在 系爭工程款應收款項明細確認書（下稱應收款項確認書）上 簽名，確認工程報酬，是黃文泰、張惠齡二人對於系爭契約 知情，足認授權程生林、黃仁杉與上訴人間簽訂系爭契約。 又劉朝蕾為普慧宮點傳師，亦為該宮住持，地位最高，可代 表其他被上訴人，自有權代表其他被上訴人於應付款項確認 書簽名。黃文泰等5 人均為系爭工程之定作人，應給付系爭 承攬報酬。又簡錦嬌等3 人為黃仁杉之繼承人，概括繼受黃 仁杉之權利、義務，就黃仁杉上開債務負連帶給付之責。然 被上訴人僅給付3,269 萬元工程款，尚欠17,013,540元，上 訴人於102 年6 月3 日以存證信函催告被上訴人給付未果， 爰依契約、繼承關係起訴。聲明：被上訴人應連帶（原審判 決聲明漏載「連帶」）給付17,013,540元及自102 年6 月5 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（上訴人 於原審依不當得利關係備位請求及主張口頭締約部分，於本 院均不再主張，該部分不予贅述）。
三、被上訴人則以：
㈠系爭合約書由劉朝蕾等3 人與上訴人簽署，張惠齡、黃文泰 非契約當事人。又劉朝蕾雖於102 年2 月28日在系爭應收款 確認書簽名，惟因不瞭解系爭工程施工範圍，遭上訴人以不 實工程項目誘騙簽名；黃仁杉、程生林則發現系爭應收款確 認書與上訴人實際施作範圍不同而拒絕簽名，系爭確認書未 經被上訴人五人確認簽名，且程生林、黃仁杉及黃文泰亦未 授權劉朝蕾代為確認，上訴人不得據應付款項確認書所示之 工程總價請求工程款。系爭工程款依系爭契約第三條約定： 「每坪總價：捌萬伍仟元整（依建築執照核准範圍）」採實 作實算。嗣被上訴人於102 年5 月6 日發現上訴人未依規定 施工及品質瑕疵重大而不能達使用目的，例如：⒈系爭工程 使用鋼筋混泥土構造（RC），而非用契約圖說約定之鋼骨結 構（SRC ）；⒉系爭工程未以使用執照規定之加強磚造施作 ；⒊建築物內多處龜裂、破損、傾斜致嚴重影響結構安全， 而有瑕疵重大不能達使用目的者等瑕疵，故以高雄新興郵局 第930 號存證信函（下稱930 號存證信函）對上訴人解除或 終止系爭契約，並於102 年5 月8 日送達上訴人，已生解約 或終止效力。又被上訴人已支付上訴人工程款3,269 萬元， 如依約定之工程範圍即使用執照核准之總樓地板面積為456.
47平方公尺（138.112425坪）計算，工程總價為11,739,556 元；縱依臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定結 果，系爭工程施工費僅約2,805 萬元，被上訴人已溢付工程 款，上訴人不得再為請求。
㈡又依系爭契約第六條第一項明定：「乙方第一次依建照核准 圖施工圖說除外的部分，另行向甲方報價，二次施工金額計 價方式同第一次施工」，即上訴人進行第二次施工，應另行 向定作人報價，經定作人同意始得進行，卻未經合意，自不 得主張第二次施工之報酬。又被上訴人雖曾要求系爭工程應 於102年2月24日普慧宮落成前完成，惟因工程延宕而無法如 期完工，故於未完工前如期舉行落成大典，參以土木技師公 會鑑定報告評估工程完成進度估約95% 。參以依被證一現場 照片，可看出主建物內部管線外露、樓梯扶手未裝置、磁磚 剝落、牆壁龜裂，主建物外皆係工地碎石等情，顯見工程尚 未完成。又依契約第六條第四款約定：「工程結束品質驗收 期為100 天，無誤後得向甲方申請工程尾款5%」，若已完工 ，上訴人自應提出竣工證明以起算驗收期，惟迄未提出竣工 證明，是不得僅以普慧宮舉行落成大典認工程業已完工。另 上訴人主張高雄市建築師公會鑑定報告估價過低，被上訴人 否認上訴人所提出原證3 至原證13之圖說、通知書、合約、 價目表、對帳單等文件之形式真正，且上訴人亦未提出已支 付款項之發票，自不得據以認定估價過低之依據等語。四、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲 明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人17,013,5 40元及自102 年6 月5 日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。
五、爭執及不爭執事項：
㈠不爭執事項：
1.系爭合約書「形式上」定作人為：黃文泰、劉朝蕾、黃仁杉 、程生林及張惠齡，契約上黃仁杉、程生林之簽名為其等親 簽；劉朝蕾授權黃仁杉代理簽名。契約書第六條1.約定：乙 方（指上訴人）第一次依建造執照核准圖施工圖說除外部分 ，另行向甲方（指劉朝蕾等）報價，二次施工金額計價方式 同第一次施工」。
2.系爭未收款確認書簽署日期為102 年2 月28日，其上劉朝蕾 及張惠齡署名各為親簽，附有原審卷㈠第14至21頁之附件。 3.系爭工程約定採二次施工，即取得使用執造所示工程竣工後 ，再進行第二次施工。
4.黃仁杉、程生林委任律師寄發原審卷㈠第75頁所示第930 號 存證信函，向上訴人為解除或（終止）系爭契約之意思表示
，上訴人於102 年5 月8 日收受。
5.被上訴人已給付上訴人系爭工程報酬3,269 萬元。 6.系爭建造執照、變更設計、使用執照及附件，形式上均為真 。
㈡爭點：
⒈黃文泰及張惠齡是否為系爭契約之定作人？
⒉劉朝蕾等3 人以系爭工程有重大瑕疵不能達契約目的為由， 依民法第495 條第2 項、第511 條規定，解除（或終止）系 爭契約，有無理由？
⒊上訴人得請求之工程款若干（含被上訴人之抵銷抗辯）？六、本院論斷：
上訴人主張兩造簽訂系爭契約，由上訴人承攬屏東縣鹽埔鄉 普慧宮之興建，採二次施工方式即就建造執照所示工程施作 完成，取得使用執照後，再進行其他後續工程，約定報酬49 ,103,540元，上訴人施工完畢，但被上訴人僅給付部分報酬 ，尚欠17,013,540元等情，雖據上訴人提出系爭合約書、應 收款確認書、第245 號存證信函及回執聯等為證（原審卷㈠ 第9 至26頁），然為被上訴人以前開情詞否認，分論如下： ㈠黃文泰及張惠齡是否為系爭契約之定作人？
⒈上訴人主張與黃文泰等5 人簽訂契約，除劉朝蕾等3 人自認 外，被上訴人黃文泰、張惠齡否認為系爭契約當事人。而上 訴人上開主張係以：系爭工程是興建作為普慧宮，而上訴人 前承攬同為一貫道場之普濟宮之興建，黃文泰、張惠齡前往 道賀並委請上訴人興建普慧宮而來。依一貫道場傳統，宮廟 代表人分別為普慧宮之點傳師、乾道代表人、坤道代表人， 而劉朝蕾為普慧宮點傳師及住持；黃文泰為點傳師；黃仁杉 、程生林為乾道代表人；張惠齡為坤道代表人兼系爭基地所 有人，普慧宮工程之興建本即應由黃文泰等5 人為之，雖黃 文泰、張惠齡未親自於系爭契約書上簽名，然上訴人之法定 代理人均囑請黃仁杉轉告黃文泰、張惠齡應於契約書簽名， 且經黃仁杉代簽等情。
⒉惟按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。即契約之簽訂 ，除法律另有約定及當事人另有約定外，固不以書面為限， 然仍應以當事人間對契約內容互為意思表示一致，方可成立 。而上訴人於本院不再主張系爭契約是口頭約定（本院卷㈠ 第49頁反面）。次依系爭契約書記載，工程委託人雖記載黃 文泰等5 人，然除黃仁杉及程生林自承親簽，劉朝蕾自認授 權黃仁杉代簽外，黃文泰、張惠齡否認簽名及授權他人簽立 契約，且依上開簽名之落筆、運筆及起筆等筆觸、筆勢，程
生林之署名顯然與黃仁杉之署名不同外，其餘黃文泰、劉朝 蕾及張惠齡之簽名，均與黃仁杉之筆跡相類。另契約書末行 簽約人甲方欄上之劉朝蕾、黃仁杉之簽名看起來為同一人筆 跡，且與程生林筆跡不同，有該合約書可稽（原審卷㈠第10 、11頁），足認契約書上黃文泰、劉朝蕾、張惠齡並非親簽 ，已可認定。但劉朝蕾既自承授權黃仁杉簽訂，其自為系爭 契約之當事人外，上訴人應就黃文泰、張惠齡授權黃仁杉代 為簽訂契約之有利事實另為舉證，如未據舉證，上訴人主張 黃文泰、張惠齡為契約當事人云云，不能認為實在。 ⒊上訴人雖主張：100 年9 月14日勘輿師至普慧宮建地勘查時 ，上訴人之法定代理人當場向張惠齡要求於系爭契約上簽名 ，經張惠齡應允，且張惠齡為系爭工程之基地所有人，如系 爭工程之興建，未經張惠齡擔任契約當事人，張惠齡不可能 同意為系爭工程之起造人，申請建造執照，上訴人亦不致貿 然於他人土地上應興建。另上訴人之法定代理人亦於100 年 11月20日普濟宮第一期結構完成慶祝典禮中，請求參加觀禮 之黃文泰於契約補簽名，黃文泰告以只要順利興建完成，一 定配合，並於施工中多次察看施工情形等語。經查，按稱承 攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟 工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文 。依上規定，定作人與承攬人約定於他人之土地上興建地上 物者，甚為常見，即定作人使用地上物之基地，或基於使用 借貸，或本於租賃等關係，非必限以自己所有土地才得定作 工程。另建造執照之申辦，屬建築行政管理事項，與興建完 成之工作物之權利義務或其基地之所有人，亦無必然關連。 另張惠齡縱為普慧宮之坤道代表人，亦為系爭基地之所有人 ，無償提供土地供普慧宮興建新廟宇，則張惠齡縱於勘輿師 勘查普慧宮興建地點時在場予以關心，亦無違常情，既無證 據證明其以定作人身分簽訂系爭契約之意思，自不得據此認 定張惠齡為定作人，況張惠齡如同意擔任定作人簽訂契約， 其逕可於契約書上補簽，何須另由黃仁杉代簽。又黃文泰若 於100 年11月20日觀禮中應允擔任系爭工程之定作人之一， 已可隨時於契約書上補簽名，何須委由黃仁杉代簽。又黃文 泰為普慧宮點傳師，為上訴人所主張，則黃文泰於普慧宮新 建工程興建時關照新建宮廟之工程進度，亦合於常情。至上 訴人所稱依一貫道場之傳統，興建廟宇應由點傳師、乾道代 表人、坤道代表人等共同為之，且點傳師兼住持為該宮廟之 最高人員有權代表其他人云云。惟縱上訴人上開主張為實在 ，但亦僅為一貫道之內部組織與分工，與如何對外為法律行 為無關，此外上訴人未另行舉證，則其主張黃文泰、張惠齡
亦為系爭契約之定作人，自無可採。
⒋綜上，本件工程之定作人為劉朝蕾等3 人，黃文泰、張惠齡 非系爭契約當事人。則上訴人請求黃文泰、張惠齡給付工程 款，即非有據。
㈡劉朝蕾等3 人以系爭工程有重大瑕疵不能達契約目的為由， 依民法第495 條第2 項、第511 條規定，解除（或終止）系 爭契約，有無理由？
⒈劉朝蕾等3 人主張因系爭工程有：⑴系爭工程使用鋼筋混泥 土構造（RC），而非用契約圖說約定之鋼骨結構（SRC ）； ⑵系爭工程未以使用執照規定之加強磚造施作；⑶建築物內 多處龜裂、破損、傾斜致嚴重影響結構安全，而有瑕疵重大 不能達使用目的者瑕疵等情事，其已以第930 號存證信函對 上訴人解除（或終止）系爭契約，並送達上訴人，有上開存 證信函為證（原審卷㈠第75至77頁、本院卷㈠第59頁），然 上訴人辯以均依約施作，並無劉朝蕾等3 人所指上開情形等 語。
⒉按劉朝蕾因委任黃仁杉及授權黃仁杉於系爭契約上署名，因 而為系爭契約之定作人之一，參以劉朝蕾因長年在國外，以 致無法親臨監督系爭工程之興建，而委任黃仁杉及程生林全 權處理，有劉朝蕾之委託書可憑（本院卷㈠第231 頁），是 第930 號存證信函說明：一、雖記載葉律師陳稱該存證信函 ，係受黃仁杉及程生林委請代向上訴人解除（或終止）系爭 契約（原審卷㈠第75頁）。然依上開說明，應認該解除或終 止契約存證信函，實為劉朝蕾等3 人共同向上訴人為解除或 終止契約之意思表示，先予敘明。
⒊劉朝蕾等3 人主張系爭工程應採用「鋼骨結構」，無非以上 訴人提出之施工平面圖上主要結構之四週柱子採「I 」設計 （即鋼骨結構；原審卷㈡第38、39頁、第42至45頁）。然查 ：
⑴依證人即當初為普慧宮規劃、設計草圖之王勝利證稱：「原 審卷㈡第38、39頁、第42至45頁，是當初跟業主（普慧宮） 談要如何蓋，例如隔間等初步規劃時，我是設計；第38、39 頁、第42至45頁上面的「I 」是指柱子，所表示之建材為鋼 骨；業主當初談要用的建築、設計是要用H 型鋼」等語（本 院卷㈠第132 、133 頁）。又依證人即當初為業主申請建造 執照之江貞欣證述：「原審卷㈡第38、39頁、第42至45頁， 類似『I 』的標誌，是柱子，請求與在庭之王勝利一同看合 約說明；我們只是草圖規劃討論，因為後來沒有採用我們的 規劃，他們（指兩造間）間討論後不一定會用我們的，從建 照執照申請的「設計圖」，就不是用我們的圖，我只是單純
幫忙跑照；幫忙申請使用執照時，不知道實際上建築物跟我 們設計的完全不同，因為我們後沒有參與討論了（指本工程 ），只是單純跑照」等語（同上頁）。證人王勝利、江貞欣 僅單純受託辦理建築草圖之規劃、設計、申請建造執照等， 與兩造間並無特殊情誼等，且各就受託事項證述，衡情無故 為不利於一造證述之理，其等證詞，自均可採信。而依上開 兩位證人所證，足認原審卷㈡第38、39頁、第42至45頁等平 面圖，是當初黃仁杉等擬興建普慧宮而委託證人王勝利設計 規劃，事後既未繼續委託王勝利設計，參以於系爭工程建造 執照申請時即非以上開草圖作為設計圖說申請建造執照。依 當今一般建築之建築材料類型（種類）大略為加強磚造、鋼 筋混凝土及鋼骨結構三種，且此三種建築類型之施工材料及 方式，以一般人成年人之經驗及智識，本得輕易區別。參以 系爭工程施工時，黃文泰5 人多次至工地現場關心興建情形 ，其中不乏適逢工程綁紮鋼筋、澆灌混凝土，有各該照片可 憑（原審卷㈡第99至105 頁），然其等直至工程結構大致完 成，均未質疑何以未採鋼骨建材興建，反而為配合普慧宮落 成典禮，而於102 年2 月24日接管系爭工程，此與常情顯然 有悖。又如以鋼骨結構興建，即無從同時以鋼筋混凝土興建 ，及此兩種興建模式不能並存，則上訴人主張其將原審卷㈡ 第38、39頁、第42至45頁圖件夾在兩造間所簽訂之合約中， 並無以之為契約內容之意思等語，尚非虛詞。亦即上訴人主 張應以申請建造執照之圖件為準，據以施工等語，為可採。 劉朝蕾等3 人主張應以原始設計草圖採鋼骨結構等語，為不 可採。
⑵系爭建造執照及使用執照形式上均雖均記載系爭建物為「加 強磚造」（本院卷㈠第86、87頁），然證人江貞欣證述：「 使用執照建築種類是加強磚造，依照建築法規建築物兩層樓 以下用加強磚造的結構，當時聲請（指建造執照所示第一次 施工）是兩層樓，可以用加強磚造的建築結構；當時建築法 規沒有嚴格要求蓋好的建築要去確認建築類型，如果現場用 H 型鋼，我就要寫H 型鋼，如果要蓋更堅固建材當然更好， 建管也不會反對」等語（本院卷㈠第133 頁）。依證人江貞 欣所證，以當時建築法令規定，興建時之建築材料等，不得 低於建造執照申請時之材料，但如興建高於建造執照申請時 之材料，因無礙安全，建築主管機關就不會要求興建材料應 與申請建造執照時之材料相同。而證人既就親身受託事項證 述，其證詞自為可採。又系爭工程為三層建築，且係供作宮 廟之用，各樓層高度顯然與一般住家樓層高度不同，且建築 物總高度達16.46 公尺高，有高雄市建築師公會鑑定報告（
下稱建築師公會鑑定報告）及所附相片可稽（外放，建築師 鑑定報告第6 頁反面、第13至14頁）。即主要承重樑柱之受 力程度顯然高於一般住家，而以加強磚造方式構築，安全性 已屬堪虞，是被上訴人主張兩造間約定系爭建物採鋼筋混凝 土造，自為可採。被上訴人抗辯上訴人未依建造執照所載採 加強磚造興建，係違反契約約定，自非可信。則劉朝蕾等3 人以該事由解除契約，亦非可採。
⒋劉朝蕾等3 人抗辯建築物內多處龜裂、破損、傾斜致嚴重影 響結構安全，而有瑕疵重大不能達使用目的，而依民法第49 5 條第2 項、第511 條規定，以930 號存證信函向上訴人為 解除（或終止）系爭契約等情，無非以土木技師公會鑑定報 告「現場開查發現外牆於柱邊兩側牆面有垂直裂縫，查其原 因應為RC柱與環保節能磚體施工時間不同，材質亦不同，容 易在外力作用（地震）或完工一定時間後形成裂縫，故不建 議採該施工方式，以免牆體產生裂損造成滲水或嚴重時發生 崩塌陷等語，及所附照片（原審卷㈠第110 至111 頁、第15 2 至154 頁、第158 頁）為據。然為上訴人否認。經查： ⑴依上開鑑定報告第47頁上張照片記載裂隙、裂隙及滲水；下 張照片記載裂隙（原審卷㈠第152 頁）、第48頁上張及下張 照片記載裂隙（同上卷第153 頁）、第53頁記載迴欄欄杆環 保節能磚破損（同上卷第158 頁）。然依照片所示，除鑑定 報告第53頁外，其餘裂隙並不明顯，而第53頁既為迴欄欄杆 處，與建築物本體無關，其餘他裂縫部分，諸如牆壁表層或 油漆塗料層所造成不一，亦即不影響系爭建築物之結構安全 性，是縱有該瑕疵，亦難認重大瑕疵。又系爭建物所處位置 ，於102 年起至105 年2 月6 日止，僅於105 年2 月6 日、 同年5 月22日發生四級地震以上之地震，五級地震才會發生 部分牆壁裂縫等情，有交通部中央氣象局107 年3 月13日中 象參字第1070003171號函及附件可稽（本院卷㈢第60、61頁 ）。參以如該等裂縫足以危及系爭建築物之安全，衡情普慧 宮不可能無視道親、信眾安全，貿然提前要求於102 年2 月 24日接管系爭工程，並舉行落成、安座大典，供道親、信眾 等前往膜拜，繼續迄今長逾5 年可徵，亦即系爭工程縱有該 瑕疵，亦得予補正，不致影響使用之安全性。是上訴人主張 上開裂縫是被上訴人接管工程後發生地震所致云云，固無足 採，而劉朝蕾等3 人辯以該等裂縫足以危害系爭建築物安全 ，而不能達使用目的等語，亦無可採。本院認系爭瑕疵，應 係於趕工時即已發生，被上訴人至遲於102 年2 月24日接管 後未久應即可發現。
⑵按因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人除
依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外 ，並得請求損害賠償；前項情形，所承攬之工作為建築物或 其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者 不在此限，民法第495 條定有明文。經查系爭工程縱有上開 裂隙等瑕疵，既可補正，且劉朝蕾等3 人自102 年2 月24日 即接管使用系爭建築物供普慧宮之用迄今超過5 年，足認系 爭工程並無瑕疵重大致不能達使用目的情形，是劉朝蕾等3 人以930 號存證信函向上訴人為解除契約之意思表示，即非 合法，不生解除系爭契約效力。
⑶次按工作物未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承 攬人因契約終止而生之損害，但應賠償承攬人因契約終止而 生之損害，第511 條定有明文。查上開規定，乃基於承攬契 約之繼續性，時間較長，花費較鉅，爰考量定作人之利益， 允定作人於工作物完成前得隨時終止契約，然為兼顧承攬人 之利益，命定作人應賠償承攬人因契約終止所生之損害。上 訴人雖主張系爭工程於102 年2 月24日交劉朝蕾等3 人接管 為普慧宮使用時已完工，然為劉朝蕾等3 人否認，參以土木 技師公會鑑定前現場勘查測量等，亦認尚未全部完工，工程 進度約95% ，有該鑑定結果及所附相片可稽（原審卷第110 至231 頁），且上訴人如已全部施工完畢，縱曾提前交付劉 朝蕾等3 人接管，亦得於普慧宮安座落成典禮後辦理驗收， 卻未為之，則上訴人主張全部完工履約完畢，自非可信。準 此，劉朝蕾等3 人於系爭工程完工前，以930 號存證信函向 上訴人為終止系爭之意思表示，自為有據，而該存證信函於 102 年5 月8 日送達上訴人，為兩造不爭，系爭契約至102 年5 月8 日終止。
⒌綜上，劉朝蕾等3 人以930 號存證信函向上訴人為解除契約 ，不生解除契約效力；但劉朝蕾等3 人所為終止契約為合法 ，且系爭契約至102 年5 月8 日終止。
㈢上訴人得請求之工程款若干（含被上訴人之抵銷抗辯）？ 系爭契約自102 年5 月8 日終止，已於前述，然不影響上訴 人依終止前之法律關係請求，是兩造應以劉朝蕾等3 人於10 2 年2 月24日接管時之工程狀態據以結算。又上訴人主張依 系爭工程報酬為4,910 萬3,540 元，扣除劉朝蕾等3 人已給 3,269 萬元（按兩造已合意如上，上訴人載為3,209 萬元， 應為誤載），劉朝蕾等3 人尚應給付1,701 萬3,540 元等語 ，為劉朝蕾等3 人否認。
⒈請求張惠齡、黃文泰給付部分：
張惠齡、黃文泰非系爭契約之定作人，業經本院認定於前， 上訴人依契約請求該二人給付工程款，不應准許。另上訴人
雖於言詞辯論時備位主張縱張惠齡非定作人，其既於應付款 項確認書上簽名，亦應負給付工程款義務等語（本院卷㈢第 87頁）。惟按所謂債務承擔，係指第三人與債權人或債務人 訂立契約，以承擔債務人之債務而言，亦即債務承擔應由該 債權人或債務人與第三人締結承擔契約，既為契約之一種， 自應於締約當事人間互為意思表示合致，始謂成立，是上訴 人應就張惠齡同意承擔劉朝蕾等3 人之工程款債務舉證。然 依上訴人提出之該確認書並無任何張惠齡願承擔系爭工程款 債務之約定，此外上訴人未另行舉證，此部分主張，為不可 採，其本於債務承擔請求張惠齡給付工程款，自為無據。 ⒉請求劉朝蕾等3 人給付部分：
上訴人主張劉朝蕾於系爭應收款項確認書簽名，足認以確認 系爭工程之工程範圍及報酬應以應收款項確認書所載為據等 語。劉朝蕾雖自承確認書之署名為真正，然辯以確認書所載 工程範圍報酬與系爭契約約定不同；程生林、黃仁杉則辯以 確認書未經其等簽名確認，對於全體定作人不生效力等語。 經查：
⑴系爭契約由劉朝蕾等3 人與上訴人共同簽訂，已如前述，參 以上訴人對系爭工程債權單一，劉朝蕾於應收款項確認書上 所為署名，不論是否本於確認真意，其效力均不當然及於全 體定作人即劉朝蕾等3 人。又應付款項確認書附件即原審卷 ㈠第14至21頁之各期工程數量、單價、合計、業主匯款明細 、應收實收對照表等文件，並未附於系爭契約書內，為上訴 人自承（本院卷㈠第171 頁）。足認親自簽訂系爭契約之程 生林、黃仁杉及上訴人，並未以上開附件示內容，作為系爭 契約簽訂之內容之一。何況依系爭契約第四條施作內容約定 ：甲方需提供乙方建築套圖，依建築執照核准範圍，為第一 次施工....（原審卷㈠第10頁），而本件除第一次施工後取 得建造執照後還進行第二次施工也如前述，亦即第二次施工 非屬合法施作，故其第二次施工圖件自非屬使用執照所示之 施工範圍圖件，佐以上訴人非不得以確認書附件所示資料詳 予臚列，供定作人於第二次施工前確認，反而遲至於102 年 2 月24日劉朝蕾等3 人接管工程後之同年月28日劉朝蕾短暫 回國期間，請劉朝蕾於確認書簽名，復未請求程生林、黃仁 杉一併確認，參以附件明細所示甚雜，如未逐項說明，詳為 解說、核對，實難知悉附件所示內容下，即請求劉朝蕾於應 收款項確認書上簽名確認，自不能認上訴人與劉朝蕾等3 人 就確認書附件所示之工程、報酬，已有意思表示之合致，是 劉朝蕾等3 人抗辯劉朝蕾於應付款項確認書上簽名，不足以 憑認上訴人與劉朝蕾等3 人間就確認書附件內容所示成立意
思表示合致等語，為可採；上訴人主張應依確認書所示計算 系爭工程款云云，自非可信。
⑵系爭工程於102 年2 月24日交由被上訴人接管後，上訴人未 再請求被上訴人讓其完成未完成部分，然系爭工程不論依土 地技師公會或建築師公會所為勘查，並未全部完工，且兩造 契約已終止。是自有就102 年2 月24日移交接管當時之系爭 工程現況鑑定工程款之必要。
⑶上訴人主張縱不依應付款項確認書認定工程範圍及報酬，因 依系爭契約第三條約定，每坪總價：捌萬伍千元（依建造執 照准範圍）；另第六條協議約定：1.乙方第一次依建造執照 核准圖說除外的部分，另行向甲方報價，二次施工金額計價 方式同第一次施工，是第一、二次施工部分均應按每坪85,0 00元計算，另其他部分才須向定作人報價等語。惟按解釋意 思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用辭句，民法 第98條定有明文。
①第一次施工即使用執照所示部分：
建築主管機關於決定是否核發使用執照前，通常先審查實際 興建與原申請建造執照所示相符（含申請建造執照後之合法 變更）。依系爭建物使用執照核准之建築總面積為456.57平 方公尺（原審卷㈠第96頁），換算為約138.112425坪（456. 57×0.3025），參以兩造就第一次施工部分即建造、使用執 照圖件所示部分，業經合意按每坪85,000元計算，則第一次 施工部分工程款為11,739,556元（85000×138.112425 ）， 堪予認定 。
②經本院囑託高雄市建築師公會鑑定如附表所示項次壹、建築 工程之二、第二次增建及裝修工程等其他部分： 上訴人雖主張依上開契約第六條協議事項約定，第二次施工 仍應按每坪85,000元計算云云。然查兩造協議第一次施工每 坪以85,000元計算，是依申請建造執照之施工圖件為據，是 因客觀上施工範圍等已可確定，自無問題；然兩造於簽訂契 約時並無第二次施工之圖件，第三部分即植栽、景觀、庭園 、迴欄等亦無任何圖件，亦即於兩造締約時，除第一次施工 部分可得確定外，其餘第二次施工及第三部分均未確定，基 於承攬契約之對價性，第二次施工及景觀等第三部分，於所 施作範圍及報酬未確定或可得確定前，不能認當事人間就上 開部分已有明確合意，則兩造間縱同意由上訴人施作第二次 施工及景觀等第三部分，仍應上訴人另行報價經兩造合意始 可得確定，方合於承攬契約本質，此何以102 年2 月24日系 爭工程交由劉朝蕾等3 人接管後，上訴人急於同月28日於應 收款項確認書明列工項、單價、數量、複價及總價，請求劉
朝蕾簽名確認以資確定可參。是上開協議事項第六條第一項 雖有「二次施工金額計價方式同第一次施工」等文，然本院 參酌兩造締約過程、系爭工程為二次施工，簽約時第二次施 工及景觀等第三部分工程均無施工範圍，並參酌該協議項前 段已揭明乙方「第一次」依建造執照「核准圖說「除外」的 部分，「另行向甲方報價」等語各情，認第二次施工及第三 部分等均應經兩造協議範圍及報酬，而系爭契約業經終止， 是有關第二次施工及景觀等第三部分之報酬，即有鑑定必要 ，上訴人主張第二次施工應採確認書所載或依契約約定同第 一次施工單價相同等語，均無可採。
③又兩造雖於本院準備程序對植栽部分合意為1,546,000 元（ 本院卷㈢第51頁），然此係受命法官誤認上訴人提出之上開 金額為建築師公會之鑑定結果所作之事實上爭點整理，當事 人合意不爭執基礎之金額既非鑑定金額，則兩造自均不受上 開不爭執之拘束，附此敘明。
⒊上訴人雖陳報並提出附表（本院卷㈡第2 至30頁、第48至84 頁），主張建築師鑑定有如附表所示漏估、短估等情事云云 。然查上訴人於原審爭執土木技師公會為被上訴人委任，質 疑其所做鑑定認總工程款2,805 萬元過低，惟上訴人卻以附 表就土木技師鑑定結果與本院囑託之建築師公會之鑑定結果 為選擇性（對其有利部分主張）比較，立場已有偏頗，非可 遽信。況建築師公會係受法院囑託，本期專業智識及實務經 驗，實際查勘後，本於相關鑑估規範下予以鑑估，亦屬可採 。況本院就上訴人質疑部分送請建築師公會補充說明，亦經 該會更正或說明，亦即上訴人所為質疑或為兩件單位就鑑定 分項不同（即將某部分列入他項鑑定）；或因各不同鑑定人 就各項鑑估於鑑估容許值（包含但不限於各種勞工安全管理 費、品管費、利管費等比例）範圍內為鑑估，縱有差距，既 未逾容許值範圍，自為鑑估實務作業所許，且本院認其鑑估 所為論述，並無違反鑑估作業常規，即於查勘鑑估後，於容 許值範圍內為適當調整，並無不合，則上訴人指摘建築師公 會鑑定不實，即非可採。又景觀植栽部分，經建築師公會鑑 定15,000元，是依鑑估建築師查勘現場眼見現存實物予以鑑 估，且說明其他現場不存在之部分，於兩造確認前，不為鑑 定等語。此部分雖與上訴人主張之植栽樹木之種類、數量及 價金等不同，然依上訴人所提出之此部分證據，或為其影印 自他方之資料，被上訴人否認真正，且無實體供參（如本院 卷㈡第87、88頁）。又上訴人於應被上訴人要求提前交由被 上訴人接管使用前，以當今科技，非不得逐一清點拍照存證 ，或於移轉接管後從速保全證據，卻未為之，是此部分不得
為有利於上訴人之認定。另被上訴人雖抗辯建造、使用執照 等是其委請江貞欣申請，且被上訴人無須再製作圖說，建築 師公會鑑定報告壹、建築工程，三、雜費部分應予扣除等語 。查江貞欣所證普慧宮原由業主委請其等即王勝利設計、規 劃繪製草圖等、證人江貞欣代為申請建造執照等行政程序。 然劉朝蕾等3 人既將系爭工程交由上訴人承攬，即事後並非 由王勝利、江貞欣團隊承攬設計等，參以承攬工程含建造前 之設計、規劃等通常是由承攬人為之，且包含於承攬報酬內 ，是建築師公會鑑定之壹、三即雜費36萬元，自非定作人所 支付，況被上訴人亦未提出收據，被上訴人此部分抗辯為不 可採。
⒋按第493 條至第495 條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工 作交付後經過一年始發見者，不得主張；工作物為建築物或 其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，前條所 定之期限，延長為五年，民法第498 條第1 項、第499 條分 別定有明文，次按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還 請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權及契約解除權， 均因瑕疵「發見」後一年間不行使而消滅，民法第514 條第 1 項定有明文。前者為瑕疵發現期間；後者為權利行使期間 ，二者規範目的不同。被上訴人雖於本院準備程序審理後期
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