臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 107年度抗字第162號
抗 告 人
即受 刑 人 戴佑陞
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中
華民國107年5月9日裁定(107年度聲字第1244號)，提起抗告，本
院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨略以：㈠抗告人即受刑人戴佑陞（下稱抗告人 ）所犯之罪均屬微罪，且定應執行刑之裁定，除應受法律外 部界限及內部界限之規範外，尚應受比例原則、公平正義原 則等之規範，並應謹守法律秩序之理念、法律感情及慣例等 ，又目前刑事政策非僅以應報為目的，尤重教化功能。㈡原 裁定對抗告人所量之刑尤嫌過重。參酌連續犯規定刪除後、 新法施行以來，各法院定應執行刑之例。如新北地方法院98 年度聲字第2835號刑事裁定，宣告有期徒刑合計3年6月，定 應執行刑1年10月；橋頭地方法院105年度訴字第633號刑事 判決，宣告有期徒刑合計63年1月，定應執行刑8年2月；基 隆地方法院96年易字538號刑事判決，判處有期徒刑合計12 年8月，定應執行刑3年；臺中地方法院98年度聲字第5043號 刑事裁定，宣告有期徒刑合計3年7月，定應執行刑1年10月 ；高等法院97年度上訴字第5195號判決，宣告有期徒刑合計 132年8月，定應執行刑8年。上開前例均係因新法施行數罪 併罰後衍生刑罰過重，而於定應執行刑時酌量裁定避免刑罰 過重之情。惟對微罪者所定應執行刑，依比例而言卻較諸於 重罪所定應執行刑為重，不符國人法律感情。本件抗告人所 犯之罪對於社會危害及社會治安均屬輕微，卻較重罪定應執 行刑裁定為重，其本末倒置不公平之處，昭然可見。㈢抗告 人所犯之罪，除附表編號1槍砲罪外，其餘皆為吸食毒品罪 之類型，本有反覆實施之特性，此類行為偏差允宜矯治，而 非專以應報刑待之。原裁定責任非難重複程度顯然較高，刑 罰效果應予遞減，始符比例原則、責罰相當原則、重複評價 禁止原則為內涵之內部性界限。又刑事政策於數罪併罰採限 制加重原則，立法目的除緩和有期徒刑合併定應執行刑之苛 酷，共重在矯治犯罪，望鈞院參酌上述情形，斟酌裁定。㈣ 法院雖就不同案件各有各的自由裁量；惟仍應符合平等原則 ，而非獨厚重罪者定應執行刑。目前法院對於施用毒品及其 他微罪者定應執行刑與販賣第二級毒品者定應執行刑相差無 幾，何能昭公信？㈤綜上所述，請給予抗告人一合理裁定，
令抗告人有自新機會，重返社會云云。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；而數罪併罰有二以上 裁判者，應定其應執行之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不 得逾三十年，刑法第50條、第51條第5款及第53條分別定有 明文。次按，按數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰 經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受 刑人不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之 刑時，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法為法律規範量刑之 外部性界限外，其所定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限 範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有 違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑 之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限（最高法院106 年度台抗字第391號裁定參照）。
三、經查: 本件抗告人因非法持有具殺傷力之槍枝、施用第一、 二級毒品、持有第一級毒品等9 罪，先後經判處如各該附表 所示之刑，並均確定在案，符合數罪併罰定應執行刑規定， 有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是 原審法院依檢察官之聲請定其應執行之刑，自應在各罪最長 刑期即有期徒刑3 年5 月以上，且不得重於如附表所示9 罪 宣告刑之總和有期徒刑7 年3 月，俾符刑法第51條第5 款所 定法律之外部界限，並應受內部界限之拘束。按抗告人所犯 編號2 至3 、編號7 及編號8 曾經定應執行刑各為有期徒刑 9 月、有期徒刑6 月，有原裁定附表可稽。前開已定執行刑 之刑期與其餘未定執行刑之罪之宣告刑相加，合計應為有期 徒刑6 年10月，則原裁定就抗告人所犯如附表所示之罪，定 其應執行刑為有期徒刑6 年，並未違反新修正刑事訴訟法第 370 條第2 項、第3 項不利益變更禁止之意旨，並業於理由 中詳敘審酌抗告人行為之總體情狀而定應執行刑，已足恤抗 告人所陳之情，且未逾越法律內部及外部界限之適法自由裁 量職權行使，並無瑕疵可指。抗告人徒執抽象法律原則，對 原裁定漫加指摘，而忽略個案實質情況迥異，法院應個別審 認，俾符實質平等原則暨達成刑罰目的之旨。矧抗告人於民 國97年間曾因施用毒品而受觀察勒戒處分，並於觀察勒戒執 行完畢後5年內復因施用毒品案經高雄地方法院判決確定， 又抗告人所犯如附表所示之9罪均為累犯，有前案紀錄表及 附表所示各判決在案可稽，足見保安處分及短期獄中教化對 於抗告人不佳，施以長期自由刑誠非得已。則原裁定於法核 無違誤，抗告無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
書記官 林昭吟
附表：
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│編│罪名 │宣 告 刑 │犯罪日期 │ 最後事實審 │ 確定判決 │備 註 │
│號│ │ │ ├──┬─────┬────┼──┬──┬────┤ │
│ │ │ │ │法院│ 案號 │判決日期│法院│案號│確定日期│ │
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│1 │非法持有可│有期徒刑3 年│102 年4 月│本院│103 年度訴│103 年11│均同左 │103 年12│ │
│ │發射子彈具│5 月 │間某日至10│ │字第559號 │月27日 │ │月23日 │ │
│ │殺傷力之槍│ │3 年4 月10│ │ │ │ │ │ │
│ │枝罪 │ │日 │ │ │ │ │ │ │
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│2 │持有第一級│有期徒刑6 月│103 年3 月│本院│103 年度審│104 年1 │均同左 │104 年1 │編號2 至3 │
│ │毒品罪 │，如易科罰金│間某日至同│ │訴字第2234│月30日 │ │月30日 │部分曾定應│
│ │ │，以新臺幣1 │年4 月10日│ │號 │ │ │ │執行為有期│
│ │ │仟元折算壹日│ │ │ │ │ │ │徒刑9 月。│
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│3 │施用第二級│有期徒刑6 月│103 年4 月│本院│103 年度審│104 年1 │均同左 │104 年1 │ │
│ │毒品罪 │，如易科罰金│8 日 │ │訴字第2234│月30日 │ │月30日 │ │
│ │ │，以新臺幣1 │ │ │號 │ │ │ │ │
│ │ │仟元折算壹日│ │ │ │ │ │ │ │
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│4 │施用第一級│有期徒刑7 月│103 年9 月│本院│103 年度審│104 年4 │均同左 │104 年4 │ │
│ │毒品罪 │ │23日上午7 │ │訴字第2394│月22日 │ │月22日 │ │
│ │ │ │時許經警採│ │號 │ │ │ │ │
│ │ │ │尿回溯72小│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │時內之某時│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │許 │ │ │ │ │ │ │
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│5 │施用第二級│有期徒刑5 月│103 年9 月│本院│103 年度審│104 年4 │均同左 │104 年4 │ │
│ │毒品罪 │，如易科罰金│23日 │ │訴字第2394│月22日 │ │月22日 │ │
│ │ │，以新臺幣1 │ │ │號 │ │ │ │ │
│ │ │元折算壹日 │ │ │ │ │ │ │ │
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│6 │施用第一級│有期徒刑7月 │103 年9 月│本院│104 年度審│104 年6 │均同左 │104 年6 │ │
│ │毒品罪 │ │27日 │ │訴字第308 │月25日 │ │月25日 │ │
│ │ │ │ │ │號 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│7 │施用第二級│有期徒刑5 月│103 年9 月│本院│104 年度審│104 年6 │均同左 │104 年6 │編號7 至8 │
│ │毒品罪 │，如易科罰金│27日 │ │訴字第308 │月25日 │ │月25日 │部分曾定應│
│ │ │，以新臺幣1 │ │ │號 │ │ │ │執行為有期│
│ │ │仟元折算壹日│ │ │ │ │ │ │徒刑6 月。│
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│8 │持有第一級│有期徒刑3 月│103 年10月│本院│104 年度審│104 年6 │均同左 │104 年6 │ │
│ │毒品罪 │，如易科罰金│1 日 │ │訴字第308 │月25日 │ │月25日 │ │
│ │ │，以新臺幣1 │ │ │號 │ │ │ │ │
│ │ │仟元折算壹日│ │ │ │ │ │ │ │
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│9 │施用第一級│有期徒刑7 月│103 年11月│本院│104 年度審│104 年5 │均同左 │104 年5 │ │
│ │毒品罪 │ │9 日至翌日│ │訴字第347 │月29日 │ │月29日 │ │
│ │ │ │之期間內某│ │號、104 年│ │ │ │ │
│ │ │ │時 │ │度審易866 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │號 │ │ │ │ │
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