臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第632號
上 訴 人
即 被 告 吳尊弘
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7 年訴字第86號，中華民國107 年3 月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方檢察署106 年毒偵字第3458號；移送併辦案號
：同署107 年毒偵字第127 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本件經本院審理結果，認第一審以被告吳尊弘犯施用第一、 二級毒品罪，因想像競合而從一重之施用第一級毒品罪處斷 ，並因構成累犯，故量處有期徒刑9 月，其認事用法均無不 當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之 事實、證據及理由（如附件）
二、被告上訴意旨略以：被告行為雖不構成自首，但事後均坦承 犯行不諱，態度良好，父親去世後留下的事業，尚待被告接 手完成，請求從輕量刑，讓被告得以易科罰金云云。然查， 被告前揭上訴理由，原審均已詳加審酌並資為量刑之具體事 由而量處有期徒刑9 月，與被告前次犯施用第一、二級毒品 罪所量處之刑度，僅多1 個月（臺灣屏東地方法院106 年審 訴字第80號判決定應執行刑為有期徒刑8 月，見本院卷第37 頁反面所附臺灣高等法院被告前案紀錄表），是核原審已參 酌上開具體事由，而對被告從輕量刑，符合比例原則及因個 案特殊性之衡平原則。且被告除上開犯罪前科外，另有多次 施用毒品之犯罪紀錄，其於104 年間，因犯施用第一級毒品 罪，為臺灣屏東地方法院以104 年審訴字第219 號判決判處 有期徒刑10月，並經本院以104 年上訴字第988 號判決駁回 上訴而確定；復於103 年間，因犯施用第一級毒品罪，為臺 灣屏東地方法院以103 年度訴字第261 號判決判處有期徒刑 9 月，並經本院以103 年度上訴字第666 號判決駁回上訴而 確定，是本件原審所量處之刑，實難謂重，被告上訴意旨猶 就原審已詳加審酌據以從輕量刑之事項，再據為主張應從輕 量刑，指摘原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 王以齊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
書記官 王佳穎
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度訴字第86號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 吳尊弘 男 34歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○鄉○○路00巷00號
（現另案於法務部矯正署屏東監獄竹田分
監執行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第3458號）及移送併辦（107 年度毒偵字第127 號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，本院告知其簡式審判程序之旨，聽取當事人意見後，裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，茲判決如下：
主 文
吳尊弘施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。 事 實
一、吳尊弘基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於民國106 年11月21日上午6 時許，在其屏東縣 ○○鄉○○路00巷00號住處，以將海洛因及甲基安非他命混 合後置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因 及甲基安非他命1 次。嗣於同日晚上6 時許，為警持臺灣屏 東地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書通知吳尊弘到場 採尿，並於同日晚上7 時50分許，採集其尿液送驗，鑑驗結 果呈海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性反應及甲基安非他命 代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送、高雄市政府警察 局鼓山分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴 及移送併辦。
理 由
一、被告吳尊弘（下稱被告）於本院準備程序進行中，先就前揭 被訴事實為有罪之陳述（見本院卷第137 頁），經受命法官 告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議 庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之事，依刑事訴訟 法第273 條之1 第1 項，裁定本件由受命法官獨任行簡式審
判程序。又本案既經本院裁定改依簡式審判程序審理，則依 刑事訴訟法第273 條之2 、同法第159 條第2 項之規定，不 適用傳聞法則有關限制證據能力及證據調查之相關規定。二、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理中均坦承不諱（見高雄市政府警察局刑事警察大隊卷【下 稱警卷】第6 頁，臺灣屏東地方法院檢察署106 年度毒偵字 第3458號卷【下稱毒偵卷】第5 頁，本院卷第137 、146 頁 ），又其親自排放之尿液經送驗，檢驗結果呈海洛因代謝後 之可待因（4,920ng/mL）、嗎啡（21,940ng/mL ）陽性反應 及甲基安非他命代謝後之安非他命（4,420ng/mL）、甲基安 非他命（25,440ng/mL ）陽性反應乙節，有台灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物檢驗報告影本（報告編號：KH/2017/B0 000000、檢體編號：E106481 ）1 份在卷可稽（見毒偵卷第 30頁），並有高雄市政府警察局鼓山分局毒品危害防制條例 嫌疑人尿液採證代碼表1 份存卷可查（見毒偵卷第29頁）， 足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上所 述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，倘於5 年內再犯，經依法為追 訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間， 在初犯或2 犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬5 年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高 法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決議參照）。查被 告前於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第 545 號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再 經本院以100 年度毒聲字第175 號裁定令入戒治處所施以強 制戒治，於101 年1 月20日停止處分釋放出所，並經臺灣屏 東地方法院檢察署檢察官以101 年度戒毒偵字第1 號為不起 訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之10 3 年間，因施用毒品案件，經本院以103 年度訴字第261 號 判處有期徒刑9 月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以103 年度 上訴字第666 號判決上訴駁回而確定等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第11至47頁），是被告 於經強制戒治執行完畢後，5 年內已曾再犯施用毒品案件並 經判刑確定，嗣又犯本案施用毒品犯行（3 犯以上），揆諸 前開說明，本案自應依法追訴處罰。
四、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用 第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪 。被告施用前為施用而分別持有海洛因及甲基安非他命之
低度行為，均為各施用之高度行為吸收，不另論罪。又被 告將海洛因及甲基安非他命混合後施用，以一行為同時觸 犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯 ，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處 斷。而檢察官移送併案審理部分（見本院卷第6-1 至6-3 頁），與檢察官起訴書所載之犯罪事實間，屬事實上同一 案件，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
（二）被告前於103 年間，因施用毒品案件，經本院以103 年度 訴字第261 號判處有期徒刑9 月，嗣經臺灣高等法院高雄 分院以103 年度上訴字第666 號判決上訴駁回而確定，於 104 年10月17日縮短刑期執行完畢等情，有前揭臺灣高等 法院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後，5 年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1 項之規定，加重其刑。
（三）查本案查獲經過為警方於調查另案被告孫○○（真實姓名 詳卷）販賣毒品案件時執行通訊監察，依通訊監察內容合 理懷疑被告有向孫○○購買毒品而持有、施用，始持臺灣 屏東地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書通知被告到 案採尿等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊107 年2 月21日高市警刑大偵五字第10770344500 號函暨所附解送 人犯報告書影本、本院通訊監察書影本、通訊監察譯文表 等附卷可查（見本院卷第57至77頁），足見警方於被告坦 承上開施用海洛因及甲基安非他命犯行前，即已因執行通 訊監察而合理懷疑被告涉犯施用毒品罪嫌，核與自首要件 不符，從而，本院尚難依刑法第62條前段之規定減輕其刑 。
（四）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑，同條例第17條第1 項固有明文。惟其所稱「 供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之有 關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或 偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」， 與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破 獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係。若被告供 出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證 據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之 破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之 因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。查被告於警詢 及偵訊中雖供稱其毒品來源為孫○○，惟由被告之警詢、 偵訊筆錄觀之，偵查機關已有就孫○○持用之門號與被告
持用之門號通話內容詢問被告（見警卷第3 至6 頁，毒偵 卷第5 至7 頁），且本案查獲經過為警方於調查孫○○販 賣毒品案件時執行通訊監察，依通訊監察內容合理懷疑被 告有向孫○○購買毒品等情，業如前述，可知偵查機關於 查獲被告之前，已就孫○○持用之門號實施通訊監察，而 有確切之證據足以合理懷疑孫○○有販賣毒品之犯罪嫌疑 ，縱被告於被查獲時有「自白」、「指認」孫○○為其毒 品來源，仍不得適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定 減免其刑；另被告雖供稱其另名毒品來源為綽號「眼鏡」 之成年男子，惟被告亦表示其無「眼鏡」之聯絡方式，亦 不知「眼鏡」之真實姓名及年籍（見警卷第6 至7 頁，毒 偵卷第5 頁），偵查機關實無法有效查緝被告此部分之毒 品來源，綜上，本案並未因被告供述而查獲其毒品來源或 其他正犯、共犯，自無從據本條減輕其刑，是被告主張其 供出毒品來源，應依本條減輕其刑，即不足採。（五）爰審酌海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依 賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒 斷症狀；甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出 現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等 副作用，故施用海洛因、甲基安非他命除影響施用者之身 心健康外，亦間接影響社會治安，被告前已因施用毒品， 經觀察、勒戒及強制戒治處遇，有如前述，竟仍犯本案施 用毒品之犯行，足認被告尚未戒斷對毒品之倚賴，其行為 實不足取，並考量其犯後坦承犯行，被告為72年次，目前 在監執行，日後尚有回歸正常社會生活之必要，如對被告 處以過長之自由刑，恐將剝奪被告更生之適應力，及其自 述當時因父親生病，為逃避而施用毒品之犯罪動機（見本 院卷第147 頁）、目的、手段，及其於本院審理中自述國 中畢業之教育程度、之前從事海事工程、每月收入約新臺 幣（下同）6 萬元至7 萬元之生活狀況（見本院卷第147 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告雖請求宣 告緩刑或判處得易科罰金之刑（見本院卷第147 至148 頁 ），然被告於本案判決前，有如論罪科刑欄（二）所述之 前科及執行完畢紀錄，非屬5 年以內未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告之情形者，依法即不得於本案宣告緩 刑；再毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品 罪，其法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑」，本件被 告復因累犯加重，原應科處之最低度刑即達有期徒刑7 月 ，依法不得易科罰金。因此，被告上開請求宣告緩刑或得 易科罰金之刑，核與法律規定不符，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官盧惠珍提起公訴及移送併辦，檢察官陳啟能到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
刑事第四庭 法 官 鄭琬薇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
書記官 王居珉
附錄本案論罪科刑之法條
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。