臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第577號
上 訴 人
即 被 告 洪家鴻
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法
院106 年度審訴字第1141號，中華民國107 年3 月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度毒偵字第1473號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、洪家鴻前於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方 法院以91年度毒聲字第4292號裁定觀察、勒戒後，因認有繼 續施用毒品之傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92 年10月11日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官以93年度戒毒偵字第39號為不起訴處分確定。復於 前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93年間 因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度上訴字第1732 號撤銷原審判決，改判處有期徒刑1 年6 月、8 月，應執行 有期徒期2 年，並經最高法院以95年度台上字第1564號判決 駁回上訴確定。
二、洪家鴻明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一 級毒品海洛因之犯意，於106 年5 月23日晚間某時，在其高 雄市○○區○○路0 巷0 號2 樓住處內，以將海洛因加水稀 釋後置入針筒注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因洪家鴻為毒品保護管束人，經臺灣橋頭地方法院檢 察署觀護人通知其於106 年5 月26日到署，並於同日14時41 分許採集其尿液送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應， 因而查悉上情。
三、案經臺灣橋頭地方法院檢察署觀護人簽請由檢察官偵辦起訴 。
理 由
壹、證據能力方面：
檢察官、上訴人即被告洪家鴻（下稱被告）及辯護人就本判 決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳 聞法則例外之證據）之證據能力，於本院言詞辯論終結前， 對於該具有傳聞證據性質之證據，均已知其情，而未聲明異 議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證 之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定
事實之證據。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不 諱（見偵卷第23頁，原審卷第117 頁，本院卷第40頁反面、 第42頁反面），又被告於106 年5 月26日14時41分許，經採 集其尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室， 以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢 驗，結果該次尿液確呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有該實 驗室106 年6 月15日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號： 000000000 ）、臺灣橋頭地方法院檢察署受保護管束人（即 被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 ） 附卷可資佐證（見偵卷第3 頁、第2 頁）。被告上開任意性 之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科 刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認 定。
二、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第 1 項定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應 科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則 依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒 治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公 布，自93年1 月9 日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修 法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以 觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第 20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」 、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明 ：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分 或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、 勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付 審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後 再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其 施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初 犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正 後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始 應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5 年內已 再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度 施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因前已 於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處
罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。查被告 有如事實欄所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽，足見被告係於施用毒品初犯後，「 5 年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告分別於事實 欄所示時間，復犯本件之施用第一級毒品罪，即非屬上揭 條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，依法自應予 以追訴、處罰。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪。被告持有第一級毒品後進而施用，其持有之低 度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌海洛 因為中樞神經抑制劑，會使心理及生理產生高度依賴性，如 長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀，施 用海洛因除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安 ，被告前已因施用毒品而經觀察、勒戒及強制戒治，有如前 述，尚未能戒絕毒癮，仍為本件施用第一級毒品犯行，足認 前開保安處分措施尚難矯治其惡性，復考量被告坦承本件犯 行之犯後態度，暨其所犯係屬自戕行為，尚未對他人造成實 害，且參以被告因施用第一級毒品案件經查獲及論罪科刑之 次數，及除本案外，其最近一次施用第一級毒品係於98年間 ，與被告自陳之智識程度、生活及身體狀況等一切情狀，量 處有期徒刑8 月。經核原判決認事、用法，均無不合，量刑 亦屬允當，被告上訴主張原判決量刑過重而有不當，為無理 由，應予駁回。
參、本判決所稱地方法院檢察署，現已改稱為地方檢察署，附此 敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官徐弘儒提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
書記官 陳雅芳
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條第1 項》
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。