臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第546號
上 訴 人
即 被 告 李敏誠
指定辯護人 公設辯護人陳信凱
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院106 年度訴字第632號，中華民國107年3月9日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第4375號)，提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李敏誠明知可發射子彈具殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈 ，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所 管制之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟 基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民 國106 年1 月間某日，由柳政宏（106 年3 月17日死亡）處 取得具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000 ，含彈匣1 個）、子彈1 顆（由口徑9mm 制式彈殼及直徑8. 9mm 非制式金屬彈頭組成）而代為保管，並藏放於屏東縣○ ○鄉○○路00巷0 號住處。嗣因李敏誠與陳博毓另生糾紛， 李敏誠遂於106 年5 月9 日，搭乘不知情之友人簡嘉韋駕駛 之車牌號碼000- 0000 號自小客車，在屏東縣潮州鎮光春路 與台一線路口持前揭槍枝朝陳博毓之友人張恩翰所駕駛之車 牌號碼000-0000號自用小客車射擊前開子彈，子彈經貫穿車 門致乘坐於左後座之林世恩受有左背部開放性傷口兩處（1. 5X0.5 公分、2X2 公分）等傷害（所涉傷害罪嫌經檢察官為 不起訴處分）。嗣警獲報後，先於106 年5 月9 日在屏東縣 潮州鎮光春路與台一線路口車道上扣得前開子彈擊發後分解 之彈殼1 顆，並自林世恩身上取出扣得彈頭1 顆，又於106 年5 月13日22時，在李敏誠位於屏東縣萬丹鄉新鐘村新興路 86巷4 號之住處內搜索扣得前開改造手槍1 支（含彈匣1 個 ），而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳
述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件 上訴人即被告李敏誠（下稱被告）、辯護人於原審準備程序 時，已表示對於全案供述及非供述證據均同意有證據能力（ 見原審卷第53頁），且未經檢察官、被告及辯護人於本院審 理程序聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況及與本案 待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，均認有證 據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中供承不 諱（見偵卷第10-13頁、原審卷第77頁、本院卷29頁反面)， 核與證人簡嘉韋於偵查中證述、證人即被害人林世恩於偵查 中具結證述相符（見偵卷第14-16頁、第38-40頁），並有屏 東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 刑事案件證物採驗紀錄表、安泰醫療社團法人安泰醫院診斷 證明書、潮州路與光春路口之監視器錄影畫面翻拍照片、前 揭彈頭及彈殼照片、採證照片、柳政宏之個人基本資料查詢 結果附卷可稽（見警卷第41-65、71-73頁、偵卷第45頁、原 審卷第69頁)，並有改造手槍1支、彈殼1顆、彈頭1顆扣案可 佐。另扣案之槍枝1支及彈頭、彈殼各1顆經送請內政部警政 署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、比對顯微鏡法鑑定， 鑑定結果略以：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：000000000 0號)，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土 造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力；送鑑彈殼1顆，認係已擊發之口徑9mm（9X19mm ）制式彈殼，送鑑彈頭1顆，認係直徑8.9mm之非制式金屬彈 頭，其上具刮擦紋痕」等情，有內政部警政署刑事警察局10 6年6月6日刑鑑字第1060046603號鑑定書、106年7月5日刑鑑 字第1060050957號鑑定書各1紙及所附照片7張在卷可佐（見 偵卷第44頁正反面、47頁），而被告擊發之子彈1 顆射穿車 牌號碼000-0000號自用小客車之車門，致乘坐於左後座之林 世恩受有左背部開放性傷口兩處乙節，業經認定如前，故被 告寄藏並進而於106年5月9日射擊之槍枝、子彈1顆具有殺傷 力之事實，應堪認定。
㈡被告雖於原審審理中供稱：柳政宏寄放在我這裡的子彈有3 顆，其中2顆我已射擊，另1顆被我丟在往潮州方向的大排水 溝等語（見原審卷第80頁），然本案僅扣得附表編號2、3所 示之彈殼、彈頭各1 顆，未扣得其他子彈乙節，有刑事案件
證物採驗紀錄表1 份在卷可查（見偵卷第45頁），被告上開 自白並無證據補強，且卷內亦乏證據證明被告寄藏之其餘子 彈是否有殺傷力，依罪疑唯輕之法理，難認被告另有寄藏具 殺傷力之子彈2顆之犯行，併此敘明。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪
㈠罪名：
1.按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之 持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 及第12條第4 項均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規 定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之 受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「 寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之 評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第 3400號判例意旨參照）。又按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁 物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為 手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手 槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題 ；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈 ），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度 台上字第5303號判決意旨參照）。
2.核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法 寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同法第12條第4 項非法 寄藏子彈罪。
3.公訴意旨雖認被告所犯為非法持有可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪及非法持有子彈罪，然被告於偵查及原審審理中均供稱 ：扣案的手槍和子彈是我朋友柳政宏於106年1月間寄放在我 那裡，他要我保管，不是要給我，他已經死亡了等語（見偵 卷第10-11頁、原審卷第80頁)，卷內復無其他事證足資證明 被告此部分所辯與事實不符，故被告應係受友人託付為其保 管、藏放扣案之槍枝與子彈乙節，應堪認定，依前開說明， 其行為應屬寄藏，此部分公訴意旨容有未合，惟因持有與寄 藏皆屬同一條項之罪名，又經公訴人當庭更正（見原審卷第 81頁），自不生變更起訴法條之問題。被告因寄藏可發射子 彈具殺傷力之槍枝、子彈，而持有該等槍彈之行為，不另論 以非法持有上開槍枝、子彈罪。
㈡罪之關係：
被告以一寄藏行為同時觸犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之
槍枝罪、非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條 規定，從一重以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷 。
㈢刑之加重事由：
被告前因妨害自由案件，經臺灣屏東地方法院以102 年度簡 字第95號判決處有期徒刑3月確定，並於102年11月1 日執行 完畢；又因妨害自由案件，經該院以102年度易字第826號判 決處有期徒刑6月確定，於104年7月20日易科罰金執行完畢 ，嗣上開2案經該院以104年度聲字第866號裁定定應執行刑 為有期徒刑8月，經折抵前案已執行部分後，已無須執行等 節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒 刑執行完畢5年內，故意再犯本件之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1項之規定加重其刑。
四、本院上訴駁回
㈠原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條 第1 項、第42條第3項前段、第38條第1項規定，並審酌被告 無視於政府嚴格管制槍彈之政策，竟任意寄藏上開槍枝、子 彈，所為對社會治安有顯著之潛在危險性，自應受有相當之 刑事非難，又被告因與他人發生糾紛，即持上開槍、彈對林 世恩乘坐之車輛射擊，並造成林世恩受有事實欄所載之傷害 ，其危險性已高於單純寄藏行為，對他人之生命、身體確實 造成危害，所為甚有不該；復參以被告所寄藏之槍彈數量為 改造手槍1枝、子彈1顆（業經擊發），尚非甚鉅，兼衡被告 犯後坦承犯行，犯後態度尚可，暨其智識程度為國中畢業、 經濟狀況勉持、職業為裝潢師傅等一切情狀，量處有期徒刑 5年，併科罰金新台幣（下同)15萬元，並諭知罰金如易服勞 役，以1千元折算1日；復就沒收部分敘明：扣案如附表編號 1 所示之改造手槍1支（含彈匣1個）具殺傷力，為違禁物， 業經內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，不問屬於犯人與否 ，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；編號2、3 所示之 扣案彈殼1顆、彈頭1顆，業經被告射擊而失其原有子彈之結 構及效能，不再具有殺傷力，非屬違禁物，不予宣告沒收。 經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬 適當。
㈡被告上訴意旨略以：家裡經濟不好，須負擔家計，請求從輕 量刑云云。惟槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏 可發射子彈具殺傷力槍枝罪之法定刑為3 年以上10年以下有 期徒刑，併科700 萬元以下罰金；被告又係累犯，依法應加
重其刑；且參諸被告寄藏上開槍彈後復持以開槍射擊造成他 人受傷，嚴重影響社會治安及人身安全，故原判決判處其有 期徒刑5年，併科罰金15萬元，並諭知罰金如易服勞役以1千 元折算1 日，所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳盈辰提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬──┬─────────────┬──────────┐
│編號│扣得物品名稱 │數量│鑑定結果 │應沒收與否 │
├──┼───────┼──┼─────────────┼──────────┤
│1 │改造手槍（槍枝│1支 │認係改手彈，由仿半自動手槍│為違禁物，應予沒收。│
│ │管制編號：0000│ │製造之槍枝，換裝土造金屬槍│ │
│ │000000號，含彈│ │管而成，擊發功能正常，可供│ │
│ │匣1個） │ │擊發適用子彈使用，認具殺傷│ │
│ │ │ │力。 │ │
├──┼───────┼──┼─────────────┼──────────┤
│2 │彈殼 │1顆 │認係已擊發之口徑9mm （9X19│已因射擊後而失其原有│
│ │ │ │mm）制式彈殼。 │子彈之結構及效能，不│
│ │ │ │ │予沒收。 │
├──┼───────┼──┼─────────────┼──────────┤
│3 │彈頭 │1顆 │認係直徑8.9mm 之非制式金屬│已因射擊後而失其原有│
│ │ │ │彈頭，其上具刮擦紋痕。 │子彈之結構及效能，不│
│ │ │ │ │予沒收。 │
└──┴───────┴──┴─────────────┴──────────┘