臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第504號
上 訴 人
即 被 告 劉世璋
選任辯護人 黃當庭律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
6年度訴字第597號，中華民國107年3月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第4619號、移送併辦案號
：同署106年度偵字第10434號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉世璋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所明定列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用 行動電話門號0000000000號手機作為聯絡工具，於如附表所 示之時間、地點，分別販賣如附表「販賣標的」欄所示之第 二級毒品甲基安非他命予蔡志源（其中如附表編號1 至3 係 蔡志源委由伍哲民出面購買），並收取如附表「實際所得」 欄所示之毒品對價。嗣於民國106 年5 月23日上午6 時30分 許，為警持臺灣屏東地方法院核發之搜索票至其位於屏東縣 ○○鎮○○路00號之住處執行搜索，當場扣得甲基安非他命 6小包(驗前淨重合計8.398公克，驗後淨重合計8.344公克） 、分裝夾鏈袋3包、鋁箔分裝袋7包、電子磅秤1臺、手機1支 （含行動電話門號0000000000號SIM卡1張，序號0000000000 00000號）等物，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告劉世璋（下稱被告）及其 辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院 卷第47頁反面至48頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處 分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審
酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可 信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不 諱（見屏東縣政府警察局潮州分局潮警偵字第00000000000 號卷＜下稱警卷＞第1至7頁；臺灣屏東地方檢察署106年度 偵字第4619號卷＜下稱偵卷＞第7至8頁；原審卷第17頁反面 至18頁、第85、88、110頁；本院卷第46頁反面、72頁反面 ），核與證人即購毒者蔡志源、伍哲民於警詢及偵查中之證 述情節均大致相符（見偵卷第15至21頁、第23至26頁、第47 至49頁、第65頁、第74至75頁），並有通訊監察譯文、臺灣 屏東地方法院106年聲搜字第471號搜索票、屏東縣政府警察 局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲照 片11張等在卷可稽(見警卷第9至15頁、第32至37頁），復有 晶體6包、分裝夾鏈袋3包、鋁箔分裝袋7包、電子磅秤1臺、 手機1支（含行動電號門號0000000000號SIM卡，序號000000 000000000號）扣案可佐。又扣案之晶體6包，經送鑑驗後， 均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重合計8.39 8公克，驗後淨重合計8.344公克），有高雄醫學大學附設中 和紀念醫院106年11月30日報告編號00000-000至306號檢驗 報告6紙在卷可憑(見原審卷第73至78頁），是上開扣案之晶 體6包確含毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級 毒品無訛。堪認被告上開任意性自白均與事實相符，堪信為 真實。
㈡毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上已 寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會 觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活 動之主要誘因與目的；又販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標 準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者 從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則 屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格， 做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。本件雖無從知悉被告之實際獲利，然既屬有償交
易，揆諸前揭說明，應認被告主觀上確有營利意圖甚明。綜 上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，均應依 法論科。
三、論罪
㈠罪名：
核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有毒品 之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告 所犯如附表編號1至5所示之各罪，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。檢察官併案意旨書所載犯罪事實與起訴書所載 犯罪事實，係相同事實，本院自得併予審判。
㈡刑之減輕事由：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。被告就其所犯如附表所示之各罪，於偵查、原審及 本院審理時均坦承其犯行不諱，已如前述，是均應依前開規 定，減輕其刑。
㈢本件無刑法第59條之適用：
1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；又犯罪之動機、 犯罪之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行 、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得 據為酌量減輕之理由，最高法院著有45年台上字第1165號判 例可資參照。
2.第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅， 被告對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍 為本案前揭所示犯行，所為嚴重影響社會治安，且毒品危害 防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期 徒刑或7 年以上有期徒刑」，縱無其他減刑規定，就單次販 賣第二級毒品犯行，所得量處最低刑為有期徒刑7 年，而被 告依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，可量處 之最低刑度為有期徒刑3年6月以上，已難認有何情輕法重或 情堪憫恕之情形。又被告於上開販賣第二級毒品甲基安非他 命行為時，已為年滿24歲之成年人，且自承曾施用毒品，因 經濟壓力大才會販賣毒品等語（見原審卷第89頁），當知毒 品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟 因經濟壓力大，為牟利而為販賣甲基安非他命之行為，絲毫 未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施 用者成癮，陷入不可自拔之困境，衡諸社會一般人客觀標準
，實難認被告販賣毒品犯行在客觀上有何引起一般同情之情 事。雖辯護人於原審為被告辯稱：被告年紀尚輕，無任何犯 罪前科，販賣之數量及獲利金額非大量，被告亦為家中經濟 來源，又本案係購毒者蔡志源主動聯繫或透過伍哲民聯繫被 告，被告並非到處兜售，與一般販賣毒品之情形仍有差異， 且被告於警詢到案即第一時間坦承犯行，請依刑法第59條規 定減輕其刑等語（見原審卷第17頁反面、第52頁反面、第89 頁正反面、第110 頁反面），惟依前開說明，被告犯後態度 、犯罪之手段、犯罪所得、對象人數及經濟狀況等情，僅屬 得於法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減 輕之理由。雖辯護人於本院又以被告父親為殘障人士，右側 眼視力已完全喪失並將眼球摘除，被告以臨時工為生兼須負 擔家中經濟，如入獄服刑，對於被告一家之生計影響過鉅， 被告之父將頓失經濟來源(見本院卷第6、50頁反面至51頁） ，並提出被告之父眼科診所證斷證明書、里長出具之證明書 （見本院卷第81至82頁）以為證明，惟依被告辯護人所提出 之診斷證明書，被告之父係於106年12月19日因右眼眼球摘 除已無視力至愛明眼科診所就診，無從認定被告於為本件犯 罪行為當時（106年3月至5月間）係因為救治其父之眼睛而 不得已為此犯行，縱被告之父因右眼眼球摘除而無視力，被 告須因此而負擔家庭經濟重責，惟此亦與刑法第59條規定之 酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情之要件不合，是依現有卷證資料，無從證 明被告有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，被告 尚無刑法第59條所定之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重之情形，自無從依該法條之規定酌減其刑，併此敘 明。
四、本院上訴駁回
㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2 項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法 第11條、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款、第40條之 2第1項規定，並審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁 令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅 資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各 類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流通毒品所及， 非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不 能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且被告 自承其曾施用毒品（見原審卷第89頁），應深知施用毒品之 害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心 健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取
毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，竟無 視上情，為牟取個人不法利益，販賣毒品予他人，形同由國 家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，行為實有不該 。惟念及被告犯後始終坦承犯行之態度，兼衡被告自述之犯 罪動機係因經濟壓力大始販賣毒品以賺取所需，及學歷為高 中肄業、擔任臨時工、每月收入約新臺幣（下同）20,000元 之經濟狀況、未婚、無子女之家庭狀況（見原審卷第88頁反 面至89頁）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其 應執行之刑為有期徒刑5年6月；復就沒收部分敘明：㈠查獲 之毒品部分：1.按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後， 持有剩餘之毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處 罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品， 祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販 賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號 判決意旨參照）。2.扣案之晶體6包（含包裝袋6只，驗前淨 重合計8.398公克，驗後淨重合計8.344公克）為被告所有， 並為其本案販賣毒品所剩之物，業據被告於審理中供承在卷 （見原審卷第17頁反面、第88頁），經送鑑驗後，均檢出含 第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄醫學大學附設中和紀 念醫院106年11月30日報告編號00000-000至306號檢驗報告6 紙在卷可憑（見原審卷第73至78頁），已如前述，自應依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，在被告所犯如附 表編號5 所示之最後一次販賣第二級毒品罪項下，宣告沒收 銷燬。至鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅失，自毋庸宣告 沒收銷燬；又上開毒品之包裝袋6 只，係供包裹上開毒品之 用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上 無法析離，均應併同前開毒品部分，依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。㈡供犯罪所用之物部分 ：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查扣 案之手機1 支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張，序 號000000000000000 號），係被告所有且供販賣毒品聯繫所 用之物，而扣案之電子磅秤1臺、分裝夾鏈袋3包、鋁箔分裝 袋7 包，均係被告所有且供販賣毒品所用之物，業據被告於 原審審理時供陳不諱（見原審卷第88頁正反面），屬供被告 犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 宣告沒收。㈢犯罪所得部分：查被告係以如附表「販賣標的 」欄所示之價格販賣甲基安非他命與蔡志源，且實際收取如
附表「實際所得」欄所示之對價，亦經被告供明在卷（見原 審卷第88頁），該等價金自屬被告本案之犯罪所得，故被告 上開販賣毒品之所得縱均未扣案，皆應依刑法第38條之1第1 項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，則應依同條第3項規定，追徵其價額。至如附表編號1 至3 「販賣標的」欄所示，被告尚未收取之金額部分，尚非 被告本案實際所獲取之犯罪所得，即不予宣告沒收。㈣其餘 扣案之現金32,000元及咖啡包4 包部分，被告辯稱與本案販 賣毒品之犯行無關等語（見原審卷第88頁正反面），且依卷 內證據資料尚查無證據證明與被告上開犯罪有關聯性，均不 予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用 其職權，應屬適當。
㈡被告上訴意旨略以：請求依刑法第59條酌減其刑云云，為無 理由，已如前述；又其上訴請求從輕量刑云云部分，因被告 所犯販賣第二級毒品經依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑後，其法定刑為有期徒刑3年6月以上，原判決就 附表編號1至5部分各量處有期徒刑3年7月，已屬由低度刑量 起；至於應執行刑部分，被告本件犯罪合併總刑度為17年11 月（3年7月乘以5，即215月），原審定應執行刑為有期徒刑 5年6月（即66月），為合併總刑度之30.69%（66÷215＝0.3 069），所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬──────┬──────────┬─────┬─────┬───────────┐
│編號│販賣對象│ 販賣時間 │ 販賣地點 │販賣標的 │實際所得 │所犯罪名、原審宣告刑及│
│ │ │ │ │（新臺幣）│（新臺幣）│沒收 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 1 │蔡志源 │106年3月中旬│伍哲民位在屏東縣○○│價值1,500 │1,000 元 │劉世璋販賣第二級毒品，│
│ │（透過伍│ │鄉○○路0號之住處 │元之甲基安│ │處有期徒刑參年柒月。扣│
│ │哲民出面│ │ │非他命，惟│ │案之手機壹支（含行動電│
│ │購買） │ │ │購毒者僅實│ │話門號○○○○○○○○│
│ │ │ │ │際交付1,00│ │○○號SIM 卡壹張，序號│
│ │ │ │ │0 元，尚欠│ │○○○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │500 元未付│ │○○○○號) 、電子磅秤│
│ │ │ │ │清。 │ │壹臺、分裝夾鏈袋參包、│
│ │ │ │ │ │ │鋁箔分裝袋柒包均沒收；│
│ │ │ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │ │壹仟元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │
├──┼────┼──────┼──────────┼─────┼─────┼───────────┤
│ 2 │蔡志源 │106年3月底某│同上 │價值1,500 │1,000 元 │劉世璋販賣第二級毒品，│
│ │（透過伍│日 │ │元之甲基安│ │處有期徒刑參年柒月。扣│
│ │哲民出面│ │ │非他命，惟│ │案之手機壹支（含行動電│
│ │購買） │ │ │購毒者僅實│ │話門號○○○○○○○○│
│ │ │ │ │際交付1,00│ │○○號SIM 卡壹張，序號│
│ │ │ │ │0 元，尚欠│ │○○○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │500 元未付│ │○○○○號) 、電子磅秤│
│ │ │ │ │清。 │ │壹臺、分裝夾鏈袋參包、│
│ │ │ │ │ │ │鋁箔分裝袋柒包均沒收；│
│ │ │ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │ │壹仟元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │
├──┼────┼──────┼──────────┼─────┼─────┼───────────┤
│ 3 │蔡志源 │106年4月底某│同上 │價值1,500 │1,000 元 │劉世璋販賣第二級毒品，│
│ │（透過伍│日 │ │元之甲基安│ │處有期徒刑參年柒月。扣│
│ │哲民出面│ │ │非他命，惟│ │案之手機壹支（含行動電│
│ │購買） │ │ │購毒者僅實│ │話門號○○○○○○○○│
│ │ │ │ │際交付1,00│ │○○號SIM 卡壹張，序號│
│ │ │ │ │0 元，尚欠│ │○○○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │500 元未付│ │○○○○號) 、電子磅秤│
│ │ │ │ │清。 │ │壹臺、分裝夾鏈袋參包、│
│ │ │ │ │ │ │鋁箔分裝袋柒包均沒收；│
│ │ │ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │ │壹仟元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │
├──┼────┼──────┼──────────┼─────┼─────┼───────────┤
│ 4 │蔡志源 │106年4月28日│屏東縣○○鎮○○路0 │價值1,500 │1,500 元 │劉世璋販賣第二級毒品，│
│ │ │下午8 時43分│之0 號萊爾富超商前 │元之甲基安│ │處有期徒刑參年柒月。扣│
│ │ │許 │ │非他命。 │ │案之手機壹支（含行動電│
│ │ │ │ │ │ │話門號○○○○○○○○│
│ │ │ │ │ │ │○○號SIM 卡壹張，序號│
│ │ │ │ │ │ │○○○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │ │ │○○○○號) 、電子磅秤│
│ │ │ │ │ │ │壹臺、分裝夾鏈袋參包、│
│ │ │ │ │ │ │鋁箔分裝袋柒包均沒收；│
│ │ │ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │ │壹仟伍佰元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │ │行沒收時，追徵其價額。│
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│ 5 │蔡志源 │106年5月10日│屏東縣○○鎮○○路0 │價值1,500 │1,500 元 │劉世璋販賣第二級毒品，│
│ │ │上午4 時26分│之0 號萊爾富超商前 │元之甲基安│ │處有期徒刑參年柒月。扣│
│ │ │許 │ │非他命。 │ │案之第二級毒品甲基安非│
│ │ │ │ │ │ │他命陸包（含包裝袋陸只│
│ │ │ │ │ │ │，驗前淨重合計捌點參玖│
│ │ │ │ │ │ │捌公克，驗後淨重合計捌│
│ │ │ │ │ │ │點參肆肆公克）均沒收銷│
│ │ │ │ │ │ │燬；扣案之手機壹支（含│
│ │ │ │ │ │ │行動電話門號○○○○○│
│ │ │ │ │ │ │○○○○○號SIM 卡壹張│
│ │ │ │ │ │ │，序號○○○○○○○○│
│ │ │ │ │ │ │○○○○○○○號) 、電│
│ │ │ │ │ │ │子磅秤壹臺、分裝夾鏈袋│
│ │ │ │ │ │ │參包、鋁箔分裝袋柒包均│
│ │ │ │ │ │ │沒收；未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │ │ │ │新臺幣壹仟伍佰元沒收，│
│ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │價額。 │
└──┴────┴──────┴──────────┴─────┴─────┴───────────┘