臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第434號
上 訴 人
即 被 告 謝書文
選任辯護人 曾慶雲律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6 年度訴字第616 號，中華民國107 年2 月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第5880號；移送併辦
案號：106 年度偵字第20102 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝書文明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所定之第一級毒品，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛 因之犯意，先由黃晉宏持0000000000號行動電話與謝書文所 持用0000000000號行動電話聯絡購毒事宜後，謝書文於民國 （下同）106 年2 月10日21時許，在其位於高雄市○○區○ ○○路000 巷00號居所，以新臺幣（下同）1,000 元之價格 ，販賣交付海洛因1 包予黃晉宏，並收取價款。經警執行通 訊監察得悉上情，於106 年3 月29日6 時35分許，持原審法 院核發之搜索票至上址執行搜索，查獲並扣得謝書文所有用 以聯絡販毒使用之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡） 1 支及其所有供販毒所用之空夾鏈袋1 包而查獲上開犯行。二、案經高雄市政府警察局鳳山分局移請臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人黃晉宏先於警詢中 陳稱：「106 年2 月10日17時至21時25分之通話內容是我要 跟被告購買海洛因，我在晚上一個人騎車到鳳山五甲一處菜 市場內，他就在客廳等我，我就當面跟他說我要跟他買1,00 0 元海洛因，他就從口袋拿1 包海洛因給我，我就將1,000 元交給他」等語（見偵卷第26頁反面、第27頁），嗣於原審 審理時則證稱：「2 月10日17時我有去找被告，向他詢問有 無可配合的工作，晚上9 點我們沒有見面，這天我沒有交給 他1,000 元，他也沒有給我海洛因」等語（見原審卷第70頁 ），證人黃晉宏於警詢及原審前後證述之內容，已明顯不符 ；查證人黃晉宏於警詢之陳述，距離案發時間較為接近，其
就事實之經過及其始末，記憶應較清晰，且警詢時無上訴人 即被告謝書文（下稱被告）在場之壓力，較能自由陳述，尤 其警方有提示通訊監察譯文供證人黃晉宏回想及區辨其與被 告電話中交談之時間與具體內容，應無誤認或混淆之虞，再 依證人黃晉宏於警詢時，被警察詢問之原因、過程、內容等 條件及內外在環境，加以綜合觀察，並無任何證據足以證明 警察有以脅迫或利誘或其他不正方法對證人黃晉宏詢問之情 事，易言之，並無證據可認證人黃晉宏於警詢有非出於自由 意志陳述之情形，反觀證人黃晉宏於原審以證人身分接受詰 問時，不僅在時間上，已距案發時間較久遠，而有可能記憶 不清或已淡忘，且證人黃晉宏係在被告面前接受詰問，顯有 人情壓力，而較難自由陳述，尤其已有足夠時間，讓其權衡 、思考作證之利害關係，而有迴護被告之虞，依上開分析與 說明，證人黃晉宏於警詢之陳述，顯具有較可信之特別情況 ，且為證明本案被告被訴之犯罪事實存否所必要，揆諸上揭 刑事訴訟法第159 條之2 之規定，證人黃晉宏於警詢之陳述 ，應認具有證據能力。被告及其辯護人主張黃晉宏於警詢之 陳述無證據能力云云，尚非可採。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據 ，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文 。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，除上開已論述認有 證據能力部分外，其餘部分，均已依法踐行調查證據程序， 且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證 據能力（見本院卷第46頁），基於尊重當事人對於傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本 院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯 不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠訊據被告謝書文固不否認於106 年2 月10日與證人黃晉宏透 過電話聯絡，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，於原審辯 稱：之前坦承是為了交保，當天5 點黃晉宏有來找我，問我 工作事情，後來就離開，沒有拿到海洛因，我沒有賣毒品給 他云云；嗣於本院所為辯解及其辯護人提出之辯護意旨略以 ：
⒈106 年2 月10日21時19分54秒，被告與黃晉宏之通話內容為
：「A(被告）：喂，麻煩一下你打給賓仔，叫賓仔打給我一 下。B(黃晉宏）：好賓哥手機沒開嗎？A : 我不知道我打那 邊也沒人接。B : 我打看看。A : 麻煩你。B : 好。」， 核依此通話內容可知僅係被告麻煩黃晉宏打電話給一位叫「 阿賓」的人，根本即非關毒品買賣。
⒉106 年2 月10日21時25分42秒之簡訊內容為：「他手機沒開 機，但家的電話沒人接，應該是在睡覺了，賓哥明早過來時 再請他中午過後再打給你，好嗎？小隻。」，承上一通通話 ，此簡訊內容是黃晉宏告知被告「賓哥」應該是在睡覺，沒 接電話，此亦與毒品買賣無關。
⒊106 年2 月10日21時25分以後（即黃晉宏傳簡訊給被告後） ，被告與黃晉宏即未再見面亦無任何通話；準此被告實不可 能在2 月10日21時許販賣毒品與黃晉宏。
⒋黃晉宏於106 年3 月29日之偵訊筆錄稱：「當天我們是晚上 9 點多才碰到面，因為9 點多他還要我找賓仔的事情，我當 時想說找一找後，再順便一起過去找他買毒品。」，依上開 二人之通話譯文及簡訊內容，可知被告係先打電話給黃晉宏 ，麻煩他找「賓仔」，嗣後黃晉宏以簡訊回覆「賓仔」電話 沒接。此後二人並未見面。故黃晉宏於偵訊時所述與客觀現 存之證據不符，應非事實。
⒌證人黃晉宏於原審107 年2 月7 日行交互詰問時，亦坦承伊 於警、偵之陳述係偽證，亦願承擔偽證之處罰。此益見被告 確未曾販賣毒品予黃晉宏。
⒍被告在鳳山分局應訊時本來係否認有販賣毒品，後來被借提 時，因擔心家裡父母身體健康（父親有癌症），加上被告知 承認才會交保，且偵查員說如果有好好配合，檢察官才會給 被告交保，在這種情況下，被告才會配合而承認有賣毒品， 事實上被告並無賣毒品海洛因予證人黃晉宏，黃晉宏在警局 說當天晚上9 點多來向被告買毒品，但他說被告9 點多先在 電話中叫他去找賓仔，他怎麼可能在接完電話後短短5 分鐘 內，從鼓山區騎機車來到鳳山地區找被告買毒品？故其所言 ，顯然不實在。
㈡惟查：
⒈證人黃晉宏於106 年3 月29日警詢時已明確證稱：「106 年 2 月10日17時0 分至21時25分之通話內容，是我要跟主A （ 即被告綽號）購買海洛因，當天我打給他跟他說要過去找他 ，然後我在晚上一個人騎機車到鳳山五甲一處菜市場內，1 樓的電燈有開，我就直接走進去，主A 就在客廳等我，然後 我就當面跟他買1,000 元海洛因，他就從口袋拿1 包海洛因 給我，我就將1,000 元交給他，然後我就騎機車回家施用，
不是合資購買，我有拿1,000 元跟他買海洛因，我之前在高 雄監獄跟他關在同一間舍房，知道他有在用海洛因，所以出 來後才會去找他」等語（見偵卷第26頁反面、第27頁），證 人黃晉宏又於同日檢察官偵訊時肯定證稱：「我與謝書文沒 有仇怨或金錢糾紛，106 年2 月10日4 通通話紀錄是我和謝 書文的電話聯繫，第1 通5 點多是我要過去找他，問他看有 沒有海洛因，當天我們是晚上9 點多才碰到面，因為9 點他 還有要我找『彬仔』的事情，我當時想說找一找後，再順便 一起過去找他買毒品，我是到五甲路的菜市場去找他，該處 是他的租屋處附近，當天我是騎機車過去他的租屋處，我有 進到他家的客廳，他就自己在家等我，我進去後問他說有沒 有海洛因，我說我現在很難過，可不可以跟你拿1 仟元，他 說他有，就直接從他的口袋拿出1 包海洛因給我，我就當場 交付1 仟元給他，我拿完東西就離開，我知道『購買』、『 合資』、『委託代購』、『無償提供』的定義，我是單純購 買」等語（見偵卷第72頁反面、第73頁）；而被告於106 年 5 月18日警詢時亦供承：「106 年3 月29日我在警局製作第 一次筆錄內容部分不實在，我講黃晉宏給我1,000 元是他欠 我的錢是不正確，那1,000 元是他要跟我買海洛因的錢，我 坦承有販賣海洛因給黃晉宏，以上是我出於自由意識下所陳 述，因為我知道販賣毒品罪很重，所以我會怕，我知道做錯 了，所以我坦承，經警方提示106 年2 月10日17時0 分至21 時25分之通訊監察譯文，通話內容就是黃晉宏過來我的住處 拿1,000 元跟我購買1 包海洛因」等語（見偵卷第128 頁反 面、第129 頁），復於同日檢察官偵查中坦承：「大概106 年2 月10日晚上9 點多，在五甲二路我的住處，黃晉宏跟我 購買1 仟元的海洛因，我拿1 包海洛因給黃晉宏，黃晉宏拿 1 仟元給我，黃晉宏是單純向我購買，黃晉宏的證述是實在 ，我對於他所說的內容沒有意見」等語（見偵卷第134 頁） ；互核、勾稽被告上揭自白與證人黃晉宏上開證述內容，關 於兩人間如何進行毒品海洛因交易之經過及情節，若合符節 ，並有附表所示當日之通訊監察譯文各1 份在卷可稽（見偵 卷第28頁），堪認被告於106 年5 月18日警詢及偵查中之自 白，與事實相符，堪以採信。
⒉次查，被告與證人黃晉宏在事實欄所載時地見面進行毒品交 易前，被告先後於106 年2 月10日17時、17時23分、21時19 分、21時25分，持用門號0000000000號行動電話與黃晉宏所 持門號0000000000號行動電話通話聯絡之事實，為被告供承 在卷（見偵卷第76頁、第91頁反面、第129 、134 頁；原審 卷第34頁），核與證人黃晉宏於警、偵訊及原審審理時證述
相符（見偵卷第26頁反面、第72頁反面；原審卷第69頁反面 、第70頁），並有被告持用的門號0000000000號行動電話（ 含SIM 卡）1 支，經警搜獲扣案可憑，此外，復有原審核發 之106 年度聲監續字第217 號通訊監察書、106 年度聲搜字 第411 號搜索票及附表所示通訊監察譯文各1 份在卷可佐（ 見偵卷第2 、28、81頁），此與一般進行毒品交易前，買賣 雙方會先用電話接洽、聯絡、相約見面交易等事宜之常情相 符，故證人黃晉宏證稱其與被告為上開電話聯絡後，再於事 實欄所載地點見面進行毒品交易乙節，符合一般毒品交易慣 例及常情；而證人黃晉宏於原審審理中證稱：我一天要施用 毒品（即海洛因）一次等語（見原審卷第76頁），核與其為 警查獲時所採之尿液，經送檢驗結果，確呈嗎啡、可待因陽 性反應相符，此有濫用藥物檢驗報告1 份在卷可參（見警卷 第81頁），足見證人黃晉宏證稱伊向被告購買海洛因係供己 施用乙節，信而有徵，而堪採信；按證人黃晉宏與被告間並 無素怨或仇隙，此為被告所陳明在卷（見偵卷第91頁反面） ，衡情證人黃晉宏應無無端設詞誣陷被告販賣海洛因毒品之 動機與必要。況被告遭警查獲後第一次警詢時，在其否認有 販賣毒品海洛因予證人黃晉宏之情形下，經警察詢問關於事 實欄所載時地兩人有無見面？有無收取黃晉宏交付之1,000 元、有無交付毒品海洛因予黃晉宏等各節，被告係供稱：黃 晉宏之前有跟我借過錢，2 月10日通話內容他是要拿錢來還 我，他還1,000 元給我，當天我身上剛好有海洛因，我請他 施用等語（見偵卷第76頁），易言之，被告係承認兩人有見 面，見面時黃晉宏有交付1,000 元給被告，被告有交付海洛 因予黃晉宏等事實，僅係辯稱1,000 元係返還借款、交付海 洛因係無償轉讓供吸食而已。被告於警詢初供，既已承認伊 與黃晉宏有於事實欄所載時地見面、見面時黃晉宏有交付1, 000 元給伊、伊有交付海洛因給黃晉宏等事實，則被告嗣後 翻改前詞，改辯稱：伊未與黃晉宏見面、黃晉宏不可能於通 話後5 分鐘內從鼓山區騎機車至鳳山區伊住處見面、黃晉宏 沒有交付1,000 元給伊、伊沒有拿海洛因給黃晉宏云云，前 後所辯歧異矛盾，被告嗣後改詞所辯未與黃晉宏見面，未收 取黃晉宏給付之1,000 元、未交付海洛因予黃晉宏云云，殊 難採信。
⒊按販賣海洛因毒品為重罪，最重刑度為死刑或無期徒刑，販 毒者無不極力否認與窮盡辯解之能事，惟觀諸被告於106 年 5 月18日偵訊時，經檢察官提示而得知證人黃晉宏於警詢及 偵訊中證述有向被告購買1,000 元之海洛因毒品等內容後， 竟然不加否認，也未提出辯解，尤有甚者，反而於偵查中肯
認證人黃晉宏上開證述內容為真實，進而坦承有販賣海洛因 予證人黃晉宏等情（詳見偵卷第128 頁反面、第129 頁）， 準據被告此項反應以觀，益見被告應該係有販賣海洛因予證 人黃晉宏無訛，否則，被告倘無販賣海洛因予證人黃晉宏， 何以要在檢察官偵訊中，無中生有，無端供承有販賣海洛因 予黃晉宏，而陷自己於重罪處罰的重大不利及危害之理？另 查，證人黃晉宏於本案被通訊監察期間之監聽電話紀錄中， 顯示證人黃晉宏分別有於106 年2 月10日、2 月11日及2 月 12日等三天，與被告互通電話之情形，而觀諸證人黃晉宏於 警詢中係供述：我僅有106 年2 月10日那天有和被告交易毒 品，2 月11日及12日，二天沒有交易毒品等語（見警卷第27 頁），復於偵查中特別以解釋方式證稱：2 月10日那天因為 被告要找「彬仔」，所以有印象，那一次毒品交易有成功等 語（見偵卷第73頁），顯見證人黃晉宏證述有於106 年2 月 10日與被告進行毒品交易，係經由該日之通訊監察譯文之提 示，而喚起其記憶，且黃晉宏亦僅針對其於106 年2 月10日 有特別印象深刻的毒品交易，而為肯定之證述，對於沒有印 象的通話紀錄（如106 年2 月11日、12日其與被告之電話通 話），並未為有與被告進行毒品交易之指證，益見證人黃晉 宏證述其於106 年2 月10日與被告進行毒品海洛因之交易乙 節，並非隨意胡亂之指訴，而係有所本及有相當事證足為佐 憑。綜上各節之論述分析，證人黃晉宏於警詢、偵查中對於 其如何與被告進行本案之毒品海洛因交易、相關細節等，均 能詳細、具體描述，尤其前後證述內容，悉相一致，並無歧 異矛盾之處，且與被告於偵訊之自白相符，尤其證人黃晉宏 於警、偵訊時，關於其如何以1,000 元價格，向被告購買海 洛因1 包，而非被告無償轉讓海洛因予伊等情，已有特別加 予說明，此外，復有如附件之通訊監察譯文及證人黃晉宏之 尿液檢驗報告等可資佐參，本件被告於事實欄所載時地販賣 海洛因予黃晉宏之犯行，堪以認定，被告否認販賣毒品，以 上開情詞置辯，均非可採。
⒋販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非 一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」 謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目 的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價
格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒 品遭查獲、重罰之極大風險之理。審諸被告與證人黃晉宏並 無特殊情誼或至親關係，茍無任何利益可得，實無甘冒遭查 緝法辦之風險，而平白為黃晉宏免費提供毒品，益徵被告、 證人黃晉宏關於買賣海洛因之所述與情理相符，而可採信， 被告販賣海洛因予黃晉宏，確有從中賺取買賣利得之營利意 圖，應堪認定。
⒌被告雖辯稱伊為了要交保，才在第二次警詢及偵訊時坦承有 販賣毒品云云，然查，被告自81年間起，即有多次違反肅清 煙毒條例、麻醉藥品管理條例、施用毒品等案件之前科紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（見本院卷第20 至26頁），被告應知自白犯罪之法律效果及販毒之極重度刑 罰，若被告確無販賣海洛因予黃晉宏之舉，豈可能僅為求交 保獲釋，既於警、偵訊中自白不利於己之事實，而自陷販賣 第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑等重刑罰之理？被告 此部分所辯，顯悖常情，而難採信。況警方於106 年3 月29 日6 時35分許，持原審核發搜索票至被告上開住處執行搜索 ，被告經檢察官偵訊後，以被告有逃亡、串證之虞，於同日 17時36分許，向法院聲請羈押，法院裁定被告自105 年3 月 29日起執行羈押，並禁止接見通信，嗣檢察官於106 年5 月 18日偵訊後，將被告釋放，並向法院聲請撤銷羈押等情，有 前述搜索票、刑事報到單、押票、撤銷羈押聲請書各1 份在 卷可證（見偵卷第2 、138 頁；聲羈卷第5 、9 頁），被告 遭查獲後旋即受法院裁定執行羈押，並禁止接見通信，迨10 6 年5 月18日接受第二次偵訊時，經檢察官告以證人黃晉宏 證述內容，始得知證人黃晉宏之證詞（見偵卷第134 頁反面 ），是被告於106 年5 月18日警詢時，尚對於黃晉宏證述內 容毫無所悉，卻能供出與黃晉宏指證相符之販毒經過，足見 被告於106 年5 月18日警、偵時之自白，確為被告之親身經 歷，並非為求交保，而故意附合黃晉宏證詞所為之虛偽供述 ，由上開說明，被告販賣海洛因之自白，既與證人黃晉宏之 證述相符，且其於警詢之自白，非附和之詞，而係其主動供 出，具有任意性，真實可信。故被告嗣後以其係為求交保， 始虛偽自白販毒云云，為事後卸責之詞，不足採信。 ⒍證人黃晉宏於原審審理時固亦改詞證稱：2 月10日下午5 點 多我去找謝書文，我是做水電工，謝書文是做鐵工，我要問 他有沒有多的工作可以做，當天沒有拿1,000 元給謝書文， 謝書文也沒有拿海洛因給我，3 月29日警察來找我，在車上 警察跟我說，現在假釋中，謝書文的朋友很多人被抓走，不
差我一個人，因此，我怕假釋會被撤銷，且很多人咬謝書文 ，不差我一人，所以我就配合警察的說法，隨便找一天咬我 跟謝書文買毒品云云（見原審卷第70頁），惟證人黃晉宏上 開陳述非但與其之前證詞矛盾，且證人黃晉宏於檢察官偵訊 時，在其自由意志不受干擾之情形下，卻仍為與警詢內容相 同之證述，且該陳述係經檢察官告知應據實陳述及偽證處罰 之效果後，依法具結所為，此有結文附卷可憑（見偵卷第74 頁），黃晉宏若有誣指被告，豈不將因偽證罪，反而遭撤銷 假釋，況依卷附台灣高等法院黃晉宏之前案紀錄表記載，黃 晉宏因違反毒品危害防制條例等案件，入獄服刑於105 年11 月11日假釋出監付保護管束，於106 年1 月31日保護管束期 滿未經撤銷，有黃晉宏之上揭前案紀錄表1 份在卷可佐（同 前引註），黃晉宏於106 年3 月29日接受警方詢問之際，已 無服刑假釋中之情況，顯見黃晉宏所謂：怕假釋會被撤銷而 攀誣被告云云，與事實不符。從而，證人黃晉宏於原審所為 翻異前供之證述，應係事後迴護被告之詞，難採為有利於被 告認定之依據，併予指明。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣第一級毒品之犯行 ，堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重與酌減部分：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定列 管、查禁之第一級毒品。被告意圖營利，販賣第一級毒品海 洛因與黃晉宏，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有海洛因之低度行 為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官移送併辦 之犯罪事實，與起訴部分之犯罪事實，為完全同一之社會事 實，本院自應併予審理。
㈡被告前因施用第一級毒品案件，經原審以102 年度審訴字第 1049號判處有期徒刑8 月，上訴後分別經本院及最高法院判 決駁回上訴確定（下稱第1 案）；又因施用第一級、第二級 毒品案件，經原審以102 年度審訴字第2253號判處有期徒刑 9 月、2 月確定（下稱第2 案），嗣第1 、2 案之宣告刑， 經法院裁定定應執行有期徒刑1 年5 月確定（下稱前案）； 被告復因施用第一、二級毒品案件，經原審以103 年度審訴 字第2285號判處有期徒刑8 月、2 月確定，嗣經法院裁定定 應執行有期徒刑9 月確定（下稱後案），前、後案所定應執 行刑接續執行，於105 年4 月8 日假釋出監付保護管束，於 105 年9 月13日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，以上 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（同前引註） ，被告於前述有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案
有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定，為累犯，惟 依法僅得就死刑、無期徒刑以外之法定刑，加重其刑（販賣 第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條 第1 項、第65條第1 項之規定，均不得加重。）。 ㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者， 則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘 被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低 度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（ 最高法院100 年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。又 同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未 必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒 者間為求互通有無之少量交易者亦有之，縱同屬販賣第一級 毒品之行為，所造成危害社會之程度自屬有異，然此類犯罪 之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形， 倘依其情狀處以有期徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社 會之目的，自可依行為人客觀之犯行與主觀之惡性加以考量 其情狀，是否存有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能妥適恰當，符合比例原則 。查被告販賣第一級毒品海洛因，交易對象僅黃晉宏1 人， 販賣數量有限，販毒所得僅1,000 元，本案販毒之犯罪情節 及惡性，尚非如大盤之毒梟般，重大不赦；又本案並無任何 證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「 大盤」之販毒者，其惡性及犯罪情節，顯與大毒梟有重大差 異，如不論其犯罪情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法 定本刑即死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，難謂 符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所 區隔，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第一級毒品罪 ，予以酌量減輕其刑。
㈣至於，被告雖於警詢中供承毒品來源是周啟聰，然經檢警機 關調查，被告與另案被告王清海、李志峰係周啟聰之毒品上 游，本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯乙情，有高雄市政府警察局鳳山分局107 年2 月1 日職務 報告1 份在卷可查（見原審卷第58頁），故本案尚無毒品危 害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用，附此 敘明。
三、上訴論斷部分：
原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第 59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，並分別就量刑審酌 及沒收之理由，詳述如下：
㈠量刑之審酌：
審酌被告明知海洛因係第一級毒品，使用容易成癮，足以損 害身心，仍販售他人施用，非法助長毒品流通，戕害國民健 康，進而影響社會治安，顯見危害重大；因長期沾染施用毒 品之惡習，而販賣海洛因牟利之犯罪動機、目的；被告藉行 動電話與購毒者聯絡後，在被告租屋處，以一手交錢一手交 貨方式，將海洛因交予購毒者，並收取價款之犯罪手段；被 告除前述構成累犯之犯罪案件外，自81年起，有多次違反肅 清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、施用第一級毒品等前科紀 錄，其品行並非良好：被告於偵訊中坦承犯行，惟嗣後於原 審審理時翻異前供，飾詞狡辯，毫無悔意，犯後態度並未良 好。兼衡被告之教育程度為國中、現從事鐵工，每月薪資3 萬餘元及其他一切情狀，量處被告有期徒刑16年。 ㈡沒收之理由：
⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；本法 總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用 之。但其他法律有特別規定者，不在此限，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第11條分別定有明文。而犯毒品危害 防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，同條例第19條第1 項有明文規定。毒品危 害防制條例上揭規定，相對於刑法關於沒收之規定，屬「其 他法律有特別規定」，應優先適用；另關於沒收「犯罪所得 」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適 用刑法相關之規定。
⒉扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡），係被 告持用之物（見原審卷第79頁反面），且該行動電話供其作 為販賣第一級毒品犯罪之用，有附表所示通訊監察譯文可資 佐證；又扣案之空夾鏈袋1 包，亦屬被告所有（見原審卷第 79頁），參以證人黃晉宏於偵查中證稱：被告拿給我的毒品 用透明夾鏈袋包裝等語（見偵卷第73頁），顯見該空夾鏈袋 1 包應係供販毒所用之物，故上開行動電話、空夾鏈袋，不 問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條第19條第1 項規定，宣告沒收之。
⒊本案被告販賣第一級毒品之價金1,000 元，被告已收取該價
款，此已據證人黃晉宏於警、偵訊時證述明確（見偵卷第26 、73頁），該價金為本案被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應 依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，宣告沒收，並諭 知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒋至於警方一併查扣之海洛因1 包，被告於原審審理時供稱： 是106 年2 月10日之後所購入，供自己施打之用等語（見原 審卷第79頁），顯與被告所犯本案販賣第一級毒品罪無涉， 該包海洛因雖係違禁物，然係被告另犯施用毒品犯行之重要 證物，爰不於本案諭知沒收銷燬；警方查扣之電子磅秤1 台 ，被告自承係自己施用毒品要秤重量等語（見原審卷第79頁 ），觀諸全案卷證資料，亦乏該電子磅秤係供被告犯本案販 毒所用之相關證據，自不得宣告沒收；另警方查扣之針筒1 支、吸食器1 組，均與被告所犯本案販賣第一級毒品罪無關 ，爰均不予宣告沒收。
經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴 意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鄭玉雄提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
書記官 郭蘭蕙
附表：
┌──┬────────────────────────────┬───┐
│編號│通訊監察譯文 │出處 │
├──┼────────────────────────────┼───┤
│ 1 │106年2月10日17時0分44秒許 │偵卷第│
│ │0000000000（A：謝書文）←0000000000（B：黃晉宏） │28頁 │
│ │A：喂。 │ │
│ │B：等一下過去找你。 │ │
│ │A：你幾點要過去。 │ │
│ │B：我們差不多現在過去。 │ │
│ │A：你們過去要等我喔。 │ │
│ │B：沒關係我們下班再過去。 │ │
│ │A：好。 │ │
├──┼────────────────────────────┤ │
│ 2 │106年2月10日17時23分10秒許 │ │
│ │0000000000（A：謝書文）←0000000000（B：黃晉宏） │ │
│ │A：喂。 │ │
│ │B：現在要過去。 │ │
│ │A：好。 │ │
├──┼────────────────────────────┤ │
│ 3 │106年2月10日21時19分54秒 │ │
│ │0000000000（A：謝書文）→0000000000（B：黃晉宏） │ │
│ │A：喂，麻煩一下你打給賓仔，叫賓仔打給我一下。 │ │
│ │B：好賓哥手機沒開嗎。 │ │
│ │A：我不知道我打那邊也沒人接。 │ │
│ │B：我打看看。 │ │
│ │A：麻煩你。 │ │
│ │B：好。 │ │
└──┴────────────────────────────┴───┘