臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第352號
即 被 告 林建成
上 訴 人
即 被 告 楊翔淇
上 訴 人
即 被 告 董苡蘋
選任辯護人 徐仲志律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 董志成
上 訴 人
即 被 告 卓仁傑
選任辯護人 李榮唐律師（扶助律師）
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度訴字
第305 號，中華民國107 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺
灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第8435號；併辦案號：106 年偵
字第11341號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○參與犯罪組織、如附表一編號24所示三人以上共同詐欺取財未遂部分暨其定執行刑、宣告強制工作之保安處分部分，均撤銷。乙○○犯如附表一編號24所示三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表二所示之物，均沒收。丙○○犯如附表一編號24所示三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年，扣案如附表二所示之物，均沒收。戊○○犯如附表一編號24所示三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾壹月，扣案如附表二所示之物，均沒收。丁○○犯如附表一編號24所示三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年，扣案如附表二所示之物，均沒收。甲○○犯如附表一編號24所示三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾壹月，扣案如附表二所示之物，均沒收。其他（即乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○所犯如附表一編號1 至23、25至30所示三人以上共同詐欺取財未遂罪，共29罪部分）上訴駁回。
上開乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（即乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○所犯如附表一編號1 至23、25至30所示三人以上共同詐欺取財未遂罪，共29罪，上開各罪分別處乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○有期徒刑10月、8 月、7 月、8 月、7 月），乙○○應執行有期徒刑伍年貳月；丙○○應執行有期徒刑參年肆月；戊○○應執行有期徒刑貳年拾月；丁○○應執行有期徒刑
參年肆月；甲○○應執行有期徒刑貳年拾月。扣案如附表二所示之物，均沒收。
事 實
一、乙○○前於民國（下同）100 年間即曾因共組詐騙集團詐欺 案件，經臺灣臺中地方法院以100 年度易字第2562號判決判 處應執行有期徒刑6 月，緩刑2 年，嗣經駁回上訴確定；又 於緩刑期間內再犯同類詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以10 3 年度易字第286 號判決判處應執行有期徒刑2 年確定（嗣 經通緝而尚未執行完畢，不構成累犯）。詎其仍不知悔改， 自105 年12月間起，結識姓名年籍不詳、綽號「劉董」之成 年男子後，即經由「劉董」之介紹，參與「劉董」及其他多 名身份不詳之成年人所組成，以實施詐術為手段、具有持續 性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團，以電信詐欺方式詐 騙大陸地區被害人。乙○○並於106 年3 月間陸續邀集丙○ ○、戊○○、丁○○、甲○○（丙○○、丁○○均曾因同類 共組詐騙集團之詐欺案件，分別經法院判處應執行有期徒刑 1 年4 月、10月確定，甲○○則有一般詐欺罪之前案紀錄， 均不構成累犯）參與上開詐欺集團。該詐欺集團之結構，係 以「劉董」為集團首腦及金主，負責招募集團成員、負擔詐 欺機房租金、機房成員飲食開銷、設置電信設備及分配詐騙 贓款；並出資承租高雄市○○區○○○○○路000 巷0 號之 房屋，作為詐欺機房（下稱本案機房），由乙○○擔任機房 管理人兼二線機手；丙○○及丁○○擔任一線或二線機手； 戊○○擔任機房會計及一線機手；甲○○擔任機房採購及一 線機手，另由真實姓名年籍不詳之成年人擔任三線機手、轉 帳機房及車手，以此方式共組以詐術牟利之詐欺取財犯罪組 織。乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○並於106 年 3 月間先後進駐本案機房內，惟斯時因手機問題而無從運作 ，迄於106 年6 月初手機建置完成後時起至同年8 月9 日15 時50分許遭查獲時，渠等即以上開分工方式，聽從「劉董」 之指揮，參與該詐欺犯罪組織，並與「劉董」約定一、二線 機手可獲取詐騙款項10﹪之報酬而藉此牟利。二、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○參與上開詐欺犯 罪組織後，嗣即與「劉董」及上開多名不詳之成年人，共同 意圖為自己不法所有，基於3 人以上共同詐欺取財之犯意聯 絡，在本案機房內，先由乙○○接收「劉董」所提供之被害 人資料後，再由乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○ 分別擔任一線或二線之機手，以手機通訊軟體「Bria」逐一 撥打電話予如附表一編號1 至30所示之大陸地區被害人，著 手實施詐騙。其等所施用之詐術主要流程如下：先由一線人
員佯裝大陸地區銀行人員，撥打電話予大陸地區被害人，誆 稱被害人信用卡欠卡費或遭盜刷，涉嫌犯罪云云，一線機手 若已取得被害人信任者，即將被害人資料張貼於群組對話紀 錄中，藉以紀錄回傳詐騙情形，並將電話轉接給二線機手， 由擔任二線機手之乙○○、丙○○、丁○○佯裝大陸地區公 安，誆稱被害人涉嫌刑事案件，須報案並交由檢察官處理云 云，再將電話轉接給其他三線機手，由擔任三線機手之不詳 人士佯裝成大陸地區檢察官，並要求該被害人將款項匯入指 定之帳戶內，以此方式共同實施詐騙。自106 年6 月3 日起 迄至106 年8 月9 日15時50分許，被警查獲時為止，渠等雖 有於附表一編號1 至30所示時間，將被害人之電話轉接至二 線機手（各次詐騙時間、各次被害人等，均詳如附表一編號 1 至30所示），然因故未取得詐欺款項，而尚未得逞。三、嗣經員警於106 年8 月9 日15時50許持原審核發之搜索票至 本案機房執行搜索，當場查獲乙○○、丙○○、戊○○、丁 ○○、甲○○，並扣得被告乙○○所有供渠等行騙所用如附 表二所示之物，及如附表三所示與本案無直接關連之物，始 悉上情。
四、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）乙○○、丙 ○○、戊○○、丁○○、甲○○及其辯護人，於本院審理時 ，均明示同意有證據能力（見本院卷第154 頁），基於尊重 當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於 真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法 取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當 ，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠關於被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○所為如 事實欄二所載即附表一編號1 至30所示之三人以上共同詐欺
取財未遂部分：
⒈前揭事實欄二所載即附表一編號1 至30所示之三人以上共同 詐欺取財未遂之犯罪事實，已據被告乙○○、丙○○、戊○ ○、丁○○、甲○○等人於警詢、偵訊、原審及本院審理中 坦承不諱（警卷第3 至12頁、29至35頁、52至54頁、66頁、 8 2 至85頁、93至95頁、111 至115 頁、118 至119 頁；偵 卷第45至46頁、56至57頁、69至70頁、72至73頁、75至76頁 ；原審卷第256 至261 頁、269 頁、414 頁；本院卷第111 頁、第153 頁及第165 頁反面），並有詐欺記錄資料、 SKYPE 對話記錄及名稱對照表、本案機房租賃契約書、高雄 市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照 片、內政部警政署刑事警察局現場數位證物勘察報告、詐騙 話務機房被害人名單、被害人資料、扣押物品照片等附卷可 稽（警卷第15至21頁、23至25頁、第74至80頁、98至102 頁 、149 至154 頁、167 至177 頁、209 至223 頁），足認被 告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○之任意性自白 ，均與事實相符，應堪採信
⒉按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25 條第1 項定有明文。又所謂已著手於犯罪行為之實行，係指 對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言（最高法院27 年滬上字第54號、30年上字第684 號判例要旨參照）。故判 斷是否構成未遂犯，須先判斷是否有「著手實行」，即行為 人是否有為實現犯罪之犯意，而開始實行不法構成要件之行 為。而詐欺取財罪之著手，即以行為人實行以詐財為目的之 詐術行為，為其著手實行與否之認定標準，至於被害人是否 因行為人之詐欺行為而陷於錯誤，則不影響詐欺取財罪未遂 罪之成立。查本案機房於106 年6 月初起，開始正式運作， 由乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等人，依「劉 董」所提供之被害人資料，撥打電話予附表一編號1 至30所 示之被害人，倘被害人因此遭受詐騙，則將被害人資料放入 機房對話群組中，並將電話轉接至二線機手乙節，業據被告 乙○○於警詢、偵訊及原審供述明確（警卷第11頁；偵卷第 45頁背面；原審卷第175 頁），核與現場查扣電腦內之SKYP E 對話紀錄顯示對話情形相符，復有現場數位證物勘查報告 在卷可佐（警卷第221 至223 頁，各該被害人資料詳如附表 一所示）。至附表一編號1 至30所載各次詐欺取財未遂犯行 ，此部分據警卷所附之現場數位證物勘查報告，係依機房現 場扣得被告等犯罪使用之筆記型電腦內，被告等詐欺集團內 部成員彼此聯繫之SKYPE 對話紀錄畫面列印資料與所示之被 害人基本資料傳遞時間為基準，檢察官並以106 年度蒞字第
8139號補充理由書（第2 次補充理由狀）說明如上，且認列 附表即本案後附附表一編號1 至30所此示各次日期、被害人 名稱身分資料及居住城市所在等情，共計30次之詐欺取財未 遂犯行；起訴書雖未記載被告等對上開各該被害人實施詐騙 之日期次數，惟依被告乙○○於原審準備程序（106 年12月 6 日）時供稱：罪數部分可依照群組對話資料認定，上面有 記載被害人姓名就代表有打過，而且有轉出去二、三線等語 （原審卷第176 頁），且觀之上揭卷附現場數位證物勘查報 告針對SKYPE 對話紀錄畫面列印資料之各該有記載姓名、或 記載身份資料之被害人共計30人（詳警卷第211 頁反面、第 212 頁至214 頁反面至218 頁、第216 頁反面、第218 頁反 面，即現場數位證物勘查報告第2 、3 、4 、5 、6 、7 、 8 、12、16頁），並依該等被害人遭詐騙日期先後依序排列 ，足認本案被告等參與之「劉董」所屬詐欺集團，對附表一 編號1 至30所示被害人實施詐騙行為之日期，應各如附表一 各編號犯罪日期欄所示，共實施計30次詐欺取財未遂犯行， 附此說明。則上開被告在本案機房中，既於附表一編號1 至 30所示時間，已分別撥打電話予如附表一所示之大陸地區被 害人，實行以詐財為目的之詐術行為，自已著手實行詐術無 訛。因此，本件雖查無其他三線機手，且無證據顯示如附表 一所示各該詐欺犯行已達既遂階段，然上開加重詐欺行為既 已著手，皆應構成未遂犯。
⒊又按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；且共同正犯 之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯 絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間 彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高 法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例意旨參照 ）。而電話詐騙此一新型社會犯罪型態，自提供被害人資料 或行動電話門號、撥打電話實行詐騙、指定被害人匯款帳戶 、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝 密分工方能完成之集團性犯罪。本件被告乙○○擔任本案機 房之現場管理人兼二線機手，而由被告戊○○擔任一線機手 及會計、被告甲○○擔任一線機手及採購，另由丙○○、丁 ○○擔任一線或二線機手，足認渠等均係以自己共同犯罪之 意思，各自分擔集團內之部分犯罪行為，並相互利用彼此之 部分犯罪行為，以完成整體之犯罪計畫，縱有未親自接聽電 話，亦與集團內成員間具有犯意聯絡及行為分擔甚明。故被 告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○就前揭加重詐
欺取財未遂部分，顯均係基於正犯之犯意，共同參與該詐欺 犯罪行為，而就如附表一所示各該加重詐欺未遂犯行，均應 同負其責。
㈡關於被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○所為如 事實欄一所載參加以「劉董」為首及其他多名身份不詳之成 年人所組成，以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性、有 結構性組織之詐欺犯罪組織集團部分：
⒈訊據被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等固均 否認有參加如事實欄一所載之詐欺犯罪組織集團之犯行，一 致辯稱：渠等5 人並非犯罪組織，所參與的沒有完整的犯罪 組識結構，領錢的車手與渠等無關，沒有證據證明渠等所參 加的是犯罪組識云云。惟查，被告乙○○自105 年12月間某 日起，結識姓名年籍不詳、綽號「劉董」之成年男子後，即 經由「劉董」之介紹，參與「劉董」及其他多名身分不詳之 成年人所組成，以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之 有結構性組織之詐欺集團，以電信詐欺方式詐騙大陸地區被 害人。乙○○並於106 年3 月間陸續邀集被告丙○○、戊○ ○、丁○○、甲○○等人參與上開詐欺集團。該詐欺集團之 結構，係以「劉董」為集團首腦及金主，負責招募集團成員 、負擔詐欺機房租金、機房成員飲食開銷、設置電信設備及 分配詐騙贓款；並出資承租高雄市○○區○○○○○路000 巷0 號之房屋，作為詐欺機房，由乙○○擔任機房管理人兼 二線機手；丙○○及丁○○擔任一線或二線機手；戊○○擔 任機房會計及一線機手；甲○○擔任機房採購及一線機手， 另由真實姓名年籍不詳之成年人擔任三線機手、轉帳機房及 車手，以此方式共組以詐術牟利之詐欺取財犯罪組織。該組 織之運作方式，係先由被告乙○○接收「劉董」所提供之被 害人資料後，再由乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○ ○分別擔任一線或二線之機手，以手機通訊軟體「Bria」逐 一撥打電話予如附表一編號1 至30所示之大陸地區被害人， 著手實施詐騙。其等所施用之詐術主要流程如下：先由一線 人員佯裝大陸地區銀行人員，撥打電話予大陸地區被害人， 誆稱被害人信用卡欠卡費或遭盜刷，涉嫌犯罪云云，一線機 手若已取得被害人信任者，即將被害人資料張貼於群組對話 紀錄中，藉以紀錄回傳詐騙情形，並將電話轉接給二線機手 ，由擔任二線機手之乙○○、丙○○、丁○○佯裝大陸地區 公安，誆稱被害人涉嫌刑事案件，須報案並交由檢察官處理 云云，再將電話轉接給其他三線機手，由擔任三線機手之不 詳人士佯裝成大陸地區檢察官，並要求該被害人將款項匯入 指定之帳戶內，以此方式共同實施詐騙。自106 年6 月3 日
起迄至106 年8 月9 日15時50分許，被警查獲時為止，渠等 於附表一編號1 至30所示時間，將被害人之電話轉接至二線 機手（各次詐騙時間、各次被害人等，均詳如附表一編號1 至30所示），然因故未取得詐欺款項，而尚未得逞，以上各 節事實，已據被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○ ○等人於警詢、偵訊及原審供承不諱（警卷第3 至12頁、29 至35頁、52至54頁、66頁、82至85頁、93至95頁、111 至11 5 頁、118 至119 頁；偵卷第45至46頁、56至57頁、69至70 頁、72至73頁、75至76頁；原審卷第256 至261 頁、269 頁 、414 頁），互核均相符合，被告乙○○、丙○○、戊○○ 、丁○○、甲○○並供稱渠等於106 年3 月間，先後進駐本 案機房內，但當時因手機問題而無從運作，迄於106 年6 月 初手機建置完成後，始開始以上開分工方式，聽從「劉董」 之指揮，以上揭詐騙之分工手法，進行如附表一編號1 至30 所示對大陸地區民眾詐欺取財之犯行，並與「劉董」約定一 、二線機手可獲取詐騙款項10﹪之報酬，而藉此牟利。被告 乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等人之上開自白 ，核與卷附之詐欺記錄資料、SKYPE 對話記錄及名稱對照表 、本案機房租賃契約書、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、現場蒐證照片、內政部警政署刑事警察局 現場數位證物勘察報告、詐騙話務機房被害人名單、被害人 資料、扣押物品照片等相符（警卷第15至21頁、23至25頁、 第74至80頁、98至102 頁、149 至154 頁、167 至177 頁、 209 至223 頁），足認被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○ ○、甲○○等人確有參與上開以「劉董」為集團首腦及金主 ，並負責招募集團成員，共同以上揭分工方式，從事詐欺取 財牟利之犯罪組織甚明。被告乙○○、丙○○、戊○○、丁 ○○、甲○○等人上訴本院後翻異前供，空言否認並辯稱未 參加上開犯罪組織云云，殊非可採。
⒉按組織犯罪防制條例業於106 年4 月19日修正公布，並自同 年4 月21日起生效施行。查修正後該條例所稱犯罪組織係指 3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本 刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之 有結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而 隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持 續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2 條定有明 文。本件依被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○ 之供述內容，可知被告乙○○等5 人所參與之團體，其成員 均係以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，其等加入之集團 組成架構為：被告乙○○聽從該綽號「劉董」之不詳成年男
子指揮，而邀集被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲 ○○先後加入參與詐騙集團，分別擔任一線或二線機手，以 假冒銀行人員或公安名義進行詐騙，並推由其他不詳成年人 擔任第三線人員及車手等角色，分工合作進行詐欺取財之犯 行，並約定一、二線人員可分得報酬之10﹪牟利，足認被告 乙○○等5 人所參與者，係透過縝密之計畫與分工，成員彼 此相互配合，由多數人所組成之於一定期間內存續以實施詐 欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，其屬3 人以上，以 實施詐術為手段，所組成之具有持續性及牟利性、有結構性 組織之犯罪組織等事實，堪以認定。被告乙○○等5 人辯稱 渠等所參與者非犯罪組織云云，殊難採信。
⒊至於，被告乙○○雖於105 年12月間起即加入「劉董」為首 之詐欺集團，且被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲 ○○並於106 年3 月間即已進駐本案機房而參與犯罪組織， 然斯時因手機問題尚未正式運作；直至106 年6 月初手機建 制完成後，該集團才開始正式運作，迄於同年8 月9 日15時 50分許遭查獲時為止，於本案機房內分別對附表一編號1 至 30所示之被害人實施詐騙。因此，就被告乙○○、丙○○、 戊○○、丁○○、甲○○等人，其中乙○○自105 年12月間 至106 年4 月20日止；丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等 人自106 年3 月間至106 年4 月20日止，組織犯罪防制條例 修正施行前，參加上開犯罪組織之行為，固無前開修正後組 織犯罪防制條例之適用（就此部分應不另為無罪之諭知，詳 如後述）：惟上開被告於106 年4 月21日新法修正施行後至 106 年8 月9 日15時50分許遭警查獲為止，持續參與本案詐 騙集團所為如附表一編號1 至30所示之詐欺取財未遂之行為 ，仍得適用組織犯罪防制條例之相關規定，認定為參與犯罪 組織，併此敘明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、丙○○、戊○○、 丁○○、甲○○等5 人上揭參加犯罪組織之犯行，及所為如 附表一編號1 至30所示三人以上共同詐欺取財未遂犯行，共 30次，均堪認定，均應依法論科。
二、論罪及刑之減輕的理由
㈠按組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布，並自同年 4 月21日起生效施行，該條例第2 條第1 項修正為「本條例 所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐 嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續 性及牟利性之有結構性組織」；107 年1 月3 日再將該條項 修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組 織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以
達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮 」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人 雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如 詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實 ，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍 繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時 ，仍論為一罪（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨 參照）。
㈡關於組織犯罪防制條例修正後，新舊法之適用說明及論罪： ⒈組織犯罪防制條例原第2 條規定：「本條例所稱犯罪組織， 係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員 從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組 織」，106 年4 月21日公布施行後為「（第1 項）本條例所 稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇 為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持 續性及牟利性之有結構性組織。（第2 項）前項有結構性組 織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約 、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」， 其修正理由略以：「一、依照聯合國打擊跨國組織犯罪公約 （以下簡稱公約）第2 條，所稱有組織犯罪集團（Organize d criminal group），係由3 人或多人所組成、於一定期間 內為存續、為實施一項或多項嚴重犯罪或依本公約所定之犯 罪，以直接或間接獲得金額或其他物質利益而一致行動之有 組織結構之集團；所稱『嚴重犯罪』，指構成最重本刑4 年 以上有期徒刑之刑之犯罪行為；至於『有組織結構之集團』 ，指並非為立即實施犯罪而隨意組成之集團，但不易要求確 定成員職責，也不必要求成員之連續性或完善之組織結構。 另公約第34條第2 項，要求遞約國應將公約第5 條所定之犯 罪，予以罪刑化，爰配合該公約國內法化，檢討犯罪組織之 定義。二、修正第一項犯罪組織之定義如下：㈠現行『內部 管理結構』，其意義與範圍未臻明確，致實務認定及適用迭 生爭議，亦與公約第2 條有關『有組織犯罪之集團』規定不 符。就犯罪組織之性質，現行規定以具常習性為要件，易使 人誤解犯罪組織須有犯罪之習慣始能成立。再者，目前犯罪 組織所從事犯罪活動，已不限於脅迫性或暴力性之犯罪活動 ，犯罪手法趨於多元，並與上開公約以實施嚴重犯罪之規定 及犯罪組織而直接或間接獲得金錢或其他物質利益而犯罪之 牟利性要求不符，爰參酌公約之規定，修正犯罪組織之定義 。……㈢參照公約有關犯罪集團之定義，以構成最重本刑4
年以上有期徒刑以上之刑之犯罪行為為要件，並不以脅迫性 、暴力性之犯罪行為為要件，且參酌我國現行法制並無最重 本刑四年以上有期徒刑以上之刑之規定，並避免本條例之適 用範圍過廣，爰定明限於最重本刑逾5 年有期徒刑（即不包 括最重本刑為5 年有期徒刑）之刑之罪，始為犯罪組織之犯 罪類型。三、依照公約實施立法指南說明，有組織結構之集 團，包括有層級（hierarchical）組織、組織結構完善（el aborate ）或成員職責並未正式確定之無層級結構情形，亦 即不以有結構（structure ）、持續（continuous）成員資 格（member ship ）及成員明確角色或分工等正式（formal ）組織類型為限，且並非為立即實施犯罪而隨意組成，故為 避免對於有結構性組織見解不一，爰增訂第二項之規定。」 等旨。
⒉從而：
⑴修正後第1 項雖以「有結構性組織」取代原條文之「內部管 理結構」，並刪除「集團性」、「習常性」之用語。惟觀諸 第2 項對於「有結構性組織」之定義，其中「非為立即實施 犯罪而隨意組成」，乃與原條文「常習性」之意義即「組織 以持續性之存續為目的，並非為某單一特定犯罪，或某特定 人士而組成」相同；至「不以具有名稱、規約、儀式、固定 處所、成員持續參與或分工明確為必要」部分，則與最高法 院102 年度台上字第2653號判決所揭櫫「其組織成員有無固 定服勤時間、是否得以自由離職、有無參與幫派之名冊、有 無內部懲處違抗命令之規範或相關義務之幫規、有無踐行入 幫儀式、成員間之職務分配或職務名稱等情形，均非所問」 之意旨相符，對照修正理由亦謂：「原『內部管理結構』， 其意義與範圍未臻明確，致實務認定及適用迭生爭議」、「 原規定以具習常性為要件，易使人誤解犯罪組織須有犯罪之 習慣始能成立」等旨即明，是此部分應僅屬法律用語之明確 化，尚非構成要件之變更。
⑵至修正後第1 項依照公約第2 條擴張「犯罪組織」之犯罪手 段態樣，增加「詐術」或「最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之 罪」，並增加「牟利性」之要件，足見修正後犯罪組織之手 段態樣已有擴張，非以實施「強暴」、「脅迫」、「恐嚇」 為手段之「暴力性」為必要，亦即為因應犯罪組織之現代化 、犯罪手法之多元化，而增加公約中所規範犯罪組織「實施 嚴重犯罪」、或「以詐術直接或間接獲得金錢或其他物質利 益而犯罪之牟利性」等要件，惟仍保留犯罪組織以實施「強 暴」、「脅迫」、「恐嚇」為手段之要件，並為避免「常習 性」用語遭誤認為須有犯罪習慣之爭議，而變更用語為「持
續性」。
⑶是修正後之犯罪組織不以脅迫性或暴力性之犯罪活動為限， 凡以實施強暴、脅迫、「詐術」、恐嚇為手段，「或」最重 本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性 之有結構性組織均屬之。
⒊本件被告乙○○，經由「劉董」之介紹，參與「劉董」及其 他多名身分不詳之成年人所組成之詐欺集團，以電信詐欺方 式詐騙大陸地區民眾，再由乙○○陸續邀集被告丙○○、戊 ○○、丁○○、甲○○等人參與上開詐欺集團。該詐欺集團 之結構，係以「劉董」為集團首腦及金主，負責招募集團成 員、負擔詐欺機房租金、機房成員飲食開銷、設置電信設備 及分配詐騙贓款；並出資承租高雄市○○區○○○○○路00 0 巷0 號之房屋，作為詐欺機房，由乙○○擔任機房管理人 兼二線機手；丙○○及丁○○擔任一線或二線機手；戊○○ 擔任機房會計及一線機手；甲○○擔任機房採購及一線機手 ，另由真實姓名年籍不詳之成年人擔任三線機手、轉帳機房 及車手；該組織之運作方式，係先由被告乙○○接收「劉董 」所提供之被害人資料後，再由乙○○、丙○○、戊○○、 丁○○、甲○○分別擔任一線或二線之機手，以手機通訊軟 體「Bria」逐一撥打電話予如附表一編號1 至30所示之大陸 地區被害人，著手實施詐騙。其等所施用之詐術主要流程如 下：先由一線人員佯裝大陸地區銀行人員，撥打電話予大陸 地區被害人，誆稱被害人信用卡欠卡費或遭盜刷，涉嫌犯罪 云云，一線機手若已取得被害人信任者，即將被害人資料張 貼於群組對話紀錄中，藉以紀錄回傳詐騙情形，並將電話轉 接給二線機手，由擔任二線機手之乙○○、丙○○、丁○○ 佯裝大陸地區公安，誆稱被害人涉嫌刑事案件，須報案並交 由檢察官處理云云，再將電話轉接給其他三線機手，由擔任 三線機手之不詳人士佯裝成大陸地區檢察官，並要求該被害 人將款項匯入指定之帳戶內，以此方式共同實施詐騙。自10 6 年6 月3 日起迄至106 年8 月9 日15時50分許，被警查獲 時為止，渠等於附表一編號1 至30所示時間，將被害人之電 話轉接至二線機手，對各該被害人進行電信詐騙，以達成集 團詐欺取財之目的。核上開組識，並非隨意組成立即實施犯 罪，觀之上開詐欺集團之內部分工結構、成員組織，均可見 該詐欺集團具有一定之時間上持續性及牟利性，足認本案詐 騙集團，自屬3 人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性 及牟利性之有結構性組織。是被告乙○○、丙○○、戊○○ 、丁○○、甲○○等人自106 年4 月21日起至106 年8 月9 日止，為如附表一編號1 至30之詐欺取財行為時，自屬參加
前開修正後組織犯罪防制條例第2 條所稱「三人以上，以實 施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織 」。被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等人於 106 年4 月21日組織犯罪條例修法後，仍繼續參與上開犯罪 組織之行為，自有106 年4 月21日修正施行後之組織犯罪防 制條例第2 條第1 項之適用。又該次修正之組織犯罪防制條 例第2 條第1 項規定，嗣於107 年1 月3 日再經修正，將犯 罪組織（須具有持續性「及」牟利性）修正為只須具有持續 性「或」牟利性其中一要件即可，比較新舊法結果，自以10 6 年4 月21日公布施行之組織犯罪防制條例第2 條第1 項規 定，較有利於被告乙○○等5 人，依刑法第2 條第1 項前段 規定，本案被告乙○○等5 人加入上開犯罪組織之行為，自 應適用106 年4 月21日公布施行之組織犯罪防制條例第2 條 第1 項規定。核被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲 ○○等5 人，所為如事實欄一所載之加入犯罪組織之行為， 均係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪。 至於，被告乙○○雖自承係本案機房之現場管理人，然本案 機房僅為第一、二線詐騙機房，且由集團首腦「劉董」負責 機房資金及指揮集團運作，第三線之機房及車手均另有其人 ，是被告乙○○實際所能主導者尚屬有限，難認被告乙○○ 有發起、主持、操縱或指揮本案犯罪組織之情事，併此敘明 。
㈢被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等5 人所為 如事實欄二所載即附表一編號1 至30所示3 人以上共同詐欺 取財未遂犯行之論罪：
⒈被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等5 人，與 「劉董」及上開多名不詳之成年人，共同意圖為自己不法所 有，基於3 人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，在本案機房內 ，先由乙○○接收「劉董」所提供之被害人資料後，再由乙 ○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○分別擔任一線或二 線之機手，以手機通訊軟體「Bria」逐一撥打電話予如附表 一編號1 至30所示之大陸地區被害人，著手實施詐騙，惟均 因故未取得詐騙款項，即為警查獲，核被告乙○○5 人所為 ，均係犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款之三人以 上共同詐欺取財未遂罪。
⒉又被告乙○○等5 人均係利用手機通訊軟體，逐一撥打電話 向附表一編號1 至30所示之被害人，實施前揭詐騙，業如前 述，此顯與刑法第339 條之4 第1 項第3 款所規範之「以廣 播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公 眾散布而犯之」之構成要件，迥然有異，自不構成同條項第
3 款之加重處罰要件，併此敘明。又被告乙○○、丙○○、 戊○○、丁○○、甲○○，與真實姓名年籍不詳之「劉董」 及多位不詳成年人間，就附表一編號1 至30所示各該3 人以 上共同犯詐欺取財未遂之犯行，均具有犯意聯絡、行為分擔 ，均為共同正犯。
㈣罪數部分：
⒈按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為 ，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之 重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之 關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除 牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽 連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手 實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相 侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊 ，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一 行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組 織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重 詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之 時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，