臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第306號
上 訴 人
即 被 告 黃國書
指定辯護人 公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院106 年度訴字第710 號，中華民國107 年1 月9 日第一審
判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第13293 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃國書明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，俱屬 槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可不得持有、 寄藏。其竟猶基於非法寄藏槍、彈之犯意，於民國106 年7 月初某日，在高雄市○○區○○○街00號外騎樓處，受蘇智 良（檢察官另案偵辦）寄託並取得附表編號①②所示具殺傷 力之改造手槍1 支及子彈2 顆（下稱前開槍彈），繼而將之 藏放在不知情之友人黃仁義位於高雄市○○區○○路000 巷 0 ○0 號租屋處一樓客廳。嗣因員警循線查知蘇智良非法持 有槍、彈犯行，先於106 年7 月20日12時許在高雄市○○區 ○○路00○0 號停車場對蘇智良執行搜索未獲（僅扣得與本 案無關之第三級毒品與吸食工具），復於同日14時許偕同黃 國書、蘇智良前往上址搜索扣得前開槍、彈，進而查悉上情 。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局（下稱楠梓分局）報請台灣 高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第20 8 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合 同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形，否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查 中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求 ，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、 尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一 體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選 任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法
警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時 效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、 團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理 之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞 法則及其例外規定之實務運作而為。故警察機關經檢察長之 概括授權，於獲案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之 送請鑑定，而具證據能力（最高法院96年度台上字第2860、 5298號判決意旨參照）。查前開槍、彈各由查獲機關即楠梓 分局與原審法院依職權送請內政部警政署刑事警察局（下稱 刑事警察局）鑑定有無殺傷力，業據該局出具106 年8 月29 日刑鑑字第1060085470號鑑定書及同年12月14日刑鑑字第10 68018263號函為證（下稱前開鑑定書暨函文，見106 年度偵 字第13293 號卷第16頁；原審卷第57頁），此等證據方法既 係警察機關依據檢察官概括授權及接受法院囑託所出具之書 面鑑定意見，揆諸前揭說明，自屬傳聞法則之例外而得作為 本案證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。準此， 本判決所引用各項被告以外之人審判外陳述，性質上雖屬傳 聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢 察官、被告暨辯護人均明知同法第159 條第1 項不得作為證 據之情形，仍於本院審理程序時均表示同意有證據能力（本 院卷第73頁），自得採為認定事實之依據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）黃國書於警 、偵詢、原審及本院審理時，均供承不諱（見警卷第2 至9 頁；偵卷第4 至5 頁；原審卷第65至66頁；本院卷第72頁反 面、75頁反面至76頁），並有下列證據足資佐證： ㈠被告前揭犯罪事實，並經證人蘇志良於警、偵詢時證述綦詳 （見警卷第53至55頁；偵卷第39至40頁），並有前開槍、彈 扣押足憑。
㈡又該等槍、彈，經送請刑事警察局鑑定結果，均認具有殺傷 力，亦有刑事警察局前開鑑定書暨函文在卷可稽。 ㈢綜上，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，自堪採為
論罪之證據。本件罪證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依 法論科。
二、論罪及刑之加重：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項及第12條第4 項乃分 列「持有」與「寄藏」加以處罰，二者均係將物置於自己實 力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始由行為 人為其受「寄」代「藏」而已，故寄藏與持有之界限，應以 持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。 又受人委託代為保管，其保管行為本身雖同屬持有，惟此持 有既係接受寄藏之當然結果，法律上宜僅就寄藏行為予以包 括評價，不再針對持有行為另行論罪。查被告係受蘇智良委 託保管而持有前開槍彈一節，業經本院認定如前。是被告其 既係為他人保管之意思而持有該等槍、彈，揆諸前揭說明， 依法自應論以寄藏槍、彈罪。
㈡是核被告黃國書所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項非法寄藏第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射子彈具 有殺傷力之槍枝罪，及同條第12條第4 項非法寄藏子彈罪。 又被告同時寄藏前開槍、彈，係以1 行為觸犯2 罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以非法寄藏其他可 發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
㈢又被告前各因重利、傷害等案件，分別經本院103 年度上易 字第304 號判決判處有期徒刑7 月，暨臺灣高雄地方法院10 2 年度簡字第4540號判決判處有期徒刑3 月確定，復經裁定 應執行有期徒刑9 月，嗣於104 年11月27日縮刑期滿執行完 畢出監一節，有台灣高等法院被告前案記錄表在卷足憑（見 原審卷第7 至13頁；本院卷第15至22頁）。是其前受有期徒 刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本件之罪， 為累犯，應依法加重其刑。
㈣再槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之情形，必須於偵查 或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥、刀械之來源及去向 ，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減 免其刑。其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，將自己 原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，清楚 交代，進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈 、刀械去向（即得以一併查獲相關涉案者），或因而防止重 大危害治安事件之發生，既能及早破獲相關之犯罪集團，並 免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然， 始得減輕或免除其刑。然本件乃係楠梓分局先查獲蘇智良非 法持有前開槍、彈，並向原審法院聲請搜索票獲准，再於10 5 年7 月20日12時許，在高雄市○○區○○路00○0 號停車
場對蘇智良執行搜索未獲，嗣經蘇智良供述前開槍、彈係由 被告保管，再聯繫被告偕同前往高雄市○○區○○路000 巷 0 ○0 號扣得前開槍、彈之情，業據證人蘇智良警詢證述在 卷，並有卷附楠梓分局106 年11月28日高市警楠分偵字第10 675032000 號函可參（見原審卷第55頁），復經原審法院依 職權調取106 年度聲搜字第930 號案卷核閱屬實，堪信本件 要非依被告供述而查獲其槍、彈來源（即蘇智良）甚明。因 而，自無從依前揭規定減輕或免除其刑。
三、上訴論斷部分：
㈠原審認被告上述部分，罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第 47條第1 項、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項規定， 並審酌被告非法寄藏本案槍彈，雖對社會治安造成潛在危險 ，但數量非鉅，暨持有時間甚屬短暫，且犯罪後坦承犯行、 態度良好，復考量其國中畢業、從事水電工為業，家庭經濟 狀況小康等一切情況，量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新 台幣7 萬元，併就所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準 （以新台幣1 千元折算1 日）。
㈡復敘明：扣案附表編號①所示槍枝因具有殺傷力而係違禁物 ，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。此外，子彈一經試 射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈 頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，客觀上亦無殺傷力， 從而編號②所示子彈俱因送驗業經試射擊發，而非屬違禁物 ，所遺留彈殼現時亦非被告所有之物（最高法院87年度台上 字第178 號判決採同一見解）；另編號③所示灰色包包1 只 雖係用以放置前開槍彈，但既非被告所有之物，均不予宣告 沒收。
㈢本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由 ，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切 情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦 稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘 原判決量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張志杰提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜
法 官 翁慶珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
書記官 高于晴
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────────┬───────────────────┐
│編號│扣案物品名稱暨數量 │沒收依據 │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ① │改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），│經鑑定認具殺傷力，係違禁物，應依刑法第│
│ │由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍│38條第1 項規定沒收 │
│ │管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使│ │
│ │用，認具殺傷力（前開鑑定書鑑定結果） │ │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ② │非制式子彈2 顆，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±│均因試射而擊發，所遺留彈殼亦非違禁物，│
│ │0.5mm 金屬彈頭而成，經試射可擊發，認具殺│不予沒收 │
│ │傷力（前開鑑定書鑑定結果暨鑑定函文） │ │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ③ │灰色包包1 只 │非屬於被告之物，不予沒收 │
└──┴────────────────────┴───────────────────┘