臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第136號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 詹德冠
選任辯護人 楊雪貞律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 詹德倫
選任辯護人 洪錫鵬律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方
法院106 年度訴字第279 號，中華民國106 年12月6 日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度少連偵字第150 號
、105 年度少連偵字第167 號、105 年度偵字第18460 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於詹德冠所為附表一編號3 所示之罪暨其定應執行刑部分、詹德倫有罪部分，均撤銷。
詹德冠犯如附表一編號3 所示之罪，處如附表一編號3 主文欄所示之刑。
詹德倫無罪。
其他上訴駁回。
詹德冠撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處如附表一編號1 、2 、4 主文欄所示之刑，應執行有期徒刑陸年。 事 實
一、詹德冠明知愷他命、氯甲基卡西酮、芬納西泮均為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，竟分別為 下列行為：
㈠詹德冠意圖營利，各基於販賣第三級毒品愷他命、氯甲基卡 西酮、芬納西泮之犯意，分別於附表一編號1 、2 、3 、4 所示時間、地點，以各該附表內容所示方式，販賣含愷他命 、氯甲基卡西酮、芬納西泮成分之咖啡包（下稱含第三級毒 品成分之咖啡包）、愷他命予洪景祥，並收取附表一編號1 、2 、3 所示之價款。
㈡詹德冠亦知悉愷他命、氯甲基卡西酮、芬納西泮均屬行政院 公告列管之管制藥品，如未經核准而擅自製造即屬偽藥，不 得轉讓之，竟基於轉讓第三級毒品兼偽藥之犯意，於民國10 5 年7 月11日下午某時，在鄭祥喜位於高雄市○○區○○街 000 巷0 號2 樓住處內，將包裝袋印有「海賊王」圖案之含 第三級毒品成分咖啡包23包（詳如附表三編號1 ）無償轉讓 予鄭祥喜施用。嗣於105 年7 月15日18時50分許，為警至高 雄市○○區○○街000 巷0 號2 樓執行搜索，當場扣得如附
表三編號1 所示之咖啡包23包，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移請臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，經檢察官、被告詹德 冠及其選任辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（ 見本院卷第102 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分 權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌 該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信 之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠被告詹德冠分別於附表一編號1 、2 、3 、4 所示之時間、 地點，以該附表內容所示方式，販賣含第三級毒品成分之咖 啡包、愷他命予洪景祥，並收取如附表一編號1 、2 、3 所 示價款之事實，業據被告詹德冠於警詢及偵審中坦白承認（ 見警一卷第7 頁；偵一卷第89頁反面、第90、91頁；偵二卷 第10、11頁反面；偵三卷第43頁反面；聲羈一卷第7 頁；原 審院卷第58、59頁、第63頁反面；本院卷第102 頁），核與 證人即購毒者洪景祥於警詢及偵審中證述（見警一卷第27、 29頁反面；偵一卷第47頁、第89頁反面、第90頁；聲羈二卷 第8 頁；原審院卷第180 、181 頁）情節相符，並有扣案之 洪景祥販賣剩餘如附表三編號2 、3 所示愷他命2 包、包裝 袋印有「海賊王」圖案之含第三級毒品成分咖啡包3 包、編 號8 至10所示行動電話1 支、電子磅秤1 台、夾鏈袋1 包為 憑；而附表三編號2 所示愷他命之毒品成分，附表三編號3 所示咖啡包含有氯甲基卡西酮、愷他命之毒品成分，均經驗 明無訛，亦有高雄市立凱旋醫院105 年8 月24日高市凱醫驗 字第43071 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（下稱凱旋醫院4307 1 號鑑定書）1 份在卷可稽（見偵一卷第108 、110 頁）， 是被告詹德冠上開自白，與卷內證據資料相符，可資採為認 定犯罪事實㈠之依據。又被告詹德冠於警詢時供稱：洪景祥
先拿藥賣出去之後再把錢給我，毒咖啡每包及愷他命每公克 都賺100 元等語（見警一卷第7 頁），足認被告詹德冠販賣 如附表一所示愷他命、含第三級毒品成分咖啡包之行為，均 係基於營利之意圖甚明。本案事證明確，被告詹德冠分別販 賣如附表一所示含第三級毒品成分咖啡包、愷他命4 次之犯 行，均堪認定。
㈡被告詹德冠於105 年7 月11日下午某時，在鄭祥喜位於高雄 市○○區○○街000 巷0 號2 樓住處內，將包裝袋印有「海 賊王」圖案之含第三級毒品成分咖啡包23包無償轉讓予鄭祥 喜施用之事實，業據被告詹德冠於偵審時坦承不諱（見偵二 卷第10頁；原審院卷第58、59頁、第204 頁反面、本院卷第 102 頁），核與證人鄭祥喜於警詢及偵審中證述（見警一卷 第16頁；偵二卷第9 頁；原審院卷第167 、171 頁）情節相 符，復有扣案如附表三編號1 所示包裝袋印有「海賊王」圖 案之黑色咖啡包23包為憑，及蒐證照片6 張在卷可參（見警 一卷第71頁），而附表三編號1 所示咖啡包含有氯甲基卡西 酮、愷他命、芬納西泮之毒品成分，均經驗明無訛，亦有內 政部警政署刑事警察局105 年8 月24日刑鑑字第1050075446 號鑑定書（下稱刑事警察局鑑定書）1 份在卷可證（見偵一 卷第111 頁），且鄭祥喜為警查獲後，經警依法採集其尿液 送驗，呈愷他命類陽性反應，有高雄市政府警察局鹽埕分局 105 年9 月9 日高市警鹽分偵字第10571157600 號函1 份在 卷足稽（見偵一卷第107 頁），足見被告詹德冠上開自白， 與卷內證據資料相符，可資採為認定犯罪事實㈡之依據，本 案事證明確，被告詹德冠無償轉讓含第三級毒品成分咖啡包 1 次之犯行，堪以認定。
二、論罪部分
㈠愷他命、氯甲基卡西酮、芬納西泮均為第三級毒品，毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款定有明文。是核被告詹德冠 就犯罪事實㈠所為，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。
㈡又行政院將愷他命、氯甲基卡西酮、芬納西泮公告為之第三 級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第 39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請 查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫 藥上使用，倘涉未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1 款之規定，應屬偽藥（最高法院103 年度台上字第3026號判 決意旨參照）。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成 立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外， 亦構成藥事法第83條第1 項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法
規競合關係，依重法優於輕法之適用法則，應擇較重之明知 偽藥而轉讓罪處斷（最高法院102 年度台上字第2252號判決 意旨參照）。是被告詹德冠無償轉讓予鄭祥喜之含愷他命、 氯甲基卡西酮、芬納西泮成分之咖啡包，並無醫師處方，顯 非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他 命、氯甲基卡西酮、芬納西泮係由國外輸入，是上開愷他命 、氯甲基卡西酮、芬納西泮應為國內違法製造之偽藥。又被 告詹德冠轉讓之第三級毒品成分咖啡包23包，驗前總毛重19 0.14公克、包裝袋總重32.20 公克、驗前總淨重157.94公克 ，有前述刑事警察局鑑定書可佐，被告詹德冠轉讓之第三級 毒品扣除包裝後淨重已逾20公克，雖依毒品危害防制條例第 8 條第6 項、轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第 3 款之規定，應加重其刑，然因毒品危害防制條例第8 條第 3 項之規定轉讓第三級毒品罪，法定刑為3 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣30萬元以下罰金之罪，縱依上開規定加重其 刑後，仍輕於藥事法第83條第1 項之法定刑（即7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金），揆諸上揭說明 ，自應優先適用藥事法規定處斷，是核被告詹德冠就犯罪事 實㈡所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。 ㈢被告詹德冠所犯附表一所示4 罪與轉讓偽藥罪共5 罪間，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害 防制條例第17條有明文規定。被告詹德冠就如附表一所示販 賣第三級毒品之犯行，已於警偵訊及審理中供承不諱，業如 前述，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均予以減輕 其刑。至被告詹德冠雖於警詢中供承毒品來源是「高偉翔」 ，然該人居無定所，檢警機關無法掌握其行蹤，致無從追查 其是否為本案毒品來源，本案並無因被告詹德冠供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯乙情，有鹽埕分局106 年5 月 31日高市警鹽分偵字第10670804000 號函附職務報告、高雄 地檢署雄檢欽育105 少連偵字第40754 號函各1 份在卷可憑 （見原審院卷第73至75頁），故被告詹德冠尚無毒品危害防 制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明 。
三、上訴駁回部分
㈠原審以被告詹德冠所為附表一編號1 、2 、4 部分罪證明確 ，因而適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項 、第19條，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第51條
第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項規 定，並以行為人責任為基礎，審酌被告詹德冠明知含第三級 毒品成分之咖啡包、愷他命，使用容易成癮，足以損害身心 ，仍販售第三級毒品牟利，或無償轉讓他人施用，非法助長 毒品流通，戕害國民健康，進而影響社會治安，顯見危害重 大，又其販賣含第三級毒品成分之咖啡包數量，分別為20包 、30包、50包，販賣愷他命數量，分別為10公克、20公克， 價額為1 萬3,800 元、1 萬3,600 元、1 萬7,500 元不等， 共同販賣毒品數量不小，且有漸次增加趨勢，獲得利潤亦非 微，並有在微信刊登販毒廣告，藉以向不特定人販賣毒品等 情（此部分詳後述），兼衡被告詹德冠前於104 年間，有持 有第三級毒品純質淨重逾20公克罪之前科紀錄，有其臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見原審院卷第158 、 159 頁），品行並未良好，犯後均據實坦認，犯罪後態度良 好又其教育程度係高職畢業，案發時無業，現從事洗車業， 月收入3 萬3,000 元等一切情狀，就其所為販賣第三級毒品 犯行，分別量處如附表一編號1 、2 、4 部分所示之罪刑、 就所為轉讓偽藥犯行，量處有期徒刑4 月。另就沒收部分， 說明如下：
⒈藥事法第79條第1 項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之 」，係屬行政處分之規定，與刑事處分之沒收有別。又查獲 之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別 規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之 違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款（ 現行法：第38條第1 項）之規定沒收之，始為適法（最高法 院96年度台上字第884 號判決意旨參照）。是扣案如附表三 編號1 所示含第三級毒品成分咖啡包23包，因被告詹德冠轉 讓第三級毒品兼偽藥，所為已構成犯罪，自無適用藥事法銷 燬之規定，故附表三編號1 之含第三級毒品成分咖啡包23包 ，屬於不受法律保護之違禁物，自應依刑法第38條第1 項規 定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同於被告詹德冠所犯轉讓 偽藥罪，宣告沒收。
⒉扣案如附表三編號8 所示門號0000000000號行動電話（含SI M 卡1 枚）、編號9 所示電子磅秤1 台、編號10所示夾鏈袋 1 包，俱為被告詹德冠供作其販賣附表一所示第三級毒品犯 罪之用之物，為被告詹德冠供承在案（見原審院卷第59頁） ，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條第19條 第1 項規定，隨同附表一所示各罪，宣告沒收。 ⒊被告詹德冠販賣如附表一編號1 至3 所示第三級毒品之各該
價金，均已收取價款，附表一編號4 則尚未收取價金等情， 業據被告詹德冠供承在卷（見原審院卷第59頁），因該販毒 所得價金均未扣案，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 規定，隨同附表一編號1 至3 所示各罪，宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判 決認事用法，均無不合。
㈡被告詹德冠上訴意旨略以：原審並未審酌被告詹德冠供出毒 品來源「高偉翔」，雖警方目前尚未破獲，但日後仍可能因 而破獲，法院量刑時仍應予以審酌，減輕其刑。又其並非大 盤毒梟，其僅為賺取小額金錢，鋌而走險，對社會治安之危 害，尚非達罪無可赦之嚴重程度，原審未依刑法第59條酌量 減輕其刑，亦非妥適等語。
㈢經查：
⒈查法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任 基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪， 始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾 安全。原判決已以被告之責任為基礎，並斟酌被告上開犯罪 情節、對於社會秩序之影響、販毒次數、金額、暨其智識程 度、家庭經濟狀況等一切情狀，酌量科刑；經核已詳敘其調 查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並說 明其審酌量刑之情形，及在法定刑度內量刑，而無逾越法律 規定範圍或濫用權限情事，本院審核前開各量刑事由，認為 原審對被告量處之刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平 之情事。另被告詹德冠雖稱毒品來源係自「高偉翔」處取得 ，然因員警並未查獲「高偉翔」是否涉嫌犯罪等情，業如前 述，並無事證顯示被告詹德冠所言是否實在，自難憑此作為 量刑時之考量。上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求再予減 輕，尚非可採。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之 責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯 可憫恕之程度，始有其適用。被告詹德冠明知毒品產生危害 深遠，卻為從中賺取利潤，販賣如附表一所示第三級毒品予 洪景祥，考量歷次販賣含第三級毒品成分咖啡包數量達20至 50包不等，販賣毒品數量非少，所為危害國人身心健康，並 助長毒品氾濫，本院認被告詹德冠所為犯行，衡其犯罪動機 及情狀，查無係因特殊環境及原因而為本件犯行，客觀上未
見足以引起一般同情而顯然可憫，難謂有情輕法重之情，揆 諸上開說明，自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要。 ⒊綜上，被告詹德冠前開部分上訴並無理由，應予駁回。四、撤銷改判部分
㈠原判決就被告詹德冠所為附表一編號3 所示犯行部分，認罪 證明確，因而據以論罪科刑，固非無見。惟被告詹德冠於該 次將毒品售予洪景祥後，洪景祥雖有將部分販毒所得7,000 元，交予詹德倫轉交被告詹德冠收受，然詹德倫僅單純轉交 金錢，並不知悉該金錢為販毒所得（此部分詳如下述），自 難認被告詹德冠與詹德倫有為共同販賣第三級毒品犯行，原 審就此部分逕認被告詹德冠與詹德倫成立共犯關係（原判決 主文漏載「共同」二字），自有不當，被告詹德冠前開上訴 意旨，以原審量刑過重為由，指摘原判決不當部分，雖無理 由。惟原判決此部分既有前述瑕疵可指，仍屬無可維持，應 由本院將此部分及定應執行刑部分，均予以撤銷改判。 ㈡本院自為判決之量刑及沒收理由：
⒈量刑理由：
審酌被告詹德冠明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴， 且毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，竟無視法律禁令 ，罔顧他人健康，仍為一己私利而為如附表一編號3 所示販 賣第三級毒品犯行，所為助長毒品之氾濫，並對社會治安亦 造成潛在危險，另其販賣第三級毒品成分咖啡包數量為40包 ，販賣愷他命數量則為40公克，收取價額為41,100元，販賣 毒品數量非小，獲得利潤亦非微，惟念犯後於偵審時均坦承 犯行，尚見有悔意，兼衡其於104 年間，曾犯持有第三級毒 品純質淨重逾20公克罪之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可參，素行非佳，暨其學歷為高職畢業 之智識程度，現從事洗車業，月收入3 萬3,000 元等一切情 狀，就其上開所為販賣第三級毒品犯行，量處如附表一編號 3 所示之罪刑。又被告上開撤銷改判所處之刑，與前揭上訴 駁回所處之刑，依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式 ，採限制加重原則，審酌被告之犯罪時間集中在105 年7 月 間，販賣對象僅洪景祥1 人，如以實質累進加重之方式定應 執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反 罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度 ，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以 隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法 性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），故就被告所犯附表 一編號1 至4 所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑6 年。 ⒉沒收理由
扣案如附表三編號8 所示門號0000000000號行動電話（含SI M 卡1 枚）、編號9 所示電子磅秤1 台、編號10所示夾鏈袋 1 包，為被告詹德冠供作其販賣附表一編號3 所示第三級毒 品犯罪所用之物，為被告詹德冠供承在案（見原審院卷第59 頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條第19 條第1 項規定，隨同於被告詹德冠所為附表一編號3 所示之 罪，宣告沒收。另被告詹德冠所為上開販毒犯行，已收取價 款完畢，亦據其坦承在卷（見原審院卷第59頁），因該販毒 所得價金均未扣案，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 規定，隨同附表一編號3 所示之罪，宣告沒收，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙、不另為無罪之諭知
一、公訴意旨略以：被告詹德冠基於轉讓第三級毒品之犯意，於 105 年7 月11日下午某時，在高雄市○○區○○街000 巷0 號2 樓無償轉讓包裝印有「伍肆玖參」之含第三級毒品成分 咖啡包3 包予鄭祥喜。因認被告詹德冠涉犯毒品危害防制條 例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文規定。三、公訴意旨認被告詹德冠涉有上揭犯嫌，無非係以：查扣包裝 印有「伍肆玖參」之咖啡包3 包、刑事警察局鑑定書等件為 其論據。然訊據被告詹德冠堅決否認有上開轉讓第三級毒品 兼偽藥之犯行，辯稱：我使用的毒咖啡包，包裝袋印有「海 賊王」圖案，扣案印有「伍肆玖參」之咖啡包3 包不是我轉 讓的等語。經查：
㈠被告詹德冠於警詢中供稱：「我販賣的毒咖啡包為黑色，有 海賊王圖案」等語（見警一卷第9 頁反面），復於偵查中供 稱：「鄭祥喜於105 年7 月份在他高雄市○○區○○街000 巷0 號2 樓住處跟我拿毒咖啡包，我給他23包，查扣那3 包 咖啡包（上面有寫伍肆玖參）不是我的」等語明確（見偵二 卷第10頁），考量被告詹德冠將毒品售予洪景祥後，洪景祥 為對外販售毒品，曾在「微信」通訊軟體「想家的人群組」 ，內容為「海賊王海賊王海賊王，現今最強的飲料海賊王， 限量販售中，需要的私我，可供大量物超所值，單價非常高 ，歡迎洽詢」（此部分詳如下述），已徵被告詹德冠稱其販 賣之毒品，均印有海賊王圖案等語，非屬無稽。又本案自鄭 祥喜處扣得之毒咖啡包26包當中，僅3 包印有「伍肆玖參」 圖案，其餘均印有海賊王圖案，被告詹德冠亦針對該23包印 有海賊王之毒咖啡包，坦承係其轉讓予鄭祥喜等情，業如前
述，衡情被告詹德冠若確有為公訴意旨所指犯行，實無針對 絕大多數毒品均坦承轉讓，僅否認轉讓3 包小額毒品之道理 ，足認被告詹德冠前開所辯，並非全然無據。
㈡被告詹德冠就轉讓包裝印有「海賊王」圖案之含第三級毒品 成分咖啡包23包部分，已坦認犯行，而警方自鄭祥喜處扣得 之含第三級毒品咖啡包，外包裝分別印有「海賊王」、「伍 肆玖參」圖案，彼此有明顯差異，檢察官僅憑檢驗扣案咖啡 包均含第三級毒品成分之刑事警察局鑑定書外，未提出其他 事證，證明被告詹德冠確有另外轉讓印有「伍肆玖參」之咖 啡包3 包，本院自無從僅憑該鑑定書，率然推論鄭祥喜持有 之包裝印有「伍肆玖參」咖啡包3 包，亦為被告詹德冠所轉 讓，遽為不利於被告詹德冠之認定，惟此部分若成立犯罪， 核與本院前已認明被告詹德冠之轉讓偽藥罪犯行間，顯存有 單純一罪之關係，故本院就此不另為無罪之諭知。丙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：㈠被告詹德冠基於轉讓第三級毒品之犯意， 於104 年12月中旬某日、105 年2 月初某日、4 月中旬某日 ，分別在高雄市○○區○○街000 巷0 號2 樓、高雄市○○ 區○○街00巷00○0 號，各無償轉讓含第三級毒品成分之咖 啡包10包予鄭祥喜。㈡被告詹德倫共同基於販賣第三級毒品 之犯意聯絡，由詹德冠販售如附表一編號1 、2 、3 、4 所 示愷他命、含第三級毒品成分咖啡包予洪景祥，再由詹德倫 向洪景祥收取販毒所得之贓款。因認被告詹德冠分別涉犯毒 品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪3 次罪嫌， 被告詹德倫分別涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣 第三級毒品罪4 次罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事 實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時， 即應由法院為諭知被告無罪之判決。另購毒者所稱向某人買 受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免
除其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能，是購毒者供述 之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述 ，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性（最高法院95年 度台上字第4023號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告詹德冠涉有上揭犯嫌，無非係以：扣押物品 目錄表、現場照片16張、凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書 3 份、刑事警察局鑑定書1 份等件為其論據；認被告詹德倫 涉有上開犯罪，係以：被告詹德倫、詹德冠及同案被告洪景 祥之供述、手機微信群組翻拍照片等件為其論據。然訊據被 告詹德冠、詹德倫均堅決否認有何公訴人所指上開犯行。被 告詹德冠辯稱：未在104 年12月中旬某日、105 年2 月初某 日、4 月中旬某日，分別轉讓毒咖啡包給鄭祥喜等語；被告 詹德倫辯稱：未與詹德倫共同販賣第三級毒品予洪景祥，亦 不知悉洪景祥託其轉交予詹德冠的金錢係販毒價金等語。經 查：
一、被告詹德冠部分
㈠證人鄭祥喜對被告詹德冠曾轉讓第三級毒品予其等節，固於 警、偵訊中證稱：我跟詹德冠拿取過數次毒咖啡包，第1 次 是在104 年10月中，我打電話給詹德冠叫他來我住所房間， 拿取約10包毒咖啡包、第2 次是在105 年2 月初時，我打電 話給他，就直接過去他家找他拿10包毒咖啡包、第3 次是在 105 年4 月中，我直接至詹德冠他家找他拿10包毒咖啡包等 語明確（警一卷第16頁；偵二卷第9 頁），惟其後於審理中 改稱：毒品咖啡包並不是我跟詹德倫拿的，是我們一起去跟 別人買的，東西都放在家裡，對於何時一起去拿毒品已經沒 有印象，之前所述三個日期都是猜的等語（原審院卷第164 、167 頁），先後所述已有不符，另其關於是否係在公訴意 旨所稱日期受讓毒品等節，記憶亦有模糊，因被告詹德冠自 始否認上開犯行，而鄭祥喜係受讓毒品之人，與轉讓毒品之 詹德冠，具有對向犯罪之關係，其陳述之證言在本質上存有 較大虛偽性之危險，為擔保其所述真實性，依刑事訴訟法第 156 條第2 項規定之相同法理，仍應認為有以補強證據佐證 之必要性，不能單憑證人鄭祥喜上開片面指證，遽為不利於 被告之認定，然綜觀全案卷證資料，檢察官除證人鄭祥喜之 指證外，並無任何補強證據可佐，本院無從僅憑施用毒品證 人之單一指證，即率然推論被告詹德冠有上開3 次轉讓第三 級毒品兼偽藥犯行，自無從論以藥事法第83條第1 項之轉讓 偽藥罪3 次。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告詹德冠所為上開3 次轉讓第三級 毒品犯行，業經證人鄭祥喜於警詢及偵查中證述歷歷，復其
證述未受誘導，且記憶清晰，原審認鄭祥喜所述是否屬實尚 有疑問等節，已嫌速斷，又鄭祥喜後於審理中改稱：上開毒 品係與詹德冠共同購買，詹德冠再將之置於其住處，伊要吃 時可自己拿來吃，詹德冠亦未說不可拿來吃等語，由此詹德 冠明知鄭祥喜有使用毒品習慣，仍將毒品置於鄭祥喜住處， 且未做任何防護措施，仍堪認其同意鄭祥喜施用置於該處之 毒品，自仍構成轉讓第三級毒品犯行云云。惟受讓毒品者所 言毒品來源等節，因有為不實供述可能，須以補強證據證明 與事實相符等情，業如前述，是本件縱如檢察官所述，鄭祥 喜前述不利被告詹德冠之指證均無瑕疵，因被告詹德冠否認 有此犯行，參諸前揭說明，仍應有其他補強證據佐證鄭祥喜 證詞與事實相符，始能憑此認定被告詹德冠之犯行，惟本件 除鄭祥喜上開證述外，檢察官未提出其他積極事證足以證明 鄭祥喜所述為真實，依前述證據法則理論，自難單憑鄭祥喜 所為不利被告詹德冠之證述，逕認其涉犯轉讓第三級毒品犯 行。從而，檢察官上訴，並無理由。
二、被告詹德倫部分
㈠證人洪景祥指述被告詹德倫涉入本案其購買第三級毒品過程 ，歷次證述如下：1.我的毒咖啡包及愷他命是向通訊軟體「 微信」帳戶「奧斯頓馬丁」之男子（即被告詹德倫）所購買 ，總共跟他買過10幾次，他與我交易毒咖啡包及愷他命都用 「微信」聯絡，然後約在仁武國道10號高架橋下，時間沒有 固定等語（警一卷第27頁背面至28頁、第29頁背面）、2.我 跟綽號「奧斯頓馬丁」及他弟弟綽號「鬥牛」（即被告詹德 冠）購買咖啡包及愷他命，每次購買約10,000至15,000元不 等，綽號「鬥牛」拿毒品給我，綽號「奧斯頓馬丁」負責向 我收錢等語（警一卷第31頁背面）、3.毒咖啡包和愷他命是 我幫綽號「奧斯頓馬丁」的男子賣的，他就拿貨給我，我拿 到錢就跟他算等語（偵一卷第46頁背面）、4.詹德冠第一次 是在105 年7 月初賣給我20包，我之後都是去鄭祥喜的仁武 區住處交貨，交貨的時候詹德倫有時會在場，我大概交4 次 錢給詹德倫，因為他們是兄弟，我想說錢交給誰都可以等語 （偵一卷第89至90頁）、5.愷他命是向那兩兄弟拿的，我跟 弟弟比較熟，買的4 次都是跟弟弟接洽，哥哥雖然有，但他 是在客廳，我們在房間，在交流道的交易都是弟弟。我每次 拿都是30至40包，我大部分是將錢交給弟弟，但有時候會請 哥哥轉交等語（原審院卷第91頁背面）、6.我的毒品是跟「 奧斯頓馬丁」及「鬥牛」買的，「奧斯頓馬丁」負責收錢， 我要買毒品的時候，是跟「奧斯頓馬丁」聯絡說要見面，接 下來就是弟弟詹德冠安排我們在哪裡見面，都是向詹德冠買
毒品，詹德倫沒有交毒品給我過，有時候找不到詹德冠，會 把錢交給詹德倫，請他轉交詹德冠，印象中有把錢交給詹德 倫1 、2 次等語（原審院卷第173 頁背面至175 頁、180 頁 背面）、7.我係透過「微信」向被告購買毒品，沒辦法區別 本案4 次購毒犯行，究係向詹德倫或是詹德冠聯絡，但其中 有一次是請詹德倫將錢交予詹德冠等語（本院卷第106 頁背 面）。
㈡細繹洪景祥上開說詞，初稱係向被告詹德倫購買毒品；後改 為係向被告詹德倫、詹德冠購買毒品；續又稱毒品均係詹德 冠交付，詹德倫僅負責收款，共交付4 次款項予詹德倫；嗣 又改口：係與詹德倫聯絡見面，接著由詹德冠出面交付毒品 ，曾有1 、2 次將購毒款項交予詹德倫轉交詹德冠；末再更 詞：不確定本案購毒犯行，係向詹德倫或詹德冠聯絡，僅有 一次請詹德倫轉交金錢予詹德冠等語，可認洪景祥就詹德倫 販賣毒品細節，先後就有係詹德倫獨自販賣、係其與詹德冠 共同販賣、係詹德冠出面販賣，詹德倫僅數次或1 次代為轉 交販毒所得等數套不同說詞，前後供述明顯不一而顯有瑕疵 ，應有補強證據佐證其所述部分何者為真。
㈢證人即共同被告詹德冠就其販毒予洪景祥之過程，分述如下 ：1.於警詢中證稱：洪景祥曾向我購買毒品，他有時會透過 我哥詹德倫來找我，有時候也會將販毒所得交給詹德倫，請 他轉交給我等語（見警一卷第9 頁）；2.於偵查中供稱：我 從105 年7 月初開始販賣，總共賣了4 次毒品給洪景祥，他 賣出毒品後，應該要回帳給我，但有2 次因為洪景祥找不到 我，就把錢拿給詹德倫等語（偵二卷第10頁背面至11頁背面 、聲羈卷一第8 頁）；3.於審理中證稱：承認販賣本案第三 級毒品予洪景祥，有時我睡死的時候，洪景祥會聯絡我哥詹 德倫到我家來找我，詹德倫有替洪景祥交1 次買毒的錢給我 等語（原審院卷第183 至184 頁）；另被告詹德倫於審理時 亦自承：有時洪景祥找不到詹德冠時，才會透過我聯絡他， 有一次剛好碰到洪景祥，他要我轉交金錢給詹德冠等語（本 院卷第116 頁背面），就上開詹德冠證詞及詹德倫自承內容 ，與洪景祥前述證詞互核結果，堪認洪景祥前述有時為購買 毒品曾與詹德倫聯絡，後由詹德冠出面交付毒品，暨有1 、 2 次販毒款項係經詹德倫轉交詹德冠等節，因與詹德倫前述 內容尚稱一致，堪認為真實，至其餘洪景祥所述毒品係向詹 德倫購買，暨各次販毒所得均係詹德倫出面收取金錢等節， 因前後供述差異甚大，復無其他事證予以補強，難認為真實 可採。
㈣洪景祥曾聯絡詹德倫後，再由詹德冠出面販賣毒品，嗣其尚
有將販毒所得交予詹德倫轉交詹德冠等事實，固堪認定。惟 詹德倫是否因此應負共同販賣毒品之責，仍須就詹德倫是否 知悉洪景祥係欲聯絡購買毒品，暨其所收取之款項是否係販 毒所得而定。經查：
⒈被告詹德倫辯稱：洪景祥找不到詹德冠時，才會透過我來聯 絡，曾有一次剛好碰到面，他要我轉交金錢給詹德冠，但他 沒跟我說這是什麼錢等語（本院卷第116 頁背面），否認知 悉詹德冠販賣毒品予洪景祥一事，核與證人詹德冠證稱：有 時我在睡覺時，洪景祥找不到我，就會找我哥哥詹德倫來聯 絡我，我會跟哥哥說我再跟他聯絡，另有1 次我在睡覺，洪 景祥叫我哥哥拿錢給我，當時我哥哥有問我說是不是洪景祥 欠我的錢，我就說對，他不知道我販賣毒品給洪景祥的事等 語尚稱相符（聲羈一卷第8 頁、本院卷第108 至109 頁）， 參以證人洪景祥就如何與詹德倫聯絡購毒事宜等節係稱：我 是問他們有沒有空，要不要出來這樣，相關買賣毒品事項都 是出來才說，有時相約出來也有做過其他事情，不全是買賣 毒品等語（本院卷第109 頁背面），未見在聯絡過程中，直 接向詹德倫指明係欲購買毒品，況洪景祥亦非每次聯絡外出 均與買賣毒品有關，自難苛求詹德倫知悉洪景祥與其聯絡係 與購買毒品一事相關；再者，洪景祥稱係經由微信軟體聯絡