臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第64號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 郭保佑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
6 年度審訴字第472 號，中華民國106 年11月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度毒偵字第1479號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於施用第二級毒品部分撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 5 年12月26日下午7 時許，在屏東縣萬丹鄉社口村某工地內 ，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧方式，施用第 二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於翌日( 27日) 上午7 時58 分許，在甲○○位於屏東縣萬丹鄉下蚶路198 巷22號住處前 ，因涉犯另案為警查獲，復經其同意於同日上午10時20分許 採尿送驗，檢驗結果確呈甲基安非他命進入人體代謝後之安 非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告施用第一級毒品罪部分，原審判決後，未據兩造上訴而 確定，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之5 分別定有明文。本件檢察官及被告就原審判決所引用各 項之傳聞證據，均已知其情，其於本院審判程序中未對證據 能力表示意見，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院認 該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情 形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事 實之證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦 承不諱，且被告於105 年12月27日經警採尿送驗結果，確呈 甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽 性反應乙節，有臺灣檢驗科技股份有限公司106 年1 月10日 報告編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可查， 復有被告之勘察採證同意書、屏東縣政府警察局潮州分局偵 辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表各1 份、 檢驗照片1 張及屏東縣政府警察局潮州分局106 年7 月29日 偵查報告等附卷可憑。堪認被告上開任意性自白與事實相符 。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪的理由
㈠按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪，如於經法院裁 定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於5 年內再犯， 依法應為追訴處罰，同條例第23條第2 項定有明文。被告前 於100 年間因施用毒品案件，經原審以100 年度毒聲字第55 7 號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於10 1 年6 月5 日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署 檢察官以100 年度毒偵字第2332號為不起訴處分確定，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告於經觀察、勒 戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用毒品犯行，揆諸前 開規定，應依法追訴處罰。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為施用之高 度行為所吸收，不另論罪。被告前於103 年間因施用毒品案 件，分別經原審以①103 年度易字第287 號判處有期徒刑4 月（2 罪），應執行有期徒刑6 月確定；以②103 年度易字 第344 號判處有期徒刑6 月確定；以③103 年度簡字第1131 號判處有期徒刑4 月確定，又於104 年間因施用毒品案件， 經原審以④104 年度簡字第674 號判處有期徒刑4 月確定， 上開①至③案件再經原審以103 年度聲字第1571號裁定應執 行有期徒刑1 年2 月確定，於104 年12月23日執行完畢；嗣 接續執行上開④案件，於105 年1 月28日縮短刑期假釋付保 護管束出監，於105 年4 月7 日保護管束期滿執行完畢等情 ，有前揭之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有 期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈢按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自 首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公
務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判， 兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑 。「本件上訴人於第一審法院審理中逃匿，經第一審法院於 82年8 月24日發布通緝，至84年6 月間始緝獲歸案，有第一 審法院82年8 月24日中院瑞刑緝字第1478號通緝書及84年6 月30日84年中院全刑銷字第960 號撤銷通緝書在卷可查，上 訴人在第一審法院審理中既已逃匿，即無接受裁判之意思， 核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合」（最高法院86 年度台上字第1951號判決參照）。查被告固於違犯上開施用 第二級毒品犯行後，未被有偵查犯罪權限之公務員或機關發 覺上開犯行前，在員警查獲被告涉犯另案時，依慣例口頭詢 問被告有無施用毒品時，即主動向員警供承上開施用第二級 毒品犯行，有屏東縣政府警察局潮州分局偵查隊106 年7 月 29日員警偵查報告1 份在卷足參（原審卷第33頁），惟被告 於原審審理中經合法傳喚無正當理由未到庭，且拘提無著， 經原審發布通緝，有原審106 年10月26日106 年屏院進刑敬 緝字第355 號通緝書在卷可稽（原審卷第49頁），被告於原 審審理中既已逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條 前段所規定自首之要件未合，即無因自首得減輕其刑之適用 。
三、上訴論斷的理由
㈠原判決關於被告施用第二級毒品部分，認此部分罪證明確， 予以論罪科刑，固非無見；惟查：【按毒品危害防制條例第 17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾 進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒 品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或 共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來 源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被 告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助 該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非 就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用】 (最高法院107 年度台上字第154 號判決參照) 。查被告於 警詢中固供述其持有及施用之毒品係撥打0000000000電話而 向黃俊男購買，且約定於105 年12月22日17時許在屏東縣西 勢村大排水溝附近交易一情，惟被告供述前，黃俊男即已經 屏東縣政府警察局潮州分局施以通訊監察中，期間被告與黃 俊男聯絡頻繁且其通話內容均與購買毒品相關，故警方於被 告供述前業已知悉黃俊男為其毒品上游來源等情，此有該局
107 年3 月9 日潮警偵字第10730463600 號函在卷可稽( 本 院卷第40頁) 。原審認定被告供出毒品來源，因而查獲黃俊 男，並依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，尚 有未合。檢察官執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院 就原判決關於被告犯施用第二級毒品部分撤銷改判。 ㈡爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒處遇，猶未能深切體 認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反伺機再犯 ，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，殊為不該 ，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴 重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯後坦承施用毒品犯 行之態度，兼衡其自述其學歷為國小畢業、從事鐵工工作， 每月收入不一定、已婚、育有2 名未成年子女等一切情狀， 就被告此部分犯行量處如主文第2 項所示之刑。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官劉俊儀提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 莊珮吟
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。