臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第267號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張馨云
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度
易字第722 號，中華民國107 年1 月24日第一審判決（起訴及併
辦案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第3341、18895 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於對許春棠詐欺取財部分撤銷。
張馨云犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年捌月；未扣案犯罪所得新臺幣玖佰肆拾陸萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張馨云明知其在外向他人借款甚鉅，個人債信不佳，以其自 身資力已無力償還，且並未從事韓版服飾零售事業，竟分別 為以下犯行：
㈠張馨云意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，自民 國（以下同）103 年1 月2 日起至104 年3 月5 日止，接續 透過電話或LINE通訊軟體向友人許春棠佯稱，其經營韓國服 飾零售事業需要資金，邀許春棠投入資金，許春棠可配得紅 利云云，期間並傳送或寄送衣服、皮包等物之照片或樣品與 許春棠，以取信許春棠，致許春棠陷於錯誤，而於附表一所 示時間，以附表一所示之方式（無摺存款、自許春棠所申設 中華郵政股份有限公司「下稱中華郵政公司」帳號00000000 000000號帳戶「下稱許春棠之郵局帳戶」轉帳或匯款），存 入或轉帳附表一所示之金額，至張馨云所申設中華郵政公司 帳號00000000000000號帳戶（下稱張馨云之郵局帳戶）內， 金額共計新臺幣（下同）9,462,000 元。嗣至105 年間，因 張馨云未能正常給付紅利，許春棠察覺有異後，始悉上情。二、案經許春棠訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告於本院審理時，均明示同意有證據
能力（見本院卷第48頁背面），本院審酌該等證據作成時情 況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為 證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、被告張馨云以上開方式向被害人詐得附表一編號1 至26所示 金額之事實，業據張馨云於原審及本院理時供承不諱，並經 證人即告訴人許春棠於偵訊及原審審理時證述屬實，復有被 告郵局帳戶之客戶歷史交易清單、被告邀許春棠投資時傳送 與許春棠之LINE訊息畫面資料、許春棠紀錄之投資明細等資 料在卷可按，足認被告之自白與事實相符，事證明確，被告 之犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告 對許春棠詐欺取財之犯行，係出於同一詐欺取財之犯意，利 用同一機會及詐欺模式，詐取許春棠之款項，使許春棠持續 以現金、轉帳或匯款方式付款，侵害同一法益，依一般社會 健全觀念，實難將許春棠付款之次數認定為被告成立詐欺取 財之罪數，應認被告各行為之獨立性極為薄弱，而視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。 被告以一行為接續詐欺許春棠，自103 年1 月2 日著手後持 續至104 年3 月5 日終了，期間刑法第339 條第1 項規定雖 於103 年6 月18日修正公布、於同年月20日生效施行，然被 告上開行為終了既於前揭法條修正公布施行後，自無行為後 法律變更應為新舊法比較之問題，附此敘明。
三、公訴意旨認被告張馨云於上開時間向許春棠施詐之金額其計 1,180 萬元云云，無非係以被告分別簽發480 萬元及700 萬 元之本票給許春棠作為投資憑據，為其主要論據。訊據被告 雖供承向許春棠施詐附表一編號1 至26號所示金額共9,462, 000 元外，惟否認另向許春棠施詐其他金額，辯稱：許春棠 從頭到尾均以上開帳戶匯出投資款，沒有現金交易，因許春 棠對我提出告訴時，叫我簽發700 萬元及480 萬元本票各1 張，因當時即將入監執行，並未核對帳戶，應以許春棠實際 匯款金額為準等語。查：被害人許春棠於檢察事務官訊間時 指稱：支付給被告的錢都是以郵局無摺存款方式，沒有用現 金交付過等語（見偵卷第19頁），足認被告所辯：均以匯款 方式投資，未交付現款等語，為屬可信。準此，被告向被害 人許春棠施詐之金額，為附表一編號1 至26所示金額共其9, 462,000 元，應可確定，超過此部分金額，尚乏積極證據足 證被告有對許春棠施詐之犯行，又公訴意旨認被告此部分犯 行，與前開論罪科刑部分，有接續犯裁判上一罪關係，此部 分自不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決認為被告曾支 付附表二所示金額作為投資之紅利給付許春棠，除其中1 萬 元係被告透過許春棠轉交給許林美麗之款項外，其餘4,482, 197 元之部分，因被告既無投資行為，該以紅利為由交給許 春棠之款項即無所謂「紅利」，而係屬退還給許春棠之款項 ，此部分不予宣告沒收，僅就4,979,803 元部分依刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項宣告沒收云云。惟被告係以投資 可取得較優厚之利益為餌，誘使被害人許春棠投資附表一所 示之金額，而被告將其中部分投資款作為支付被害人紅利， 此乃被告取得該投資款後之處分行為，亦為被告詐欺之手段 ，尚難認被告該作為紅利之給付許春棠之款項，係其退回給 許春棠之投資款，並非實際合法發還被害人之款項，原判決 未將該部分諭知沒收，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判 決未認定被告施詐金額為1,180 萬元不當，雖無理由（如上 所述），但原判決此部分既有可議，自應由本院予以撤銷改 判。審酌被告正值壯年，不思以正當方法謀取生活上所需， 竟為貪圖不法利益，利用許春棠對其之信任，詐得許春棠所 有之現金9,462,000 元之鉅，自應予以非難，且迄未與許春 棠達成和解，難認犯後態度良好，惟考量其無刑事前案紀錄 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，素行尚 可，犯後始終坦承犯行，仍如原審量處如主文第二項所示之 刑。
五、沒收部分：
按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日、 105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，且依 修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之 法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法之問題。是本 件自應適用裁判時即修正後刑法之規定以為被告沒收之依據 。又犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價格，刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項定有明文。本件被告犯罪所得為9,462,00 0 元，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。六、被告對許林美麗詐欺取財部分，已判決確定，不予論列。七、併辦部分（106 年度偵字第18895 號）為起訴範圍所及，本 院已一併審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官林志祐提起公訴，檢察官甘雨軒提起上訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 林家聖
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
書記官 謝佳育
附錄所犯法條全文：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│時間 │方式 │金額 │備註 │
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│ 1 │103年1月2日 │無摺存款 │15,000元 │起訴書附表編號1 │
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│ 2 │103年1月15日 │無摺存款 │77,000元 │起訴書附表編號1 │
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│ 3 │103年1月18日 │無摺存款 │9萬元 │起訴書附表編號1 │
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│ 4 │103年1月23日 │無摺存款 │2萬元 │起訴書附表編號1 │
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│ 5 │103年8月19日 │無摺存款 │20萬元 │起訴書附表編號2 │
├──┼───────┼──────────┼───────┼────────┤
│ 6 │103年9月16日 │無摺存款 │20萬元 │起訴書附表編號3 │
│ │ │ │ │（原記載30萬元）│
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│ 7 │103年9月17日 │無摺存款 │30萬元 │起訴書附表編號4 │
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│ 8 │103年9月30日 │無摺存款 │10萬元 │起訴書附表編號5 │
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│ 9 │103年10月6日 │無摺存款 │20萬元 │起訴書附表編號6 │
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│ 10 │103年10月13日 │匯款 │67萬元 │起訴書附表編號7 │
│ │ │ │ │（原記載100萬元 │
│ │ │ │ │） │
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│ 11 │103年10月15日 │自許春棠郵局帳戶轉入│34萬元 │起訴書附表編號8 │
│ │ │ │ │（原記載80萬元）│
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│ 12 │103年10月21日 │無摺存款 │20萬元 │起訴書附表編號9 │
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│ 13 │103年10月22日 │自許春棠郵局帳戶轉入│16萬元 │起訴書附表編號10│
│ │ │ │ │（原記載20萬元）│
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│ 14 │103年10月24日 │自許春棠郵局帳戶轉入│40萬元 │起訴書附表編號11│
│ │ │ │ │、12 │
│ │ │ │ │（原記載於103年1│
│ │ │ │ │0月23日及24日各 │
│ │ │ │ │存入20萬元） │
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│ 15 │103年10月28日 │無摺存款 │4萬元 │起訴書附表編號13│
│ │ │ │ │（原記載20萬元）│
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│ 16 │103年10月30日 │自許春棠郵局帳戶轉入│10萬元 │起訴書附表編號14│
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│ 17 │103年10月31日 │自許春棠郵局帳戶轉入│100萬元 │起訴書附表編號15│
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│ 18 │103年11月3日 │自許春棠郵局帳戶轉入│100萬元 │起訴書附表編號16│
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│ 19 │103年11月19日 │無摺存款 │4萬元 │起訴書附表編號17│
│ │ │ │ │（原記載10萬元）│
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│ 20 │103年11月20日 │自許春棠郵局帳戶轉入│20萬元 │起訴書附表編號18│
├──┼───────┼──────────┼───────┼────────┤
│ 21 │103年11月25日 │自許春棠郵局帳戶轉入│100萬元 │起訴書附表編號19│
├──┼───────┼──────────┼───────┼────────┤
│ 22 │103年11月26日 │自許春棠郵局帳戶轉入│100萬元 │起訴書附表編號20│
├──┼───────┼──────────┼───────┼────────┤
│ 23 │103年12月12日 │自許春棠郵局帳戶轉入│20萬元 │起訴書附表編號21│
│ │ │ │（共轉帳40萬元│ │
│ │ │ │，另20萬元係被│ │
│ │ │ │告於事實欄一㈡│ │
│ │ │ │向許林美麗詐欺│ │
│ │ │ │之金額） │ │
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│ 24 │104年1月21日 │自許春棠郵局帳戶轉入│50萬元 │起訴書附表編號23│
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│ 25 │104年3月2日 │無摺存款 │1萬元 │起訴書附表編號24│
│ │ ├──────────┼───────┤（原記載 200 萬 │
│ │ │自許春棠郵局帳戶轉入│100萬元 │元） │
│ │ │ │ │ │
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│ 26 │104年3月5日 │跨行匯入 │40萬元 │起訴書附表編號25│
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附表二：
自被告郵局帳戶轉帳至許春棠郵局帳戶之紀錄
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│編號│時間 │金額 │
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│ 1 │103年11月2日 │168,233元 │
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│ 2 │103年11月5日 │97,564元 │
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│ 3 │103年11月9日 │3萬元 │
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│ 4 │103年11月16日 │7萬元 │
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│ 5 │103年11月21日 │4萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 6 │103年11月24日 │4萬元 │
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│ 7 │103年11月25日 │6萬元 │
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│ 8 │103年11月26日 │12萬元 │
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│ 9 │103年11月27日 │5萬元 │
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│ 10 │103年11月27日 │5萬元 │
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│ 11 │103年12月10日 │3萬元 │
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│ 12 │103年12月15日 │7萬元 │
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│ 13 │103年12月22日 │6萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 14 │103年12月25日 │6萬元 │
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│ 15 │103年12月29日 │6萬元 │
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│ 16 │103年12月30日 │10萬元 │
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│ 17 │104年1月7日 │293,200元 │
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│ 18 │104年1月15日 │4萬元 │
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│ 19 │104年1月20日 │9萬元 │
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│ 20 │104年1月26日 │6萬元 │
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│ 21 │104年1月29日 │6萬元 │
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│ 22 │104年2月10日 │3萬元 │
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│ 23 │104年2月15日 │7萬元 │
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│ 24 │104年2月23日 │6萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 25 │104年2月25日 │6萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 26 │104年3月2日 │6萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 27 │104年3月11日 │4萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 28 │104年3月13日 │78,200元 │
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│ 29 │104年3月15日 │65,000元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 30 │104年3月16日 │30萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 31 │104年3月19日 │6萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 32 │104年3月25日 │6萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 33 │104年3月31日 │3萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 34 │104年4月1日 │10萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 35 │104年4月14日 │8萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 36 │104年4月15日 │4萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 37 │104年4月17日 │45,000元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 38 │104年4月20日 │65,000元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 39 │104年4月27日 │10萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 40 │104年4月27日 │5萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 41 │104年4月27日 │5萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 42 │104年5月4日 │21萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 43 │104年5月15日 │85,000元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 44 │104年5月20日 │6萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 45 │104年5月25日 │6萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 46 │104年5月30日 │7萬元 │
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│ 47 │104年6月22日 │6萬元 │
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│ 48 │104年6月23日 │15萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 49 │104年6月25日 │6萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 50 │104年6月25日 │4萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 51 │104年6月30日 │11萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 52 │104年7月20日 │2萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 53 │104年7月21日 │1萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 54 │104年7月27日 │3萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 55 │104年7月30日 │7萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 56 │104年7月31日 │12萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 57 │104年8月5日 │15萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 58 │104年8月14日 │2萬元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 59 │104年8月18日 │55,000元 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 60 │104年8月26日 │2萬元 │
└──┴───────┴──────────────────┘