臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第116號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張令怡
選任辯護人 張名賢律師
上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度
易字第711 號，中華民國106 年12月18日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署105 年偵字第26219 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於傷害罪部分撤銷。
張令怡被訴傷害部分，無罪。
其餘上訴（即誹謗部分）駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：張令怡於民國105 年8 月13日19時45分許， 在高雄市○○區○○路000 ○0 號「衛武營國家藝術文化中 心」停車場遛狗時，無故用右腳踢佟玉文飼養之犬隻1 下， 佟玉文及張福禧見狀後當場找張令怡理論。詎張令怡竟基於 傷害之犯意，以腳踢佟玉文之小腿，並以雨傘攻擊佟玉文， 造成佟玉文受有創傷性兩側前臂、兩側下肢挫傷等傷害。張 令怡並在屬公共場所之停車場內，意圖散布於眾，大聲指摘 佟玉文及張福禧「我被搶劫啊」、「搶劫」、「救命」等語 ，足以毀損佟玉文及張福禧之名譽。
二、相關法律之說明：
㈠不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第30 1 條第1 項定有明文。
㈡犯罪事實之認定應憑證據，如證據不足以證明事實，自不能 以推測或擬制之方法為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證 據，不論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪認定，倘其證明未達此一程度，而有合理性懷疑存在 時，即無從為有罪之認定。再者，告訴人與一般證人不同， 其通常與被告處於利益相反之立場，其指述之目的在使被告 受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力較一般證人之 陳述薄弱。故告訴人立於證人所為之陳述，除須無瑕疵可指 外，仍須有與事實相符之補強證據，以擔保證人之陳述，始 得資為斷罪之基礎（最高法院40年台上字第86號、30年台上 字第816 號、76年台上字第4986號、52年台上字第1300號、 61年台上字第3099號判例、94年度台上字第478 號判決要旨 可資參照）。
㈢末按，言論自由為憲法保障之人民基本權利，法律對此基本 權利之實現，應予最大限度之維護，俾利人民充分表現自我 、溝通意見、追求真理、並發揮監督政治或社會活動之正面 功能。惟言論自由若毫無限制，不免有侵害他人權益及公共 利益之危險。為兼顧個人名譽、隱私及公共利益之保護，依 憲法第23條規定，得以法律對人民之言論自由為必要限制， 以求均衡。刑法第310 條之誹謗罪即屬法律對於言論自由所 加之限制。惟上開罪名之構成，仍必須在符合憲法保障言論 自由之基本精神，及不違背憲法第23條規範之必要條件下， 始能成立，否則箝束言論過當，反足為國家社會之害，故刑 法第311 條規定：以善意發表言論，而有該條各款所列情形 之一者（即：⒈因自衛、自辯或保護合法之利益者；⒉公務 員因職務而報告者；⒊對於可受公評之事，而為適當之評論 者；⒋對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而 為適當之載述者），不問事實之真偽，概不處罰。至於同法 第310 條第3 項前段規定：對於所誹謗之事，能證明其為真 實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之特別保障，藉以 限制刑罰權之範圍。然此非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人 ，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。縱行 為人所指摘或傳播之事項未盡與事實相符，但若不能證明其 主觀上有虛構事實誹謗之犯罪故意，或依其所舉證據資料或 法院調查之結果，足認其有相當理由自認所指摘或傳述之事 項為真實者，均不能遽以上述罪名相繩。
三、公訴人認被告涉犯傷害及誹謗等罪嫌，係以：㈠告訴人佟玉 文於警詢、檢察官偵查及原審審理中之證述；㈡告訴人張福 禧於檢察官偵查及其原審審理中之證述；㈢高雄地檢署檢察 事務官對現場錄影之錄影光碟1 片所製作之勘驗報告2 份； ㈣高雄市立民生醫院診斷證明書1 紙、告訴人佟玉文受傷之 照片5 張。㈤原審對卷附由告訴人佟玉文所提出之行車紀錄 器檔案之勘驗筆錄等為主要論據。
四、訊據被告固坦認有於上開時地口出：「我被搶劫啊」、「搶 劫」及「救命」等語，惟矢口否認有何傷害犯行及誹謗犯意 ，就公訴意旨所稱傷害部分辯稱：案發時其腳有揮動，但不 確定有無碰到對方，就算碰到也不會很大力，不足以造成告 訴人受傷；至於公訴意旨所稱誹謗部分，則辯稱：告訴人佟 玉文當時有拉扯伊之手臂，也有搶包包，被告認為對方是要 搶劫及傷害她等語。被告辯護人則為被告辯護稱：㈠告訴人 提出之上揭診斷證明書所示傷勢，共計4 處。原審就「創傷 性兩側前臂挫傷」部分不另為無罪之諭知，僅就「兩肢下肢 挫傷」部分論罪。惟若係同一事件造成上開4 處傷，則因兩
前臂受傷可完全排除是本事件造成，則腳部受傷亦當然非本 次事件造成，不能割裂認定。且告訴人佟玉文前往急診時間 為105 年8 月14日12時3 分，已為案發次日，告訴人既係掛 急診求醫，自有可能係急診前甫發生之傷害，不能武斷認定 係急診前一日所造成，依罪疑唯輕原則，應對被告為無罪之 諭知。又即使認為告訴人腳部所受傷害係被告造成，依當時 被告一人所處遭告訴人家人包圍、嚇斥之狀況，亦屬正當防 衛等語。
五、經查：
㈠公訴意旨所稱傷害部分：
⒈告訴人佟玉文固於「106 年8 月26日」即第2 次警詢時、 檢察官偵查時及原審審理時指稱：其兩側前臂及兩側下肢 之挫傷分別為被告持雨傘攻擊及以腳用力踹踢所造成云云 （見警卷第10頁、偵卷第12頁、原審易字卷第67頁反面） 。惟告訴人佟玉文於案發當日（即106 年8 月13日）即第 1 次警詢時，僅指述被告攻擊其飼養之犬隻，及其為此事 上前理論時，被告大喊搶劫，而對被告提出「動物保護法 民事賠償告訴及公然侮辱、妨害名譽」之告訴（見警卷第 7 頁），並無一語提及其遭被告傷害之事實或罪名，此觀 案發當日警詢筆錄之記載即明。然而告訴人果若於案發時 遭被告持雨傘毆打及以腳用力踹踢，致造成上開諸多傷勢 ，衡情應感疼痛，並應與其飼養之犬隻遭被告踹踢一事同 感憤怒，依常理自應一併向警方提出告訴，豈會獨漏己身 之傷，而僅就「動物保護法民事賠償告訴及妨害名譽」對 被告提出告訴？且此等傷勢，均為皮肉之傷，容易觀察、 採證，告訴人為何未於案發當時告知警方並拍照存證，反 延至次日才至醫院要求急診？此皆為可疑之處。又告訴人 佟玉文於檢察官偵查時詢及被告係先持雨傘毆打或先踢小 腿時，竟答稱：「我不確定，因為當時很混亂，我只確定 被告有用雨傘打我」（見偵卷第12頁反面），對被告是否 有踢其小腿一事，態度保留。於原審審理時，對法官詢及 被告如何踢打時，又答稱：「我只知道是一陣胡亂打」（ 見原審卷第67頁反面），當法官要求其描述手部傷勢如何 造成時，竟回答：「我不知道是怎麼樣，反正就是用傘打 的」，嗣再應法官詳述之要求，比出以雙手由上往下揮的 動作，模擬當時的情況。對被告腳踢的動作，則僅表示「 她什麼話都沒有講就故意踢我」（見原審卷第67頁反面至 第68頁），指述亦屬模糊，是其指訴並非無瑕疵可指，尚 難遽信。
⒉證人張福禧於105 年12月1 日檢察官偵查時，雖以證人身
分陳稱其有看到被告持雨傘毆打及以腳踢告訴人佟玉文云 云（見偵卷第12頁反面），但並未具結，依法無證據能力 。而同一證人於106 年5 月2 日檢察官偵查時，則以「告 訴人」身分陳述其目睹被告持傘毆打及腳踢佟玉文（見偵 卷第52頁），此次不僅未以證人身分為之，復未具結，依 法亦無證據能力。至於證人張福禧於106 年11月22日原審 審理時固以證人身分具結證稱被告案發時抬腿踢及拿雨傘 毆打告訴人佟玉文云云（見原審卷第46頁反面），惟又稱 ：「（問：當時你太太身體是否有受到何種傷害？）我沒 有特別注意，但我看到她打我太太，因為我已經沒有在那 邊，我就是在等警察」（見原審易字卷第47頁），並另稱 ：「我看到的就是被告抬腿踢我太太，雨傘戳我太太」云 云（見原審易字卷第51頁反面），就被告持雨傘造成告訴 人佟玉文受傷之方式（揮打？或戳刺？），與告訴人所言 有所出入；對告訴人所受傷勢之描述則語焉不詳，亦均有 瑕疵。且其與告訴人佟玉文有夫妻關係，為證人及告訴人 所自承，其間或有附和告訴人指訴之疑慮，故證人張福禧 所言之證明力，仍較一般證人為弱，若無其他與事實相符 之證據補強，亦不可遽信。
⒊又本院勘驗卷附由告訴人佟玉文所提出之行車紀錄器檔案 即「張令怡踹狗檢舉影像檔」（下稱戊檔）結果如下： 1.2 分37秒：被告撐傘及手牽犬隻出現於畫面右側。 2.2 分44秒：被告手牽犬隻自畫面右側走至畫面左側即對 向汽車旁，朝鏡頭方向走來。
3.2 分55秒：被告看到另一犬隻靠近，被告及其所牽的犬 隻後退，兩隻犬隻極為靠近，被告伸出腳往告訴人的犬 隻方向踢，畫面內容因解析度不佳並無法確認是否有踢 到告訴人的犬隻，但是告訴人犬隻似有往反方向移動的 影像，被告做完踢腳動作後隨即往車輛後方躲去。 4.3 分04秒：一名女子對被告大喊「你在幹什麼」，之後 隨即一名女子即告訴人佟玉文從畫面左側出現，往被告 走去。另一名男子即張榮彬撐傘從畫面左邊出現，繞過 畫面對面車輛後方，往被告方向走去。
5.3 分09秒：被告與告訴人佟玉文在畫面右側理論，聲音 沒有辦法聽到。
6.3 分10秒：被告面向張榮彬，等告訴人佟玉文接近被告 時，被告才轉身向告訴人佟玉文，被告、告訴人佟玉文 兩人身體極為接近，告訴人佟玉文接近被告時，被告身 體微微後傾，同時右腳抬起朝向告訴人佟玉文，告訴人 佟玉文右手隨即作勢揮向被告，被告抬腳後有朝向告訴
人佟玉文方向上下揮動數次（高度大約在告訴人佟玉文 小腿），於被告腳揮動同時，告訴人佟玉文右手也有作 勢揮向被告數次（高度大約在被告的手部到腰部位置） ，被告當時無法持穩雨傘，被告有往後退，身體微後蹲 ，手朝前，持續退到車子後。被告、告訴人佟玉文於雙 方極為接近時，張榮彬站在被告、告訴人佟玉文兩人旁 邊，告訴人張福禧撐傘從畫面左側出現，然後繞過畫面 對面的車輛後方走向被告、告訴人佟玉文兩人，被告與 告訴人佟玉文分開及被告往後退之後，兩名男子（告訴 人張福禧、張榮彬）即隔在被告與告訴人佟玉文之間。 7.3 分15秒：被告後退至車輛左邊，畫面內沒有看到雨傘 。
以上內容有勘驗筆錄附卷可考（見本院卷第64頁反面、第 65頁），經核與原審勘驗同一錄影檔案之勘驗結果（見原 審易字卷第24頁反面至第25頁）大致相同。再佐以證人張 福禧、佟玉文2 人均於原審審理時具結證稱：被告攻擊告 訴人佟玉文之過程即為上揭錄影檔案所拍攝之過程等語（ 見原審易字卷第60頁，第81頁），足認上開錄影檔案之勘 驗結果即為公訴意旨所稱被告與告訴人佟玉文發生肢體衝 突之過程。
⒋告訴人佟玉文雖於原審審理時證稱：其遭被告以雨傘攻擊 時，以手掌靠近頭部、手肘朝外之方式抵擋導致兩側前臂 受傷云云（原審易字卷第81頁反面）。惟證人張福禧於原 審審理時則證稱：其見到被告以雨傘攻擊告訴人佟玉文， 佟玉文掌心朝前朝外、手伸直保護頭部等語（原審易字卷 第65-66 頁），2 人就被告對告訴人佟玉文攻擊之情節敘 述已有扞格。再者，前揭錄影檔案（即戊檔）之拍攝角度 ，為被告張令怡與告訴人佟玉文之側面，被告與告訴人佟 玉文則為面對面，故若被告有揮動雨傘或以雨傘戳刺告訴 人佟玉文，以戊檔之拍攝角度自應可見，然經本院勘驗前 揭戊檔之結果，被告並無告訴人佟玉文及證人張福禧所述 以揮動雨傘或持傘戳刺之方式攻擊告訴人佟玉文之行為。 且原審當庭以慢速播放前揭戊檔，供告訴人佟玉文指認其 所述遭受雨傘攻擊之時間點，告訴人佟玉文竟無從指出， 且改稱：「不在這個畫面上」及「我只知道她有拿傘打我 」云云（見原審易字卷第83背頁），故依卷附客觀證據， 實無從證明被告有以雨傘攻擊告訴人佟玉文之身體。因此 ，告訴人所受「創傷性兩側前臂挫傷」之傷害，尚難認為 被告於本件肢體衝突所造成。
⒌又從上揭錄影檔案（即戊檔）勘驗結果，雖可認為於3 分
10秒時，被告有抬腳朝向告訴人佟玉文方向上下揮動數次 ，其高度大約在告訴人佟玉文小腿位置。但於被告腳揮動 之同時，告訴人佟玉文之右手也有作勢揮向被告數次，其 高度大約在被告的手部到腰部位置。惟被告並未指訴其有 遭告訴人打傷手部或腰部，從畫面中亦無法確認彼此之動 作有碰觸到對方身體，更遑論造成對方受傷，故亦不能排 除此均為雙方作勢，以防對方靠近之行為。再者，告訴人 於案發當天（105 年8 月13日）並未指訴被告對其有何傷 害行為，僅指控被告踢傷其飼養之狗及公然侮辱、妨害名 譽，此觀當天之警詢筆錄即明（見警卷第7 頁）。若告訴 人當時確有遭被告踢傷而受有切膚之痛，衡情不會在報警 之第一時間獨漏自己之傷勢而不提出告訴，因此，自不能 因為案發當天雙方接近時，被告有抬腳揮動之舉止，即遽 認被告確有踢傷告訴人一事。
⒍此外，卷附高雄市立民生醫院出具之診斷證明書1 紙（見 警卷第12頁），僅能證明告訴人於案發次日（即8 月14日 ）12時3 分，曾前往上開醫院急診，並經診斷受有「創傷 性兩側前臂、兩側下肢挫傷、頭暈」等傷害，且其頭暈及 前臂所受傷勢，尚無從證明與本案有關，則其腳部所受傷 勢，是否與本案有關，自亦不能無疑。是上開診斷證明書 尚不能作為認定被告犯罪之證據，併此敘明。
㈡公訴意旨所稱誹謗部分：
⒈經本院勘驗路人所提供之行車紀錄器檔案「PICT5366」（ 下稱甲檔）結果如下：
1.0 分19秒：（被告）我被搶劫啊、我被搶劫啊、我被搶 劫啊。
2.0 分31秒：（被告）救命、救命。
3.1 分13秒：（被告）救命啦、救命啦、救命啦。 4.2 分01秒：（被告）報警啊、報警啊。
5.2 分22秒：（被告）報警啊、報警啊。
6.2 分28秒：（被告）搶劫，他們不讓我拿走我的包包。 以上內容有勘驗筆錄附卷可考（見本院卷第65頁反面、第 66頁），經核與原審勘驗同一錄影檔案之勘驗結果（見原 審易字卷第21、22頁）大致相同。是被告於前揭時地大喊 「我被搶劫啊」、「搶劫」及「救命」等語之事實，堪予 認定。且參酌被告除呼喊「搶劫」、「救命」外，亦有數 次呼喊「報警啊」，而當時告訴人佟玉文、張福禧及其子 張榮彬均在被告身旁，並有對話。甲檔之0 分53秒時，路 人乙並稱：「好可怕喔，我傻眼」（見本院卷第65頁反面 ），是探求被告真意，應係受告訴人等靠近後，情急之下
，為試圖引起路人注意而求救，否則，其即不需同時要求 路人報警。
⒉再從本院勘驗前揭甲檔之結果可知，被告於1 分13秒大喊 三次「救命啦」後，路人甲隨即於1 分18秒時表示：「啊 他為什麼不讓她拿她的傘啊」（見本院卷第66頁）。且被 告於2 分28秒時大喊「搶劫，他們不讓我拿走我的包包」 之後，路人甲又隨即於2 分41秒大喊：「喂，先生你不要 動她啦，先生，你不要動她啦」等語（見本院卷第66頁） ，而此時被告位於畫面之左上側遠方，告訴人佟玉文之子 張榮彬與被告2 人之身體極為靠近，此亦有甲檔畫面截圖 在卷可參（見原審易字卷第22頁反面、第23頁及第26頁至 第30頁），是勾稽上開被告、路人之對話及被告與張榮彬 之相對位置，堪認告訴人佟玉文之子張榮彬當時應極為靠 近被告，且有試圖拿取被告物品之情形，否則路人無需大 聲阻止張榮彬。又本院勘驗路人甲、乙所提供之行車紀錄 器檔案「PICT5367」（下稱乙檔）之結果如下： 1.3 分43秒：（路人甲）你不要踢他，也不要拿她的東西 。
2.3 分45秒：（佟玉文）我們都沒有拿她的東西，她自己 在那邊要走，我怕她走，不給她拿傘，我不讓她拿傘， 我沒有拿她的傘。
3.3 分52秒：（路人甲）妳拿她的東西，限制她的行動變 強制罪。
4.3 分57秒（佟玉文）：我不讓她走，因為東西你拿著走 了，我一直追她，我一直這樣追著你。
以上內容亦有本院勘驗筆錄在卷可佐（本院卷第69頁）。 是據告訴人佟玉文與路人之交談可知，告訴人佟玉文亦有 以阻止被告拿傘之方式，以防被告離去。
⒊是以，勾稽前揭戊、甲、乙各錄影檔案之勘驗結果可知， 本件案發時地為夜晚之公園停車場，被告為單身女子，面 對素不相識之告訴人佟玉文、張福禧及其等之子張榮彬共 3 人，而此3 人又有靠近被告並試圖拿取被告物品或阻止 被告撿拾掉落雨傘之行為，一般人於此情狀，衡情應感受 巨大壓力，而難以冷靜、正確判斷周遭情勢，故亦難以苛 求被告得以冷靜判斷並認知告訴人佟玉文、張福禧之目的 ，且亦難以期待其使用正確之字詞形容遭遇之處境，故被 告辯稱其大聲呼喊「我被搶劫啊」、「搶劫」、「救命」 、「報警啊」等語時，主觀上係基於求救，而非基於誹謗 故意等情，尚屬可採。從而，被告於主觀上既欠缺誹謗之 故意，自核與誹謗罪之構成要件有間。
六、綜上所述，本案依檢察官起訴意旨據以起訴被告涉犯傷害及 誹謗之證據，均不足使本院認定被告張令怡有所指傷害及誹 謗犯行，檢察官復未提出其他積極證據，足使本院認為被告 張令怡有公訴人所指傷害及誹謗犯行，依檢察官所提出之現 有證據，猶有合理懷疑，而未能獲得被告有罪之確信，是被 告張令怡之傷害及誹謗犯行均屬不能證明，揆諸前揭法條說 明與判例意旨，就其所涉上開犯嫌部分均應為無罪之諭知。七、本院撤銷原審有罪判決部分（即傷害部分）之理由： 原審就被告被訴傷害部分，據以論處被告罪刑，固非無見。 惟查，被告案發時雖有抬腳揮動之行為，但並不能證明有碰 觸告訴人之身體，且告訴人未於案發當天對被告提出傷害告 訴，而係遲至案發次日才至醫院求診，並同時驗得手部、腳 部共4 處傷勢，其中手部傷勢已為原審及本院認定不能證明 係被告所為，則其腳部傷勢是否為被告所為，自亦有可疑之 處。被告上訴意旨執此指摘原判決認定不當，為有理由，應 由本院將原判決有罪部分撤銷並改判被告無罪。八、本院駁回檢察官就原審無罪判決（即誹謗部分）部分上訴之 理由：
本件案發時地為夜晚之公園停車場，被告為一年輕女子，且 獨自面對素不相識之告訴人及家人共2 男1 女，而此3 人又 靠近被告並試圖拿取被告物品以阻止被告離去，是被告辯稱 其大喊「搶劫」等語時，主觀上係基於求救，而非基於誹謗 故意等語，尚屬可採。被告主觀上既欠缺誹謗之故意，自核 與誹謗罪之構成要件有間，原審因而為被告無罪之諭知，核 無違誤；檢察官循告訴人具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
九、退併辦部分：
高雄地檢署檢察官認該署106 年偵字第15759 號案件，與本 案被告被訴誹謗部分，事實相同，屬於實質上一罪，為法律 上同一案件，而函請本院併案審理，有上開移送併辦書在卷 可憑（本院卷第22頁），惟被告被訴誹謗之本案部分既經原 審諭知無罪判決，復經本院駁回上訴，即無從認為與併案部 分具有裁判上一罪關係，非起訴效力所及，是上開併案部分 ，本院無從審理，應退由該署檢察官另為適法之處理，附此 敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄提起公訴，檢察官葉容芳提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 李璧君
法 官 王以齊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
書記官 王佳穎