臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1017號
上 訴 人
即 被 告 柯炎鎮
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
106年度審訴字第512號，中華民國106年8月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度毒偵字第972號、106年度
毒偵字第1017號、106年度毒偵字第1148號、106年度偵字第4706
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、柯炎鎮前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因 認有繼續施用毒品傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒 治，於民國（下同)91年3月22日停止戒治付保護管束，嗣於 91年8月26日保護管束期滿未經撤銷停止戒治視為執行完畢 。又於前揭強制戒治執行完畢釋放5年內之96年間因施用毒 品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第4236號判決判 處有期徒刑8月，上訴後迭經本院以97年度上訴字第223號判 決及最高法院97年度台上字第1892號判決均駁回上訴而告確 定。詎其猶未戒除毒癮，明知海洛因乃係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得施用及持有，竟 基於施用第一級毒品犯意，分別實施附表「犯罪事實」欄所 示犯行。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局先後報請臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務 過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟 法第159條之4第2款定有明文。後引尿液鑑定報告，係由從 事尿液鑑定業務公司之專業從業人員以儀器及化學藥品為鑑 定後，經初步檢驗、確認檢驗所得出之結果，具有客觀之可 信性，就形式上觀之，並無顯不可信之情形，依上引刑事訴 訟法之規定，自有證據能力，上訴人即被告柯炎鎮（下稱被 告）主張被訴於105年12月21日施用海洛因犯行之相關審判 外文書證據無證據能力云云，顯無可採。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。是 傳聞證據法則適用之對象原則僅適用於被告以外之人於審判 外之陳述，至被告之自白或其他不利於己之陳述，只要符合
自白之任意性及與事實相符，即得採為判決之基礎。本件被 告主張有關被訴於105年12月21日施用海洛因犯行部分之陳 述無證據能力云云，惟並未主張此部分之供述有何出於非自 由意志等情，則其否認有證據能力云云，亦屬無據。貳、實體方面
一、毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」 及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒 治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第 三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年 後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率 甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即 應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第5次刑事庭會議 決議同此意旨。經查，被告有如事實欄所載於強制戒治執行 完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是渠既曾於「五年內再 犯」並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪自非毒品 危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯 」之情形，檢察官依同條例第23條第2項規定予以追訴自屬 合法，先予敘明。
二、訊據被告對附表編號2所示施用第一級毒品海洛因之犯行， 迭據其於警詢、原審及本院審理中坦承不諱（見警二卷第5 頁、偵一卷第67頁、原審卷第24頁、本院卷第41頁)，並有 上開附表之編號2「證據方法欄」所載之尿液檢驗報告、煙 毒麻藥案件嫌疑犯代號與真實姓名對照表等在卷可憑，被告 此部分自白與事實相符，堪可採信，此部分犯行洵堪認定。三、另訊據被告則否認有附表編號1所示施用第一級毒品海洛因 之犯行，辨稱：105年12月20日係其主動向警方報到，如有 施用毒品，不可能自己去報到；當時心想如果沒有在早上那 班車子被移送到地檢署，要到下午才能回來，所以趕著要排 尿，因此心理壓力很大，一時尿不出來時，看到桌下有烏龍 茶飲料，就趁員警不注意的時候倒一些在塑膠袋裡面，然後 跟員警說我要排尿，不知為什麼會有毒品反應，在原審認罪 是因開庭時才拿起訴書給我，伊看不到5分鐘，法院就要伊 認罪云云。
四、經查：
㈠被告於105年12月21日之警詢時雖供稱：我最後一次是在105 年12月1日10時許在湖內區自己住處施用海洛因云云（見警 一卷第3頁)。然被告於上開21日上午8時50分許接受警方採 尿（見警一卷第5頁)，並有勘察採證同意書、毒品危害防制
條例案嫌疑犯代號與真實姓名對照表（編號：湖105413號） 、採集尿檢體監管紀錄表等在卷可憑（見警一卷第8至10頁) ，且被告於該次警詢中供稱：「（警方提供乾淨空瓶之尿液 是否為你親自排放？何時排放？尿液並當你面封緘？）是我 親自排放，於105年12月21日8時50分排放，並當我面封緘」 等語（見警一卷第5頁)。而警方對被告採集之上開尿液經送 台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，結果判定嗎啡陽性反應（ 見偵三卷第2頁)，核與後述被告於原審供稱施用毒品海洛因 之情事相符。
㈡檢察官於起訴書所敘述之犯罪事實，扣除當事人欄，含所記 載之前科資料僅19行，有起訴書在卷可憑，就一般人而言， 無須5分鐘即可讀完畢，被告自承係國中畢業（見本院卷第 139頁背面)，被告既自承原審法院有交付起訴書供其閱讀， 被告亦有充分時間及能力閱讀，則被告於原審坦承犯行，亦 實無不合情理之處。
㈢本院經被告同意採集其唾液DNA與前揭警詢時所採集2瓶尿液 送內政部警政署刑事警察局鑑定，經萃取DNA檢測，固均未 檢出足資比對之DNA-STR型別，無法與被告柯炎鎮（之唾液 ）比對，有該鑑定書在卷可憑（見本院卷第118頁），然其 原因係以：尿液容器上封緘時間為105年12月21日，本局受 理鑑定時間為107年3月6日，尿液DNA鑑定係針對隨尿液排出 之脫落表皮細胞，因尿液內細胞量少，含菌量高，且個體間 差異大，保存較久之尿液檢體DNA檢出成功率較低，確切之 原因尚難論斷。本案尿液鑑定結果含極微量人類DNA，因型 別微弱無法研判，此經該局函覆在卷（見本院卷第128頁） ，足徵警方對被告所採集尿液中仍含有極微量人類DNA，而 非烏龍茶，則被告所辯其係以烏龍茶取代其尿液云云，顯非 可採。再者，被告若確未施用毒品海洛因，儘可坦蕩接受採 尿何須以調包方式逃避尿液鑑定？是被告所辯違反一般常理 ，不可採信。
㈣經本院將被告在警詢時所採集尿液送高雄醫學院附設中和紀 念醫院（下稱中和紀念醫院）鑑定是否係人體之尿液及有無 煙毒反應結果，據覆稱：依據2008年美國對工作場所濫用藥 物檢驗指引之定義，當尿液Creatinine< 2.0MG/ML及比重值 ≦1.0010或≧1.0200時，表示檢體為調換，表示檢體其肌酸 酐及比重降至與人體尿液不符；依據Donna M.Bush於2008年 發表之文獻提到，在全程監控尿液採樣過程下，仍可能有驗 者嘗試利用器具或導管等將飲料或其他液體制定成化學上近 似尿液，以致尿液真實性測試呈現檢體為調換；亦可指尿液 非被告所有語（見本院第66頁）。然被告係辯稱以烏龍茶代
替尿液，而內政部警政署刑事警察局鑑定結果，警方對被告 所採集之「尿液」中仍有極微量人類DNA，因此，並無被告 所主張其係以烏龍茶替代尿液之情形，且證人即採尿警員趙 健良於本院亦證稱：派出所並無烏龍茶之類等東西（見本院 卷第135頁背面）。是上開中和紀念醫院之鑑定報告不足為 被告有利之認定。
㈤綜上所述，被告就被訴於105年12月21日施用海洛因之犯行 所辯委無可採，此部分犯行亦堪認定。
五、核被告就附表各該編號所為，均係違反毒品危害防制條例第 10條第1項施用第一級毒品罪。渠於施用第一級毒品前（後 ）持有該等毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收 ，不另論罪。另被告就附表所示施用第一級毒品犯行共2罪 間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因施用毒品 案件，經原審以97年度審訴字第4337號判決判處有期徒刑9 月，上訴後迭經本院及最高法院分別以97年度上訴字第2038 號、98年度台上字第2752號判決均駁回上訴而告確定（下稱 罪①），復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度 審訴字第5215號判決判處有期徒刑9月、9月（下稱罪②、③ ），上訴後分經本院以98年度上訴字第108 號判決及最高法 院98年度台上字第2104號判決均駁回上訴確定，再因轉讓毒 品案件，經本院以100 年度上更一字第8 號判決判處有期徒 刑1 年2 月，嗣經最高法院以100 年度台上字第3355號判決 上訴駁回上訴確定（下稱罪④），罪①②③④嗣經本院以10 0 年度聲字第911 號裁定應執行有期徒刑2 年9 月確定（下 稱第一案）；另因施用毒品及竊盜等案件，經臺灣高雄地方 法院分別以100 年度審訴字第3067號、101 年度易字第770 號及101 年度審訴字2648號判決各判處有期徒刑9 月、4 月 、3 月、3 月、4 月、9 月確定，前述各罪嗣經同法院以 101 年度聲字第5518號裁定應執行有期徒刑2 年3 月確定（ 下稱第二案），第一、二案接續執行，於103 年9 月11日縮 短刑期假釋出監併付保護管束，嗣於104 年1 月27日保護管 束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢乙節，有上開前案紀錄表 在卷可查，是渠前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯 本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第 1 項加重其刑。
六、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第 1項，刑法第11條、第47條第1項規定，審酌被告除事實欄所 載訴追條件外，復數度因施用毒品案件經法院論罪科刑，更 有轉讓毒品之前案紀錄，有上揭前案紀錄表可稽，雖多數前 案業經本案作為論處累犯基礎據以加重其刑而不應重複評價
外，犯後坦承犯行，施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危 害尚非直接甚鉅；兼衡其自稱國中畢業之智識程度與家庭生 活經濟狀況（見原審審訴卷第35頁）等具體行為人責任基礎 之一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑，並合併 定其應執行刑為1年7月。復敘明：附表編號2所示查獲時地 扣得之粉末13包經鑑定結果既均檢出第一級毒品海洛因成分 ，業如前述，足認該等物品確屬查獲之第一級毒品無訛，是 不論屬於被告所有與否，均應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定沒收銷燬之；另用以裝盛上開毒品之包裝袋因 與其內毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品 均一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，則不 另宣告沒收銷燬。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦 已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未 濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨或否認犯行，或指摘 原判決量刑過重，俱無理由，其上訴應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
書記官 林昭吟
附表
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│編號│ 犯罪事實 │ 證據方法 │主 文 │
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│ 1 │105 年12月21日上午8 時50分為警採│高雄市政府警察局湖內分│柯炎鎮施用第一級毒品，│
│ │尿時回溯96小時內某時許（不含公權│局毒品危害防制條例案嫌│累犯，處有期徒刑拾壹月│
│ │力拘束期間），在渠位於高雄市湖內│犯代號與真實姓名對照表│。 │
│ │區民生街238 巷62號住處（下稱上開│、台灣檢驗科技股份有限│ │
│ │住處）內，以將海洛因摻入香菸內點│公司濫用藥物實驗室106 │ │
│ │燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品│年4 月28日所出具濫用藥│ │
│ │海洛因1 次。嗣於105 年12月21日上│物檢驗報告 │ │
│ │午7 時50分許，柯炎鎮在高雄市路竹│ │ │
│ │區金平路與仁愛路口因行跡可疑為警│ │ │
│ │盤查，經警徵得其同意採尿送驗後，│ │ │
│ │檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情│ │ │
│ │。 │ │ │
│ │【即起訴書犯罪事實一㈠】 │ │ │
├──┼────────────────┼───────────┼───────────┤
│ 2 │106 年4 月28日凌晨0 時許，在上開│高雄市政府警察局湖內分│柯炎鎮施用第一級毒品，│
│ │住處內以將海洛因置入針筒內摻水稀│局搜索扣押筆錄、扣押物│累犯，處有期徒刑拾壹月│
│ │釋注射之方式，施用第一級毒品海洛│品目錄表、現場查獲照片│。扣案之第一級毒品海洛│
│ │因1 次。嗣於同日上午10時25分許，│、同分局煙毒麻藥案件嫌│因拾叁包（含包裝袋拾叁│
│ │柯炎鎮騎乘車牌號碼000-0000號普通│犯代號與真實姓名對照表│只，驗餘淨重共計零點叁│
│ │重型機車行經高雄市路竹區大社路22│、台灣檢驗科技股份有限│柒公克）均沒收銷燬。 │
│ │4 號之2 前因行跡可疑為警盤查，當│公司濫用藥物實驗室106 │ │
│ │場扣得其上記時地施用所剩餘之第一│年5 月16日所出具濫用藥│ │
│ │級毒品海洛因13包（驗餘淨重共計0.│物檢驗報告、法務部調查│ │
│ │37公克），復經徵得其同意採尿送驗│局濫用藥物實驗室106 年│ │
│ │後，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反│6 月22日調科壹字第1062│ │
│ │應，始悉上情。 │0000000 號鑑定書 │ │
│ │【即起訴書犯罪事實一㈡】 │ │ │
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附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1 項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。