臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度上訴字第54號
上 訴 人
即 被 告 劉新亮
選任辯護人 范明賢律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法
院106年度訴字第137號中華民國107年2月7日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺東地方檢察署106年度偵字第2398號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品暨定執行刑部分撤銷。劉新亮犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案之行動電話壹支（含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、劉新亮（綽號「老哥」）明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有 、販賣，仍基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於民國106年6月4日上午5時44分許，先以其所持用門 號0000000000號行動電話，撥打謝宏奇所持用門號 0000000000號行動電話，雙方聯繫交易事宜後，嗣於同日上 午5時46分許，在謝宏奇位於台東縣○○市○○○道000○0 號旁鐵工廠住處門口，劉新亮以新台幣（下同）2000元之代 價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予謝宏奇1次。二、嗣因臺灣臺東地方檢察署檢察官指揮司法警察，就劉新亮前 開行動電話進行通訊監察，復經警於106年8月7日晚間11時 20分許，在花蓮縣○○鎮○○路0段00○0號拘提劉新亮，於 徵得劉新亮同意後進行搜索，當場扣得門號0000000000號、 0000000000號行動電話各1支（均含SIM卡）而查悉上情。三、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、上訴審理範圍
本件上訴人即被告劉新亮（下稱被告）僅就原審法院判決其 販賣第二級毒品部分提起上訴，其餘所犯轉讓禁藥、施用第 一、二級毒品部分並未上訴，此有上訴狀及本院訊問、準備 程序筆錄附卷可稽（本院卷第11頁反面、第59頁反面、87頁 反面），是本件上訴係就被告販賣第二級毒品部分為審理範 圍，合先敘明。
貳、證據能力
一、關於證人謝宏奇於檢察官偵查中所為之證述，有證據能力（一）謹按：
1.刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」，揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始 例外否定其得為證據。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法 有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可 信性極高，而以具結之陳述已足以取代被告反對詰問權信 用保障情況之要件，故除顯有不可信情況者外，特予承認 其具有證據能力。是被告如未釋明顯有不可信之情況時， 檢察官自無須再就無該例外情形為舉證（最高法院104年 度台上字第3500號判決要旨參照）。
2.依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，苟不能證明（或釋明）有顯不 可信之情況者，原則上均具有證據能力，並不須要具備所 謂「特信性」或「必要性」要件（最高法院105年度台上 字第2618號判決要旨參照）。
3.刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據 ，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事 人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目 的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎 刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證 人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦 僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之 機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上 為法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問 權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平 衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已 經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對 該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調 查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院104年台上字 第2334號判決要旨參照）。
（二）查本案證人謝宏奇於檢察官偵查中之證述，雖屬被告以外 之人於審判外之陳述，且未經被告在場對質詰問，被告及 辯護人雖爭執其證據能力，然未釋明有何顯有不可信之情
況（本院卷第88頁反面），參諸原審法院業於106年12月 20日審理程序中傳喚證人謝宏奇到庭，經被告及辯護人對 其當庭就偵查中之證述內容進行對質詰問，已補足被告行 使在場、對質詰問權之機會，揆諸上揭說明，應認證人謝 宏奇於檢察官偵查中之證述，有證據能力，並經完足調查 ，而得作為本案判斷之依據。
二、關於證人謝宏奇於原審審理時所為之證述，有證據能力（一）按「證據能力」與證據之「證明力」不同，前者係指訴訟 資料得為證據之法律上資格；後者則指證據於證明某種事 實，具有何等實質之價值。故「證據能力」乃資格之有無 ，「證據證明力」則為效力強弱之問題，兩者有別（最高 法院107年台上字第309號判決意旨參照）。（二）查證人謝宏奇於原審審理時所為之證述，乃於法院直接審 理時經交互詰問程序所得，並非證人審判外之陳述，本具 有證據能力。被告之辯護人以證人謝宏奇「證詞前後不一 」為由，認其證述無證據能力（本院卷第88頁反面），揆 諸上揭說明，要係混淆「證據能力」與證據「證明力」之 區別，並非可採。
三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程 序所取得，堪認有證據能力。
四、按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光 碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能 力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製 作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審 判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序 自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字 第4665號判決要旨參照）。本案警方對於被告所持用之行動 電話施以通訊監察，事前均經原審法院依法核發通訊監察書 ，有該院核發之通訊監察書在卷可按，是該通訊監察譯文自 得作為證據。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊之被告固坦承於上揭時間撥打電話聯繫謝宏奇，並駕駛 車輛至謝宏奇位在臺東縣○○市○○○道000○0號鐵工廠 住處等情不諱，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非 他命予謝宏奇之犯行，並辯稱：伊當天到謝宏奇的鐵工廠 ，純粹是要幫他找工人，順便看看工人住的地方，伊到門 口後就按喇叭，謝宏奇就打開裡面的鐵門帶伊進去，伊就
跟謝宏奇談工人的事，因為伊在電話中聽他好像有在暗示 問伊有沒有毒品，伊就叫他把吸食器拿出來，伊看吸食器 裡面還有毒品，伊就說你還有毒品啊，他說只剩一點點， 伊大概倒了0.3至0.4公克的毒品下去，接著就跟謝宏奇一 起施用，施用完就離開了，伊沒有另外再拿毒品賣給謝宏 奇云云。辯護人並為被告辯稱：原審於106年12月20日審 判筆錄記載，交互詰問證人謝宏奇時，有要被告退庭，也 給予對質之機會，但並未踐行聽取辯護人意見，與刑事訴 訟法第169條隔離訊問程序不符，影響被告之聽審權，有 再次傳喚證人謝宏奇之必要等詞。
（二）經查：
1.關於證人謝宏奇之證述
（1）按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何 者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則 ，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本 事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高 法院106年度台上字第3386號判決要旨參照）。次按證 據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符 或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其 證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又 ，同一證人前後供述證疑彼此不能相容，則採信同一證 人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院 取捨證據法理上之當然結果（最高法院106年度台上字 第242號判決要旨參照）。
（2）證人謝宏奇於檢察官偵訊時結證稱：106年6月4日上午5 時44分，門號0000000000號與0000000000號行動電話間 之通訊監察譯文，是伊跟被告的通話，這通跟毒品交易 有關，這次有毒品交易，於通話結束2分鐘，地點是伊 現居的鐵工廠門口前，當時被告開車來找伊，伊拿現金 2000元給被告，被告拿1包甲基安非他命（約2至3公克 ）給伊，當時旁邊沒有其他人。本次毒品交易是伊直接 向被告購買，不是合資。伊是因為工作壓力大，這次才 會向被告購買，當時伊跟被告在大門聊天，被告就拿出 甲基安非他命問伊需不需要，伊身上剛好有錢，所以就 向被告購買了等語（偵卷3第9、10頁）。
（3）於原審法院審理中結證稱：106年6月4日上午5時44分許 ，伊有向被告購買甲基安非他命1包，伊跟被告是一手 交錢，一手交貨，伊是以2000元向被告購買甲基安非他 命1公克，被告確實有收下2000元，伊只有向被告購買 過這1次。伊給被告2000元所購買的毒品是完整的1包甲
基安非他命。…警卷第38頁通訊監察譯文，時間106年6 月4日上午5時44分1秒，其中000000000000號是伊持用 ，000000000000號是被告持用，這通電話聯絡內容是因 為被告從南部要回花蓮，他之前有去伊的新工廠，可是 找不到路，所以他當天回到臺東大約是在這個時間點， 他說要過來伊這邊，所以伊才打電話問被告到了沒，被 告就說他人在外面。伊會打這通電話給被告問他到了沒 ，是因為之前就有用手機聯絡，約好要見面。當天掛完 電話之後，伊走到鐵工廠門外，打開鐵捲門就看到被告 ，他是開車到現場。伊的鐵工廠有2道鐵門，1道在大馬 路，但是有點故障，所以都沒有關，裡面還有第2道鐵 捲門，當天被告到的時候，伊就把鐵捲門打開，然後就 邀請被告進來坐，被告就下車進來鐵工廠，之後被告說 他很累，並自己拿出甲基安非他命吸食，伊問他：「這 個真的有用嗎？」，因為伊當時壓力很大，被告就說： 「有用，試看看，有用再說。」，伊就拿來試，伊吸了 3口左右之後，就覺得精神很好，後來伊問被告還有沒 有，被告說：「有，價格是2000元。」，伊就向被告購 買1包甲基安非他命。當天被告開車到伊的鐵工廠，伊 拉開鐵捲門邀請被告時，有跟被告在門口聊天，但伊是 直到被告要出來的時候才跟他交易，偵查中伊說「在大 門聊天」是指後來被告要離開的時候，在門口問伊需不 需要，伊才向他購買毒品等語明確（原審卷第105頁至 第106頁、第107頁反面至第109頁）。 （4）證人謝宏奇於原審法院審理中證述：本次係購買甲基安 非他命1包「1公克」，雖與其檢察官偵查中所述係購買 1包「約2至3公克」有所歧異，然其就此部分嗣釐清證 稱：這件事情到現在已經有段時間，伊已經記不清楚， 反正伊是向被告購買1包甲基安非他命。警詢當時離案 發時間比較近，應該記得比較清楚，可是之後伊工作繁 忙、壓力很大，為了這件事情，鐵工廠也收起來了。伊 確定是2000元，可是到底是幾公克，伊不是很確定，伊 當時在警詢中所述也僅是猜測，因為畢竟是被告有電子 秤，伊沒有，而且是被告在秤的。被告沒有秤給伊看， 當天是被告自己拿電子秤出來秤，但是伊沒有去看，等 他秤好的時候，他拿甲基安非他命給我，並且說這有比 一般市面還多一點，伊記得有問被告一般市面是多少， 被告說1公克是2000至2500元，他有給我多一點，可是 沒說幾公克。伊於警詢、偵訊時所稱的2至3公克，及剛 才證稱的1公克，都是伊自己的猜想等語在卷（原審卷
第105頁、第106頁反面、第108頁），另稽諸證人謝宏 奇於檢察官偵訊時及原審審理中證述被告於上開時間、 地點，與其進行毒品交易之基本事實均前後一致，且就 被告如何相約見面、如何前往，及所交易毒品之種類、 價格、數量1包等犯罪細節過程，亦均能證述綦詳，揆 諸上揭說明，堪認證人謝宏奇證稱向被告購買毒品之基 本事實應屬信而有徵（補強證據詳後述）。
（5）按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之 機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚， 刑事訴訟法第196條定有明文。次刑事訴訟法第169條規 定，審判長預料證人於被告前不能自由陳述者，經聽取 檢察官及辯護人之意見後，得於其陳述時，命被告退庭 。但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳述之要旨， 並予詰問或對質之機會。關於是否行隔別訊問，法律賦 予審判長判斷之裁量，審判長於行隔別訊問時，如未踐 履上開聽取意見之前置程序，因屬審判長有關證據調查 處分之消極不作為，當事人、代理人、辯護人或輔佐人 如有不服，得依刑事訴訟法第288條之3之規定，向法院 聲明異議，由法院就該異議裁定之。此調查證據處分之 異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所 為之訴訟行為已終了，此一情形，應認其異議權已喪失 （最高法院105年度台上字第1595號判決要旨參照）。 查本件交互詰問證人謝宏奇前，證人謝宏奇陳稱：（被 告在庭）會有壓力，希望單獨陳述等語。原審法院審判 長乃諭知依據刑事訴訟法第169條規定請被告暫行退庭 ，訊問完證人後，再請被告入庭閱覽並告知證人所述。 原審法院審判長復就此詢問檢察官、被告及辯護人意見 ，其等均答：無意見等詞（原審卷第104頁正反面）。 證人謝宏奇嗣經檢辯雙方交互詰問，原審法院審判長請 被告入庭，提示審判筆錄予被告，被告又詰問證人謝宏 奇9個問題後始稱：沒有其他問題，此均有審判筆錄存 卷可證（原審卷第109、110頁）。準此，原審法院審判 長固未於隔離詰問證人前，先行徵詢檢辯雙方意見，容 有微疵，然依上述說明，被告及其辯護人嗣後均未聲明 異議，應認其異議權已喪失，更何況原審法院審判長於 作成隔離被告與證人之處分後，隨即詢問檢辯雙方意見 ，檢辯雙方既均即時答稱無意見，亦應認此一瑕疵業已 補正。再者，證人詰問完畢，原審法院審判長如前所述 ，已經提示交互詰問過程之筆錄，又使被告與證人對質 詰問，顯已充分保障被告之聽審權。被告之辯護人以原
審法院上揭審判程序影響被告之聽審權、證人謝宏奇證 述不一為由聲請再次傳訊證人謝宏奇，而謝宏奇之供證 已如前述，是此聲請乃就證人已經交互詰問陳述明確事 項再行聲請傳喚，自無必要，依上述規定及說明，毋庸 再行傳喚詰問，此部分聲請自應予駁回。
2.關於證人謝宏奇證述之補強證據
（1）被告於原審法院羈押訊問時供稱：伊給謝宏奇甲基安非 他命1包不只2到3公克，伊給他應該有3到4公克，他本 來說要跟伊買2000元，伊回他說2、3000元你要買什麼 ，伊就交給他3到4克的甲基安非他命，他當時沒有錢， 但是他有拿石頭跟木頭給我，因為石頭與木頭還沒有賣 出去，所以不知道石頭與木頭之後可以賣多少錢（偵卷 3第88頁）；於偵訊時供稱：謝宏奇說要跟伊買毒品， 伊於106年6月4日有拿1小包甲基安非他命給謝宏奇（偵 卷3第144頁）各等語，嗣後於原審法院訊問程序時亦供 承：伊當時有去謝宏奇的工廠裡面與他共同吸食毒品， 當時謝宏奇確實有說要跟伊買毒品等詞（原審卷第23頁 反面、第25頁），具見證人謝宏奇所述：有向被告提及 欲購買毒品並非虛構。
（2）觀諸本件監聽譯文：於106年6月4日上午5時44分許，證 人謝宏奇持用門號0000000000號，與被告持用門號 0000000000號行動電話間之通訊監察譯文內容（警卷第 38頁、第42頁）：「（謝宏奇）：老哥。（被告）：喂 。（謝宏奇）：到了嗎？（被告）：外面啊。（謝宏奇 ）：嘿。（被告）：在門口了啦。（謝宏奇）好。」， 亦可佐證被告確有與證人謝宏奇相約見面，並於前開時 間開車前往證人謝宏奇鐵工廠住處之事實。
（3）此外，並有臺東縣警察局自願受搜索同意書（警卷第9 頁）、原審法院106年聲搜字第202號搜索票（警卷第10 頁）、臺東縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據（警卷第11頁至第14頁）、毒品案件被告 通聯紀錄表（警卷第17頁、18頁）、手機通聯紀錄翻拍 照片（警卷第19頁至第24頁）在卷可按，以及門號 0000000000號行動電話1支（含SIM卡）扣案可佐。 3.綜合證人謝宏奇上揭基本事實之證述，相關證物及監聽譯 文得以佐證被告確有與證人謝宏奇相約見面，被告並於上 開時間駕車前往謝宏奇鐵工廠之住處，再參諸被告坦承謝 宏奇確有向被告提及欲購買毒品；被告亦坦承於上揭時地 交付甲基安非他命予謝宏奇(僅辯稱轉讓)等情以觀，足認 被告有如事實欄一所載販賣第二級毒品甲基安非他命予謝
宏奇1次之犯行。
（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院105 年度台上字第1684號判決要旨參照）。再者，販售毒品， 罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格， 復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素 ，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或 品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無 二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖 ，豈願甘冒重典行事？本件被告曾多次因施用第二級毒品 案件遭法院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存 卷可參，被告經上開案件之偵查、起訴、判決及執行，其 對於施用毒品來源即販賣甲基安非他命者刑責之重，檢警 機關查緝施用、販賣毒品甚嚴等情自應知之甚稔，更參諸 被告供稱：本件如係涉及（較輕刑責之）藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪，伊就承認等詞（本院卷第88頁反面）， 益徵被告知悉罪名及刑度之差異，而被告與向其買受毒品 之謝宏奇並無親屬關係，於買賣之過程倘無從中賺取差價 或投機貪圖小利，被告自無必要花費勞力、時間、車資及 電話費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人 取得毒品。準此以觀，被告確有營利之意圖甚明。（四）綜就上情，被告各項辯解無非事後卸責之詞，委無可採。 本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、法律之適用
（一）論罪
1.按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定之第二級毒品，任何人不得非法持有及販賣。 2.經查被告如事實欄一部分所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪。
（二）罪數
被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為 販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論 罪。
（三）被告前於101年間因竊盜案件，經台灣花蓮地方法院判處 有期徒刑10月確定；於104年間因施用毒品案件，經同法 院判處有期徒刑3月確定，2案接續執行，於105年6月20日 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其 於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件法定刑
為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑 部分依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1項規定加 重其刑。
三、撤銷改判理由、科刑審酌及沒收
（一）撤銷改判理由
1.原審認被告關於販賣第二級毒品部分罪證明確，而予依法 論科，固非無見，惟按無期徒刑不得加重，刑法第65條第 1項定有明文。次按製造、運輸、販賣第二級毒品者，處 無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以 下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項規定甚明。爰此， 販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依上揭規定不 得加重。原審判決未予區分法定刑為何，即遽認「均應依 刑法第47條第1項規定加重其刑」（原審判決書第12頁倒 數第1行），不無違誤。
2.被告雖以否認販賣第二級毒品予謝宏奇為由提起上訴，業 經本院指駁如前，其上訴固無理由，然原審判決既有上揭 可議之處，即屬無可維持，應由本院將原審判決關於此部 分暨定執行刑予以撤銷改判。
（二）科刑審酌事項
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有多次施用第二級毒 品及竊盜犯行，均經法院判處罪刑確定及執行，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，足徵素行不端，其 犯本案圖利販賣第二級毒品，無論原因為何，均足使購毒 者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性， 戕害國民身心健康，影響社會治安甚鉅，所為殊無可取， 應予嚴厲譴責非難；其本件販賣毒品之次數僅有1次，數 量、金額非多，犯行顯較一般獲取暴利之毒品上游賣家情 節輕微，兼衡酌被告陳稱其教育程度為高中肄業，之前曾 做過水電及餐廳工作，原審法院羈押前職業為務農，因當 年度香蕉價格高，年收入約20幾萬元，家中尚有兩個成年 的兒子，無需其扶養之人，暨其犯罪後未見悔意之態度等 一切情狀，量處有期徒刑7年2月示懲。
（三）沒收部分：
1.按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。 查扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡），為 被告所有，且係供其為本件販賣第二級毒品犯行所用之物 ，業據被告供明在卷（原審卷第141頁反面、第142頁反面 ），且上揭之物如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38
條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」 或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，依修正後毒 品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否， 自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又 上揭行動電話已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追 徵其價額之問題，併此敘明。
2.次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明 文。查被告販賣第二級毒品所得之2千元，雖均未據扣案 ，然上開款項既歸由被告取得而無「其變得之物或財產上 利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給 第三人，自應認仍屬被告所有；且如宣告沒收或追徵，亦 核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠 缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持 受宣告人生活條件之必要」情形，應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官鄧定強、李旻蓁提起公訴，檢察官李翠玲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 李珮瑜
法 官 邱志平
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
書記官 徐文彬
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒
刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。 前四項之未遂犯罰之。