臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度上訴字第35號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林炳輝
選任辯護人 范明賢律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣花蓮
地方法院106年度重訴字第4號中華民國106年12月12日第一審判
決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105年度偵字第3503號、第
3504號、第4031號、第4318號、105年度偵緝續字第1號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林炳輝持有第一級毒品純質淨重十公克以上、販賣第二級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷。
林炳輝販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年拾月。又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年拾月。又持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表編號一至編號五所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表編號六至編號八所示之物，均沒收。
其餘上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾貳年陸月。
事 實
一、林炳輝（綽號「阿國」）前因贓物案件，經臺灣花蓮地方法 院（下稱花院）以104年度花簡字第181號判決判處有期徒刑 2月確定，於民國104年8月19日易科罰金執行完畢。又因施 用毒品案件，經花院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒 品傾向，於103年6月23日出所，經臺灣花蓮地方檢察署檢察 官以103年度毒偵緝第19號為不起訴處分確定，嗣因施用第 一級毒品、第二級毒品，經花院以104年度訴字第136號判決 判處有期徒刑6月、2月確定。
二、林炳輝明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所 管制之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠吳小婷以LINE通訊軟體與林炳輝聯繫後，林炳輝於104年11 月27日晚間9時40分許，在花蓮縣○○市○○國小停車場與 吳小婷見面，雙方談妥以新臺幣（下同）1萬5,000元之價格 ，交易甲基安非他命1兩，惟因吳小婷表示沒有錢未能當場 交付價金，林炳輝故未交付甲基安非他命予吳小婷，販賣因 而未遂。
㈡吳小婷以LINE通訊軟體與林炳輝連繫後，林炳輝於104年12
月3日晚間7時許，在花蓮縣○○市○○國小停車場與吳小婷 見面，雙方談妥以1萬5,000元之價格，交易甲基安非他命1 兩，惟因吳小婷表示沒有錢未能當場交付價金，林炳輝故未 交付甲基安非他命予吳小婷，販賣因而未遂。
三、林炳輝明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第 2條第2項所管制之第一級毒品與第二級毒品，依法不得持有 、施用，竟另行基於同時持有第一級毒品海洛因純質淨重10 公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之 犯意，於105年8月初某日某時許，在宜蘭縣○○車站，向真 實姓名不詳綽號「阿猴」之成年男子，以110萬元之價格， 同時購買純質淨重逾10公克之第一級毒品海洛因及純質淨重 逾20公克之第二級毒品甲基安非他命（因林炳輝已取出部分 海洛因及甲基安非他命施用如後，故原始重量不詳，惟查獲 時其所購得剩餘之第一級、第二級毒品總純質淨重分別為17 7.71公克、574.11公克，均超過毒品危害防制條例第11條第 3項、第4項規定之10公克、20公克以上）而持有之。林炳輝 復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於105年8月25日下午3時許，在其宜蘭縣○○鄉 ○○街00號0樓之00租屋處（下稱○○租屋處），先以將前 開其向「阿猴」購買之海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用 第一級毒品海洛因1次，再以附表編號6、7之物，將前開其 向「阿猴」購買之甲基安非他命置入附表編號8之吸食器內 ，燒烤後產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他 命1次。
四、林炳輝明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈及槍管 ，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款、第2 項所明定列管之槍砲、彈藥及槍枝之主要組成零件，未經主 管機關許可，不得製造、持有，又另行基於持有槍砲之主要 組成零件及非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈之犯意 ，於105年6月間某日，先在花蓮縣○○鄉○○中學對面之模 型店，購買模型槍、槍管（含附表編號14之槍管）、彈簧、 撞針、空包彈、彈頭等組件及原料，於同年7月間某日在宜 蘭縣○○鄉某五金行購買火藥（喜得釘）後，再於同月間某 日在其○○租屋處持有附表編號14所示槍砲主要組成零件之 槍管1枝，並以附表編號14至28所示之物，同時製造如附表 編號9、10所示具殺傷力之改造手槍2枝（含彈匣2個；槍枝 管制編號分別為：0000000000號、0000000000號）及附表編 號11至13所示具殺傷力之子彈9顆後持有之。五、嗣因警於104年12月7日晚間9時20分許，另案查獲吳小婷持 有及販賣第二級毒品甲基安非他命，而循線查悉前述二、林
炳輝販賣第二級毒品甲基安非他命予吳小婷未遂之情。又林 炳輝因另案通緝，為花蓮縣警察局吉安分局員警於105年8月 25日晚間7時55分許，在宜蘭縣○○鄉○○路0段與○○街口 查獲，經其同意後搜索其○○租屋處後，扣得林炳輝所有如 附表編號1、2、4至12所示之物；另宜蘭縣警察局礁溪分局 員警復於105年8月27日下午2時30分許，經林炳輝上開○○ 租屋處名義承租人宋雅蘭同意後，入內搜索，而扣得林炳輝 所有如附表編號3、13至28所示之物，而查悉前述三、四全 情。
六、案經花蓮縣警察局吉安分局、宜蘭縣政府警察局礁溪分局分 別報告臺灣宜蘭地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核令 移轉臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告林炳輝就本案事實欄三、四所為之自白，經核並無刑事 訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果亦與卷 內其他證據資料所示之犯罪事實相符（詳後述），依刑事訴 訟法第156條第1項之規定得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項 、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以 外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備 程序時，對於本判決所引用之供述證據，均同意有證據能力 （見本院卷第109頁），嗣於本院審判程序時亦未聲明異議 （見本院卷第142-143頁），本院審酌該等供述證據作成時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之 作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規 定，認均有證據能力。
三、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為 選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，
始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」 之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上， 或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必 要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、 彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長 對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關 、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調 查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之 鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法 檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期） 。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團 體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之 作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法 則及其例外規定之實務運作而為。是經由司法警察官、司法 警察依檢察官事前所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團 體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上 並無差異，同具有證據能力（最高法院101年度台上字第378 9號判決要旨參照）。本判決引用之各鑑定書，係經由查獲 之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關 ，即法務部調查局、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警 察局）、慈濟大學實施鑑定，該等鑑定機關所出具之鑑定書 ，自具有證據能力。
四、本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定 程序所取得，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行 調查程序，檢察官、被告及其辯護人對證據能力均未爭執， 本院審酌並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，堪認 皆有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、事實欄二㈠、㈡所載被告販賣第二級毒品甲基安非他命予吳 小婷部分：
訊據被告矢口否認有於104年11月27日、104年12月3日販賣 第二級毒品甲基安非他命予吳小婷，辯稱：上開時間伊雖與 吳小婷見面，但吳小婷沒有付錢，所以伊沒有給吳小婷毒品 ，沒有交易完成云云。經查：
㈠證人吳小婷於104年12月8日、105年1月6日警詢時均稱向被 告購買（甲基）安非他命，於106年3月7日偵訊時具結證稱 ：伊於104年12月7日前一個星期的某日，在○○國小停車場 向被告購買（甲基）安非他命，伊先用LINE跟林炳輝聯繫， 伊說要找他，被告就知道伊要跟他買毒品，因之前朋友介紹
說被告有毒品來源，伊自己有在吸食，所以加入被告的LINE ，伊與被告一開始認識時有先碰面，口頭上先講好，若要買 （甲基）安非他命，直接跟被告說要見面就好；LINE對話紀 錄104年11月27日17時28分52秒「在嗎」是伊問的，被告說 在7樓，同日21時33分51秒「我到了」是被告說他到○○國 小，伊那天上班遲到，渠2人在同日21時40分見到面，被告 開黑色車，伊走路過去，被告在車上，伊站在駕駛座門邊， 被告拿1兩重的（甲基）安非他命1包給伊，伊給被告1萬5千 元現金，伊本身有施用（甲基）安非他命，的確是（甲基） 安非他命；LINE對話紀錄104年12月2日16時12分54秒「啊國 」是被告，伊問被告「在嗎？」，又在104年12月2日16時14 分09秒伊問被告「你在七樓嗎？」，被告就知道伊要購買（ 甲基）安非他命，104年12月2日16時33分30秒伊問被告說： 「人勒」，被告回答：「安娜」，伊回「沒拉」，被告再回 答：「嗯」，這是加強伊告知被告要買（甲基）安非他命的 意思，後來我們在聊被告他現任女友的事情，後來被告在隔 天（即12月3日）才回花蓮，渠2人約104年12月3日晚上7點 伊上班前在○○國小停車場見面，這地點是上次就講好在同 樣地點，被告當天開黑色車，伊走路過去，被告在車上，伊 站在駕駛座門邊，被告拿1兩重的（甲基）安非他命1包給伊 ，伊給被告1萬5千元現金；伊警詢時曾稱104年12月2日16時 在○○國小跟被告買毒品，經過仔細看LINE紀錄回想，當時 是伊記錯時間了（見105年度偵緝續字第1號卷第43-44頁） 。而106年3月7日偵訊時，經檢察官告知證人吳小婷其遭查 獲之販賣毒品案件已確定，其供出被告亦無法減刑，該日以 證人具結後所為之證述，如前後不一，會有偽證問題，證人 吳小婷表示：「我知道，所以我沒有誣賴林炳輝的意思，我 是真的跟林炳輝購買（甲基）安非他命，我瞭解」等語（見 105年度偵緝續字第1號卷第44頁）。
㈡證人吳小婷於原審審理時則證稱：「（問：【提示警卷4665 號第11-12頁】此份警局筆錄你供稱，查獲的二十二包第二 級毒品甲基安非他命，是你在中華國小跟一個綽號『阿國』 的人購買，是否屬實？）其實當下我有找他，但我們沒有做 交易。（問：【提示偵緝續卷第43-44頁】104年12月7日被 警方逮捕時，身上查獲毒品二十三包，你於偵查時供稱毒品 來源是被告，為何當時如此陳述？）因為我之前跟被告發生 一些不愉快的事情。（問：偵查當時你是以證人身分到庭證 述，檢察官有告知你證人偽證處罰，你是否瞭解？）我知道 。（問：偵查當時你是做虛偽陳述之偽證？）因為我被抓到 的時候，我很害怕，所以我就把事情推給被告，其實我有找
過被告，但我跟被告沒有交易。（問：偵查當時，檢察官有 詢問你交易的時間、地點，你鉅細靡遺的陳述在104年12月7 日前一個星期某日，在中華國小跟被告交易，當時你是用LI NE跟被告聯絡，且可以說出被告的綽號『阿國』，倘真如你 所述與被告沒有交易，為何可以陳述如此具體詳細？你在誣 陷被告？）因為那時候我與被告有爭執且不好。（問：【提 示偵卷734第109頁】是否為你與被告104年12月2日下午4時6 分23秒與4時6分29秒之通訊軟體對話內容？）對。（問：你 說『國哥，在嗎？回應我。』，是要做什麼？）講事情。（ 問：講什麼事情？是否要購買毒品？）其實有講到這個事情 。（問：講到購買毒品的事情？）（點頭）。（問：被告如 何知道你是要購買第二級毒品甲基安非他命？）因為我們本 來是在講別的事情，在LINE上面是這樣講，但是被告當下不 知道我是要跟他購買毒品。（問：被告當下不知道？）對。 …（問：【提示偵卷734第106-107頁】104年11月27日的對 話，是否為你與被告之對話？）是。（問：被告LINE的帳號 是否為『阿國』？）是。…（問：【提示偵緝續卷第44頁】 偵查中你證稱關於104年11月27日下午5時28分52秒直到同日 晚間9時33分51秒之對話內容，是否屬實？）他沒有給我東 西，我那天上班有遲到，我本來是要跟他拿東西，後來因為 講他女朋友的事情，我們發生爭執，他就沒有給我東西。（ 問：你與被告是否當天有在○○國小交易？）我們有碰面， 但是後來我們沒有完成交易。我有找被告，但我們沒有交易 。本來是要找被告拿東西，後來因為講被告女朋友的事情， 我們發生爭執，他就沒有給我東西。（問：【提示偵卷734 第109頁】此LINE對話中的NULL是否是你？）對。（問：LIN E的對話內容的確為你與被告之對話？）對。（問：你於偵 查中證稱毒品是向被告購買，為何今日到庭作證，卻稱毒品 不是被告購買，有何意見？）之前是因為被告女朋友的事情 ，我們發生爭執，所以我就誣賴給被告，我在做筆錄當時也 很害怕，我因為毒品案被抓，那時候警員有說叫我供出上游 可以獲得輕判，因為我跟被告有爭吵，所以我就供出是被告 。（問：今日到庭證述所說的話，是否為真實？）是真的。 （問：剛剛在拘留室是否有受到被告之強暴脅迫？）沒有。 （問：是否瞭解偽證罪之處罰？）瞭解。」等語（見原審卷 第91-93頁反面）。
㈢被告於偵查中供承：伊先認識證人吳小婷之老公林毓明，再 認識吳小婷，伊知道林毓明及吳小婷都有在施用第二級毒品 ，伊與他們2人有一起施用過毒品，經檢察官提示證人吳小 婷之LINE對話紀錄，被告承認LINE對話紀錄中之『阿國』即
為伊，104年11月間吳小婷及林毓明住在○○國小對面○○ ○公寓0樓，當時吳小婷在做酒店小姐，都晚上上班，伊去 該住處找過他們2人等語（見105年度偵字第4318號卷第30頁 正反面）。於本院供稱：「我沒有賣給吳小婷，附表一（即 起訴書附表一）這兩個時間我們有見面，但沒有交易完成。 我過去後，她沒有錢給我，所以我沒有給她東西。104年11 月27日我沒有賣給吳小婷，在LINE上我們有聯絡，吳小婷在 LINE有說要跟我買，晚上我跟吳小婷見面，但我到現場時吳 小婷沒有錢給我，我就沒有把甲基安非他命給吳小婷。104 年12月3日也是一樣沒有交易成功，一樣有用LINE聯絡，到 場時吳小婷說她沒有錢，我們就沒有交易了。LINE聯絡時吳 小婷只是說有事找我，去到現場見面時，吳小婷才跟我說她 要一兩甲基安非他命，但因為她沒有付錢，我就不賣給她。 吳小婷用LINE跟我聯絡時，只是說有事找我，我不知道她是 要跟我買甲基安非他命。」等語（見本院卷第144頁）。 ㈣證人吳小婷與被告間於104年11月27日、104年12月2日利用 LINE通訊軟體聯繫內容如下，此有對話紀錄附卷可佐（見10 5年度偵字第734號卷第106-109頁、第69-74頁，『NULL』即 證人吳小婷，『阿國』、『啊國』即被告）：
⒈104年11月27日下午5時28分52秒至同日晚上21時34分7秒： NULL：在嗎
阿國：恩
NULL：找你OK嗎
阿國：恩，來七樓，小情住的這
NULL：要過去的時候再密你
阿國：機時，等下ㄨㄧ我要走了
NULL：那你可以順路往我這嗎
阿國：我沒車，不然就是晚一點
NULL：嗯
阿國：在嗎
NULL：在
阿國：過去，欠我的夠還我嗎
NULL：Ok，Ok,什麼時候來呢
阿國：要到了
NULL：Ok
⒉104年12月2日下午4時12分54秒至同日下午5時34分29秒： NULL：有人在嗎，給個回應
啊國：說
NULL：你有在七樓嗎
啊國：沒，幹嘛
NULL：嗯
啊國：誰找，誰問
NULL：姑姑剛用無號碼電話打給我
啊國：問我有在那嗎，是嗎，剛打嗎
NULL：說叫我問你，你有沒有在那，是剛剛 啊國：喔，我在宜蘭，我明天才回去
NULL：然後姑說如果你有在那裏，叫你趕快走，姑說要叫什 麼豪哥的人去衝七樓家，這樣子，姑沒多說什麼，只 叫我一定要轉達你就掛電話了
啊國：他叫的嗎，對我真的無情，跟他說手機還有我的東西 請歸還
NULL：我也不太清楚
啊國：從此不認識
NULL：姑就說這些就掛了
啊國：他有在打給你的時候
NULL：我不知道怎麼找她耶，好，我會幫你轉達 啊國：叫他躲好
NULL：嗯嗯，嗯，國哥，該轉達的我已轉達了，你們的事情 我不想多問，別讓我夾在中間嘛，可以嗎？人勒 啊國：安娜
NULL：沒啦
啊國：嗯
NULL：沒事啦
啊國：顧人中
NULL：噢
啊國：三個月大了，叫他戒中，在難過，沒事，拜 NULL：嗯？？？什麼東西三個月大
啊國：我女朋友
NULL：女朋友三個月大
啊國：懷孕
NULL：誰懷孕，是姑嗎
啊國：不是啦
㈤參諸上開證人吳小婷於偵查及原審之證詞、被告於偵訊及本 院之供述，並佐以前揭LINE對話紀錄，足認證人吳小婷與被 告於104年11月、12月間不僅相互認識，被告對於證人吳小 婷與其夫住在○○市○○國小對面○○○公寓0樓、當時吳 小婷從事酒店小姐工作晚上上班乙節，均知之甚稔，被告並 曾至○○○公寓0樓找過證人吳小婷，亦曾與吳小婷及其夫 共同施用毒品，且被告與證人吳小婷之姑姑先前曾有交往， 嗣後似乎感情生變，證人吳小婷受其姑姑之託，將「豪哥去
衝七樓」一事傳話給被告，又受被告之託，代為轉達歸還手 機之事給其姑姑，甚且被告於LINE聊天時，主動告知證人吳 小婷其女友已懷孕3個月，堪認證人吳小婷與被告熟識而無 仇隙。其次，證人吳小婷於106年3月7日接受偵訊時，其遭 查獲之販賣毒品案件已判決確定，即令供出毒品上游為被告 ，亦無法獲得減刑，證人吳小婷瞭解而仍願意於該日具結作 證，自無以重罪誣陷被告之理。是以，證人吳小婷既與被告 熟識，復無挾怨報復誣陷之情形，其於偵訊時所為之證詞， 應屬可採，足認被告與證人吳小婷利用LINE通訊軟體連繫後 ，分別於104年11月27日晚間9時40分許、104年12月3日晚間 7時許，在花蓮縣○○市○○國小停車場各見面1次，見面後 被告與證人吳小婷均達成以1萬5,000元之價格，販售甲基安 非他命1兩之意思合致。惟被告於前述2次時、地，販賣甲基 安非他命予證人吳小婷是否已達既遂程度？證人吳小婷於偵 查中證稱均已交易完成，伊都有付錢並有拿到毒品，但於原 審改口沒有拿到毒品，並證稱：「他沒有給我東西，我那天 上班有遲到，我本來是要跟他拿東西，後來因為講他女朋友 的事情，我們發生爭執，他就沒有給我東西。我們有碰面， 但是後來沒有完成交易。我有找被告，但我們沒有交易」（ 見原審卷第92頁反面）。被告於本院則供稱：「這兩個時間 我們有見面，但沒有交易完成。我過去後，她沒有錢給我， 所以我沒有給她東西。104年11月27日…晚上我跟吳小婷見 面，但我到現場時吳小婷沒有錢給我，我就沒有把甲基安非 他命給吳小婷。104年12月3日也是一樣沒有交易成功，一樣 有用LINE聯絡…LINE聯絡時吳小婷只是說有事找我，去到現 場見面時，吳小婷才跟我說她要一兩甲基安非他命，但因為 她沒有付錢，我就不賣給她。」（見本院卷第144頁）。查 證人吳小婷於偵訊時所述被告於前揭2次時、地皆已交付甲 基安非他命給伊，除其證詞之外，尚無其他積極證據可證， 而證人吳小婷於原審改口2次向被告購買甲基安非他命未能 交易完成之原因，雖與被告所供不同，然渠2人就毒品交易 未能完成乙節，則屬一致，復有渠2人間上開LINE對話記錄 可稽，足證證人吳小婷與被告於前述2次時、地，雖各談妥 以1萬5,000元價格，購買甲基安非他命1兩後，均因證人吳 小婷沒有錢當場未能交付價金，故被告未交付甲基安非他命 ，2次交易皆未能完成而不遂。
㈥按販賣毒品之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發 生特定結果為必要，且只需有營利之意圖為已足，不須買賤 賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判 決意旨參照）。又查我國查緝毒品執法甚嚴，對於販賣者尤
科以重度刑責，販賣第二級毒品乃最輕本刑無期徒刑及7年 以上有期徒刑之重罪，嚴刑峻罰，復經政府懸為禁令嚴加取 締，苟無利可圖，被告林炳輝當無甘冒刑事訴追風險去購買 昂貴毒品，又與證人吳小婷聯繫，並耗時費力前往上開時地 從事上揭2次販賣甲基安非他命之理。從而，被告林炳輝就 前述2次時、地販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之行為， 均具有營利之意圖，堪予認定。
二、事實欄三所載被告持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以 上、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及施 用第一級毒品、第二級毒品部分：
㈠訊據被告迭於偵查、原審及本院審理中對於持有附表編號1 至3所示之毒品海洛因、編號4至5之毒品甲基安非他命，及 施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行均 坦承不諱，且被告於105年8月25日晚間11時15分許為警採集 之尿液檢體經送驗結果，確呈嗎啡、可代因、安非他命及甲 基安非他命陽性反應，有被告出具之自願受搜索同意書、吉 安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、現場照片、被告尿液 勘察採證同意書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（檢 體編號：Z0000000000號）、吉安分局偵辦毒品案件涉嫌人 尿液檢體採集送驗記錄表第一聯、第二聯各1紙（見吉警偵 字第0000000000號卷第11-19頁、第32-52頁、105年度偵字 第3504號偵卷第27-31頁）在卷可稽。又附表編號1、2所示 之物，經送鑑定後，其中粉末10包經檢驗均含有第一級毒品 海洛因成分，純度41.18%，合計純質淨重4.52公克；送驗碎 塊檢品11包經檢驗均含有第一級毒品海洛因成分，純度89.6 8%，合計純質淨重173.19公克，有法務部調查局濫用藥物實 驗室鑑定書1紙附卷可參（全部合計純質淨重177.71公克， 見105年度偵字第3504號偵卷第24頁）；附表編號3所示之物 ，經送驗均含有第一級毒品海洛因成分，然因純度低於1%， 故該次鑑定不提供純質淨重量，有法務部調查局濫用藥物實 驗室鑑定書1紙在卷可考（見105年度偵字第4031號偵卷第40 頁）；附表編號4、5所示之物，經送鑑定後，均為第二級毒 品甲基安非他命，合計純質淨重574.11公克，有刑事警察局 鑑定書1紙存卷可按（見105年度偵字第3504號偵卷第22頁） ，並有附表編號6至8所示之施用毒品工具扣案可佐，足認被 告此部分之任意性自白與事實相符，洵堪可採。 ㈡被告於105年8月26日警詢筆錄中供承：扣案之第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命均係伊大量購買而來，目的 係供伊施用而非販賣之用等語（詳0000000000號警卷第7頁 ）。嗣被告於偵查中復供稱：「（問：你一次買數量這麼多
的海洛因、安非他命，用途為何？）自己施用，我買來時就 海洛因一包，一包內再以好幾個夾鍊袋分裝，海洛因、安非 他命總共是110萬元，我直接一次拿現金給【阿猴】，這些 毒品我可以施用半年，我用完還會再跟【阿猴】買，我每次 都跟【阿猴】買這麼多量的毒品。（問：查獲毒品是否打算 拿來販賣？）沒有。」等語（詳被告105年12月1日偵訊筆錄 ，見105年度偵字第4318號偵卷第21-24頁）。參諸被告於警 詢及偵查中均自承係為施用而購入扣案之第一級毒品海洛因 與第二級毒品甲基安非他命，且被告為警查獲所採尿液經檢 驗亦驗出第一級毒品、第二級毒品均為陽性反應，已如前述 ，足認附表編號1至5所示之第一級毒品及第二級毒品確係被 告施用後剩餘無誤，自應將被告持有純質淨重10公克以上海 洛因、20公克以上之甲基安非他命與被告施用第一、二級毒 品之行為綜合評價。從而，被告於事實欄三所示之時間、地 點持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、持有第二級 毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，並進而施用第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，堪可認定。 ㈢被告雖辯稱另案即本院106年度上訴字第185號，就伊販賣第 一級毒品海洛因犯行已經判決，本案就伊持有第一級毒品部 分再為判決，即屬一罪兩罰云云。惟查，被告所稱伊另案販 賣第一級毒品海洛因部分，固據本院以106年度上訴字第185 號判決有罪在案，有判決書在卷可憑（見本院卷第127-129 頁），然被告上開販賣第一級毒品海洛因之行為，係分別於 105年8月1日、8月10日、8月25日，各以1萬5,000元之價格 ，每次各販賣約1錢（約3.75公克）之海洛因予徐建福、宋 振豐2人，亦即被告3次販賣海洛因之總重量約11.25公克。 而販毒者所販賣予吸毒者之毒品均經稀釋至純度甚低，販毒 者方足以從中弁利，此為本院辦理毒品案件實務上已知之事 項。以本件被告○○租屋處第2次被宜蘭縣政府警察局礁溪 分局員警所查獲如附表編號3所示之2包海洛因，即被告供承 供自己施用之毒品，其純度甚至未及1%，足認被告販賣予徐 建福、宋振豐之海洛因必經大量稀釋，縱認僅稀釋約三分之 一，則被告實際販賣之海洛因純質總重亦僅3點多公克，對 照被告被查獲時所持有附表編號1、2所示海洛因純質淨重高 達177.71公克，可見被告所販賣之數量甚微，再衡酌前述， 被告供承其所購買之海洛因足供半年期間自己施用，顯見被 告係以供己施用而購買並持有扣案之海洛因，僅因吸毒者徐 建福、宋振豐之要求而臨時起意販賣其所持有之少量海洛因 。綜上，被告主觀上係以供己施用之目的而購入大量純質海 洛因，因友人要求而販售其中少量海洛因，故被告於販賣少
量海洛因後，仍基於供己施用之目的而持有第一級毒品海洛 因純質淨重高達177.71公克以上之行為，尚難為販賣之行為 所吸收。被告前揭所辯，即無可採。至於被告於原審另辯稱 販賣第二級毒品吸收本案持有第二級毒品部分，經原審向花 蓮縣警察局吉安分局查詢並經該分局函覆結果，被告雖於 106年2月15日在該分局製作警詢筆錄，然被告對於是否販賣 第二級毒品甲基安非他命部分，閃爍其詞，供述反覆，有該 警詢筆錄附卷可參（見原審卷第106-110頁），檢察官亦未 因而起訴被告販賣第二級毒品犯嫌，自難據此認定被告確有 販賣第二級毒品犯行，況參酌上述不採被告所辯販賣吸收持 有第一級毒品之理由，亦難認被告所稱販賣吸收持有第二級 毒品純質淨重達一定數量之辯解為可採。
三、事實欄四被告製造槍枝及子彈部分：
㈠訊據被告對此部分於警詢、偵查、原審及本院審理中均供承 不諱，有被告出具之自願受搜索同意書、吉安分局及礁溪分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、現場扣案物品照片、房屋 租賃契約書附卷可稽，並有改造手槍2枝（各含彈匣1個，槍 枝管制編號分別為：0000000000、0000000000號）、子彈10 顆及如附表編號15至25之改造工具扣案可佐。 ㈡前揭扣案之槍、彈，經鑑定結果：
⒈刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法為鑑定後，分別 認扣案之手槍（槍枝管制編號：0000000000，即附表編號10 號）係改造手槍，由德國WALTHER廠000型金屬模型槍，換裝 土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用 ，具殺傷力；扣案之手槍（槍枝管制編號：0000000000，即 附表編號9號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝 ，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子 彈使用，具殺傷力；吉安分局所查獲扣押之8顆子彈均非制 式子彈，係由口徑9mm制式空包彈殼組合直徑8.9±0.5mm金 屬彈頭而成、或由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而 成，均可擊發且具殺傷力等情，有刑事警察局105年10月24 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（105年度偵字第 3503號偵卷第13頁）。
⒉刑事警察局以檢視法、試射法為鑑定後，認礁溪分局所查獲 扣押之2顆子彈，均非制式子彈，1顆由口徑9mm制式空包彈 殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，具殺傷 力，另1顆由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射 ，無法擊發，不具殺傷力等情，有刑事警察局105年10月24 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（105年度偵字第 4318號偵卷第15頁）。
㈢扣案槍管1枝，經內政部認定屬槍砲主要組成零件，有內政 部106年5月23日內授警字第0000000000號函附卷可參（105 年度偵字第4318號偵卷第41頁）。
㈣綜上，被告此部分之自白，核與事實相符，堪予採信，被告 犯行洵堪認定。
四、綜就上情，本件事證明確，被告就事實欄二㈠㈡、三、四之 犯行，均堪認定，皆應依法論科。
參、法律之適用與論罪：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構 成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為㈠意圖營利而販入， ㈡意圖營利而販入並賣出，㈢基於販入以外之其他原因而持 有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖 營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，至於㈢之情形 ，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時 ，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之 完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行 為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之 目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販 賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與