臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度上訴字第22號
上 訴 人
即 被 告 楊震
選任辯護人 陳昭文律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方
法院106年度訴字第206號中華民國106年10月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第1961、2042、251
2、2513號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
扣案之行動電話壹支(序號：000000000000000號，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)沒收。未扣案之如附表一所示之物均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均應與楊憲忠、曾永良連帶追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、楊震為楊憲忠 (違反毒品危害防制條例部分，業經臺灣花蓮 地方法院《下稱花蓮地院》判處有罪，嗣經楊憲忠撤回上訴 而確定)之胞兄。緣吳財添於民國106年2 月27日下午欲向楊 憲忠購買第二級毒品甲基安非他命(下稱甲基安非他命)，因 楊憲忠人在外地，無法聯繫，吳財添遂委請楊震代為聯繫。 俟楊震於106年2 月27日下午5時58分許，以其所持用之門號 0000000000號(下稱本案電話1)撥打楊憲忠所使用門號00000 00000號行動電話(下稱本案電話2)告以上情，楊憲忠遂請楊 震轉知吳財添直接與其本人聯繫。吳財添即於同日下午6 時 0分許，以門號0000000000 號行動電話撥打楊憲忠持用之本 案電話2，向楊憲忠表示欲購買甲基安非他命，楊憲忠則告 知因其人在外地，此次將委由楊震代為處理。楊憲忠與楊震 遂自同日晚上7時27分許起至同日晚上8時37分許，多次以前 揭本案電話1、2及楊憲忠另持用之門號0000000000號行動電 話(下稱本案電話3) ，聯繫販賣甲基安非他命予吳財添事宜 。嗣楊憲忠於同日晚上8時38分許以本案電話2撥打曾永良所 持用門號0000000000 號行動電話(下稱本案電話4)探詢，徵 得曾永良同意提供甲基安非他命販賣予吳財添。至此，楊震 、楊憲忠與曾永良均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例 第2條第2項第2 款之第二級毒品，不得持有或販賣，竟意圖 營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡， 由楊憲忠與曾永良於電話中約定交易地點，復將曾永良聯絡 電話及交易地點轉知楊震後，續由楊震負責與曾永良聯繫， 並搭乘吳財添委請真實年籍不詳之成年男性友人 (下稱甲男
) 所駕駛之自小客車，自花蓮縣壽豐鄉北上前往約定交易地 點即位於花蓮市○○路與○○街交岔口(愛買賣場附近)之○ ○便利商店；楊震嗣於同日晚上9 時53分許抵達前揭交易地 點後，遂持向甲男所收取、由吳財添出資之新臺幣(下同)20 00元購毒價款，下車將前揭價款交予曾永良，並將曾永良所 交付之甲基安非他命2 包交予甲男，俟甲男返回花蓮縣壽豐 鄉再交予吳財添。楊震、楊憲忠與曾永良以此方式，共同販 賣甲基安非他命予吳財添1次。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中 所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」 （第159 條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所 「必要」 者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以 取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力 （最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。查 ，同案被告楊憲忠、曾永良於法院審理時，未以證人身分進 行詰問，則其2 人於警詢所為之陳述，乃被告以外之人於審 判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之3絕對可信性之情形 。另證人吳財添於警詢中對於本案甲基安非他命係何人交付 、購買金額為何等與案情有關之情節，核與審判中所述不符 (臺灣花蓮地方檢察署 《原臺灣花蓮地方法院檢察署，下稱 花蓮地檢署》106 年度他字第274號卷《下稱偵卷一》第100 頁反面、本院卷第119頁反面)，惟其警詢所述，並無具有較 可信之特別情況。基上，同案被告楊憲忠、曾永良及證人吳 財添於警詢之陳述，核無傳聞法則之例外情形，既經辯護人 爭執，均應認無證據能力。
二、次按依通訊保障及監察法第5條、第6條或第7 條規定執行通 訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現 後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通 訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者， 不在此限，通訊保障及監察法第18之1條第1項定有明文。查 ，本件偵查之初，係因檢察官依通訊保障及監察法第5條第1 項第1款之規定，對同案被告楊憲忠所使用之門號000000000 0號及行動電話機具(序號：000000000000000號)向花蓮地院
聲請通訊監察，經同院以106 年度聲監字第52號准自106年2 月23日上午10時起至106年3月24日上午10時止執行通訊監察 ，有花蓮地院前揭通訊監察書可參(花蓮地檢署106年度偵字 第2512 號卷《下稱偵卷七》第75頁至第77頁)。而警方於執 行通訊監察期間，發現同案被告楊憲忠所持上開行動電話機 具另插卡門號「0000000000」 號SIM卡使用，亦有前揭通訊 監察譯文可參(偵卷七第78頁)，是本案對同案被告楊憲忠所 持用之門號0000000000號及行動電話機具(序號：000000000 000000號，內含門號「0000000000」號SIM卡)執行通訊監察 ，核屬有據，所得之通訊監察錄音及譯文，具有證據能力。 而檢警機關對同案被告楊憲忠前揭行動電話執行通訊監察過 程中，發現被告楊震及同案被告曾永良涉有本案共同販賣甲 基安非他命之嫌，經檢察官於發現後7 日內陳報花蓮地院， 並經同院審查認可准予使用於本案(偵卷七第136頁至第137 頁)。是對同案被告楊憲忠所持用之門號0000000000 號及行 動電話機具(序號：000000000000000號，內含門號「000000 0000」號SIM卡)執行通訊監察所得與本案犯罪事實相關之通 訊監察錄音及譯文，依前揭規定，自均有證據能力。三、除前述本院之認定外，本判決以下所引用之被告以外之人於 審判外作成之供述證據，公訴檢察官、被告及其選任辯護人 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，然均同意 有證據能力(本院卷第95頁)。本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以 之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本 院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本 院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之 防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。貳、實體之認定
一、訊據被告楊震矢口否認有共同販賣甲基安非他命之犯行，辯 稱：伊係代吳財添去找曾永良拿毒品云云 （原審卷第106頁 、第107 頁）；辯護意旨則以：被告沒有意圖營利，僅是幫 助施用或無償轉讓甲基安非他命等語置辯（原審卷第106 頁 反面）。經查：
㈠、被告楊震對於以下事實均予坦認、不爭執(偵卷七第306頁至 309頁、本院卷第95頁正反面)：
⒈吳財添於106年2 月27日下午因無法聯繫同案被告楊憲忠(以 下逕稱其名) ，遂聯繫被告楊震，表示欲向楊憲忠購買甲基 安非他命，被告楊震即於同日下午5 時58分許以電話聯繫楊 憲忠，楊憲忠於電話中請被告楊震轉知吳財添，直接與其本 人聯絡。
⒉楊憲忠於同日下午7 時27分許，於電話中委請被告楊震向綽 號「阿平」之人拿毒品予吳財添。
⒊嗣因「阿平」拒絕，楊憲忠再聯繫綽號「總舖財」之人。 ⒋因「總舖財」無法聯繫，楊憲忠遂再電聯共同被告曾永良( 以下逕稱其名) ，曾永良應允後，楊憲忠即電聯被告楊震前 往愛買附近之全家便利商店，向曾永良拿取甲基安非他命給 吳財添。
⒌被告楊震持用本案電話1，於同日晚間9時23分許，撥打曾永 良持用之本案電話4，與曾永良聯繫拿取甲基安非他命事宜 。
⒍被告楊震與曾永良嗣於同日晚間9 時53分許，在花蓮縣花蓮 市○○路與○○街交岔路口之○○便利商店相見，由被告楊 震將2000 元交予曾永良，曾永良將2包甲基安非他命交予被 告楊震。
⒎被告楊震上開交予曾永良之2000元，來源為吳財添，交付目 的係購買上開2 包甲基安非他命之對價。而被告楊震向曾永 良所收受之上開2 包甲基安非他命，事後亦由吳財添取得。 查，被告楊震前揭供述，核與楊憲忠、曾永良於偵查及原審 之供述及證人吳財添於偵查中及本院之證述，大致相符 (楊 憲忠筆錄：偵卷一第233頁、花蓮地檢署106年度偵字第2042 號卷《下稱偵卷四》第33頁反面；曾永良筆錄：偵卷四第33 頁反面；吳財添筆錄：偵卷一第108頁、本院卷第119頁反面 至第123頁)，復有附表二所示之通訊監察書、通訊監察譯文、 曾永良所使用本案電話4之通聯紀錄等附卷可參(偵卷七第75 頁至第82頁、第134頁至第135 頁)，此部分之事實，首堪認 定。
㈡、按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付 委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者 委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二 者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外 觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯 絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助 益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡；後者則係受販售者之 委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院100 年度台上字第 3692號刑事判決意旨參照）。又以幫助他人犯罪之意思，而 參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯。刑法所稱販賣，舉凡 買賣前之看貨，買賣中之接洽、議價，談成後之送貨、收款 ，皆可認屬於犯罪構成要件以內之行為。具體而言，雖然出 於幫助之意思，而替販賣毒品之行為人接洽、連繫，仍應依 販賣毒品罪之共同正犯論擬（最高法院102年度台上字第225
5號判決、100年度台上字第852號刑事判決意旨參照）。㈢、被告楊震係受楊憲忠之委託，代為向吳財添收取價款及交予 甲基安非他命予吳財添：
⒈證人吳財添於偵訊時證稱：附表二編號2 是伊與楊憲忠的對 話，伊要向楊憲忠買甲基安非他命，但楊憲忠人在外地，他 就叫楊震拿甲基安非他命給伊。講完這通電話後，約同晚8 時許，楊震駕駛白色小轎車到伊住處，伊拿現金6000元給楊 震，楊震給伊1包甲基安非他命等詞(偵卷一第108頁正反面) ；於本院審理時證稱：伊於106年2月27日打電話要向楊憲忠 購買甲基安非他命，但聯絡不到楊憲忠，伊就請楊震聯絡楊 憲忠，後來伊再打給楊憲忠時，有聯絡到楊憲忠，楊憲忠說 會請楊震處理，要伊去找楊震，所以伊才會到楊震的小吃店 找楊震。後來楊震說要聯絡楊憲忠的朋友，但對方在花蓮市 ，要等他工作完約晚上8、9點才有空去拿。伊當晚是請朋友 甲男開車載楊震到花蓮市買2000元甲基安非他命，伊是將20 00元交給甲男，後來也是甲男把2 包甲基安非他命交給伊等 語(本院卷第119頁反面至第122頁反面)。證人吳財添對於何 人開車北上花蓮市拿取毒品、購毒金額及何人交付毒品予其 等情，前後所述雖異，然就一開始其係欲向楊憲忠購買甲基 安非他命，後來楊憲忠委由被告楊震代為處理乙節，前後證 述一致，復與楊憲忠於偵查中供稱：當天是楊震打電話給伊 ，說吳財添要找伊調甲基安非他命。後來伊直接與吳財添聯 絡，跟吳財添說會請楊震處理。伊當時人在外地，沒辦法拿 甲基安非他命給吳財添，所以就請楊震去找「阿平」，但「 阿平」推掉。後來伊跟曾永良聯繫後，就請楊震去跟曾永良 拿甲基安非他命，並將曾永良的電話給楊震，讓他們自己聯 絡等語(偵卷四第33頁反面)，大致相符。復觀之附表二編號 1、2所示通訊監察譯文，亦呈現被告楊震於106年2月27日下 午5 時58分許電聯楊憲忠，告以「阿添在找」，經楊憲忠表 示「你叫他打給我啦，好不好！」，吳財添隨即於同日下午 6時0分許電聯楊憲忠，2 人於電話以「吳：ㄟ…這裡，有那 個…？楊憲忠：我知道我知道，都一樣的齁！一樣嘛」等語 ，洽談購買甲基安非他命事宜，楊憲忠並向吳財添表示：「 我跟你講，我打電話給我哥哥，我叫我哥哥幫你處理一下， 好嗎？」，吳財添亦回以：「好，那你交代你哥哥…」。可 知當天確係吳財添先聯絡楊憲忠未果，請被告楊震代為聯繫 ，嗣吳財添與楊憲忠通話後，楊憲忠表示將請被告楊震處理 ，吳財添方改與被告楊震聯繫購毒事宜，堪認被告楊震係受 楊憲忠委託，而非吳財添之委託甚明。
⒉再從楊憲忠向吳財添表示會請被告楊震處理後，楊憲忠自同
日晚上7 時27分許起，即多次在電話中與被告楊震聯繫向何 人取得毒品用以販賣吳財添事宜 (見附表二編號3、4、6、7 、9、10所示譯文)，最後經徵得曾永良同意提供甲基安非他 命後，楊憲忠即將曾永良聯絡電話及交易地點告知被告楊震 (見附表二編號8至10所示譯文)，而被告楊震亦於同日晚上9 時23分許，以本案電話1撥打曾永良持用之本案電話4，聯繫 本次購毒事宜乙節，業據被告楊震供承在卷(偵卷七第307頁 )，復有本案電話4之通聯紀錄可參(偵卷七第134 頁至第135 頁) 。益徵被告楊震確係受楊憲忠之委託、指示，代為接洽 、聯繫毒品交易事宜，並負責收取價款及交付甲基安非他命 予吳財添以完成交易等販賣毒品事宜。
⒊被告楊震自始即知吳財添聯繫楊憲忠之目的係為購買甲基安 非他命(見上開不爭執事項⒈)，且從其對於楊憲忠在電話中 表示「你去跟阿平拿啦！」、「好啦，我打給那個啦…總舖 財他們啦，看他們那邊有沒有啦！」等語(見附表二編號3、 6 所示譯文)，及告以曾永良電話與交易地點等情(見附表二 編號9、10所示譯文)，均未表現出任何不明、不解之情，辯 護意旨甚且自承：被告楊震積極與楊憲忠聯繫，詢問、提議 有誰可以提供毒品等語(本院卷第25頁)。均可證明被告楊震 對於楊憲忠委其處理之事係販賣甲基安非他命予吳財添乙節 ，知之甚詳。再者，販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責 ，毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖 販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？被告 楊震自82年間起即有麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例及毒 品危害防制條例等多項毒品前科紀錄，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可參，則被告楊震對此，當無不知之理，足認 被告楊震應知悉楊憲忠販賣甲基安非他命予吳財添乃為圖牟 利。然而，其仍與楊憲忠、曾永良意圖營利，共同基於販賣 第二級毒品之犯意聯絡，由楊憲忠電話聯繫曾永良，經曾永 良同意提供甲基安非他命，再由被告楊震負責收取價款及交 付甲基安非他命予吳財添而完成毒品交易。被告楊震知悉楊 憲忠意圖營利，委其處理之事為販賣甲基安非他命予吳財添 ，仍參與接洽、收取價款及交付毒品等構成要件行為，堪認 被告楊震主觀上確與楊憲忠、曾永良具有共同眅賣甲基安非 他命之犯意聯絡，客觀上亦參與販賣毒品構成要件行為之實 施，已該當共同販賣第二級毒品甲基安非他命之共同正犯， 要不因事後未從中獲利而影響其共犯之認定。
⒋至被告楊震自106年2月27日晚上7時27分許起迄同晚8時44分 ，雖有多次主動電聯楊憲忠，詢問購毒聯繫情形 (即附表二 編號3、4、6、7、9所示譯文)。然經勾稽證人吳財添證稱：
伊當天是要找楊憲忠，後來因為楊憲忠說要請楊震處理，所 以伊才去店裡找楊震，伊共去店裡找楊震2次等語(本院卷第 120頁反面至第123 頁)。足悉，案發當日係因楊憲忠告知吳 財添將委請被告楊震處理本案購毒事宜，吳財添為解毒癮， 一再親自前往被告楊震經營之小吃店詢問，被告楊震方多次 主動電詢楊憲忠，此實與共同販賣毒品中之一人，不禁購毒 者毒癮難耐不斷央求、詢問，不勝其擾，轉而催促其他共犯 儘快完成毒品取得事宜之情形相同，並無礙本件係楊憲忠委 託被告楊震處理本案購毒事宜之認定。辯護人以被告楊震多 次主動詢問、催促楊憲忠，而認被告楊震係受吳財添之委託 云云，難認可取。
⒌另證人吳財添對於本案是否由被告楊震開車前往花蓮市拿取 甲基安非他命、購毒金額及係何人將甲基安非他命交付予其 等情，於偵查中及本院所述雖有不符，然就一開始其係欲向 楊憲忠購買甲基安非他命，後來楊憲忠委由被告楊震代為處 理乙節，前後證述一致，核與被告楊震供述及楊憲忠所述大 致相符，復有附表二編號1、2所示譯文可參，堪信屬實，要 不因其他情節前後所述歧異之瑕疵，而影響其此部分證述之 憑信性。再者，被告楊震辯稱：當天是吳財添的朋友甲男開 車載伊至花蓮市購買毒品，錢是甲男交給伊，伊將甲基安非 他命交給甲男等詞，核與證人吳財添於本院證述雖然相符( 本院卷第119頁反面至第120 頁)。然而，被告楊震乃楊憲忠 之胞兄，具有血親關係，與吳財添則僅為同村友人，是從關 係親疏而言，被告楊震與楊憲忠之關係，衡情本應較與吳財 添親密。再從吳財添尚需委託甲男駕車搭載被告楊震北上， 交付價款及拿取毒品均由甲男經手，益徵被告楊震與吳財添 之關係僅屬一般，並非具有堅強之信賴關係。是從其等自承 之親疏關係析之，被告楊震應與楊憲忠同屬販賣毒品之賣方 ，而甲男方可能為幫助吳財添施用毒品之人。從而，被告楊 震以其未親自向吳財添收取價款及交付甲基安非他命予吳財 添等語為辯，僅更加彰顯其與吳財添關係疏遠，本件應係受 楊憲忠之委託方處理販毒事宜，尚難憑為被告楊震無共同販 賣甲基安非他命故意之認定。
㈣、綜上，本件事證已臻明確，被告楊震與楊憲忠、曾永良確有 共同販賣第二級毒品甲基安非他命予吳財添1 次之犯行，洵 堪認定，應依法論科。
二、論罪
核被告楊震所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第 二級毒品罪。其販賣前持有毒品之行為為販賣所吸收，不另 論罪。其與楊憲忠、曾永良就實行聯絡毒品買賣、交付毒品
、收取毒品及價金等行為，均有分工而參與其事，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。
三、刑之減輕事由
按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度 台上字第6157號刑事判決意旨參照）。審酌被告楊震本案所 犯共同販賣第二級毒品之犯行僅有1 次，其參與程度僅為從 中接洽、聯繫，並非擁有毒品者，亦與大盤毒梟有別，且無 證據證明被告楊震已從本案犯罪獲得實質利益，倘僅因1 次 共同販賣第二級毒品之犯行而科處毒品危害防制條例第4 條 第2 項之最輕刑度猶嫌過重之情形，在客觀上足以引起一般 人同情，從而認有顯可憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量 減輕其刑。
四、維持原判決(不含沒收)之理由
㈠、原審以卷附事證，認被告楊震與楊憲忠、曾永良確有共同販 賣甲基安非他命，而論以毒品危害防制條例第4條第2項之共 同販賣第二級毒品罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告 楊震明知甲基安非他命為第二級毒品，戕害身心甚鉅，竟無 視國家杜絕毒品犯罪之禁令，共同販賣甲基安非他命予他人 ，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及 社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難；酌以其始終否認 犯行而未能正視己過之態度，暨參與分工程度，所受教育程 度為高職畢業，目前從事餐飲業，一個月薪水約3、4萬元， 已婚，需扶養其妻、3 個小孩及其母親等一切情狀，基於規 範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處有 期徒刑3年7月。經核，原審認事用法均無不當、違法之處， 量刑亦堪稱妥適。至原審認定係被告楊震開車至花蓮市，先 交付2000元予曾永良取得甲基安非他命後，再至吳財添住處 ，將甲基安非他命交予吳財添並收取2000元，雖與本院之認 定略有出入，然此微瑕不生影響於判決及量刑之結果，仍認 應予維持，併此敘明。
㈡、被告楊震上訴意旨略以：原審未傳喚吳財添，釐清伊有無營 利意圖，有應調查之證據未調查之違背法令。楊憲忠於案發 當日的態度消極，未積極幫吳財添處理購毒事宜，是伊於同 日晚上7 時27分起，多次主動積極幫吳財添聯繫楊憲忠，詢 問、提議有誰可提供毒品，嗣因吳財添友人甲男不認識曾永 良，伊也順道要回花蓮市，所以才搭乘甲男開的車子到花蓮 市與曾永良交易毒品。伊主觀上是想便利吳財添施用毒品， 並沒有藉以營利的意思，也沒有因此從中獲利，應僅構成幫 助施用或轉讓禁藥等語。
㈢、然被告楊震上訴理由，多就原審已詳加調查說明事項，重為 爭執，並經本院傳喚證人吳財添到庭詰問後，再次逐一指駁 如前。則被告上訴為無理由，應予駁回。
五、撤銷原判決關於沒收部分之說明
㈠、按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決 ，刑事訴訟法第455條之27第1項前段定有明文。查，被告楊 震雖僅對本案判決提起上訴，然依前開規定，其上訴效力已 及於沒收判決，本院自得予以審理，合先敘明。又刑法沒收 規定於105年7月1 日修正施行後，倘特別法關於沒收規定亦 於105年7月1 日之後修正施行者，即應依特別法之規定，此 觀刑法施行法第10條之3第2項之規定自明。惟若特別法未規 定者，自應回歸刑法總則沒收規定之適用。而為因應刑法施 行法第10條之3第2項之規定，毒品危害防制條例第18條、第 19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自10 5年7月1日起施行。修正後毒品危害防制條例第19條第1項規 定：犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。刑法第38條 第2項、第4項則規定：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所 生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者， 依其規定(第2 項)。前開沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額(第4 項)。可知，毒品危害防制 條例第19條第1項關於犯毒品危害防制條例第4條至第9 條之 罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒 收，乃擴大刑法第38條第2 項之沒收範圍，自應優先適用； 然如有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形時，因毒 品危害防制條例未有特別規定，自應回歸刑法第38條第4 項 之規定，諭知追徵其價額。再按違禁物、供犯罪所用或犯罪 預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜 再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。若應沒收 之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且 無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要。 (最高
法院105年度台上字第584號、98年度台上字第4003號刑事判 決意旨參照)。
㈡、經查：
⒈扣案物之沒收：
扣案之行動電話機具1 支(序號：000000000000000號，含門 號0000000000號SIM卡壹張)，為楊憲忠持以供本案犯罪所用 之物 (花蓮縣警察局鳳林分局鳳警偵字第1060007331號卷第 21頁、偵卷七第80頁) ，不問屬於其所有與否，爰依毒品危 害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
⒉附表一所示未扣案物之沒收：
附表一所示之物，係供被告楊震、楊憲忠及曾永良共同犯本 案犯罪所用之物，不問屬於其等所有與否，均依毒品危害防 制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，且因均未扣案，應回 歸依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。又前揭行動電話機具及SI M 卡，均屬特定之物，參諸前揭判決見解，本院尚無諭知連 帶沒收之必要。然就追徵價額部分，事涉共同正犯間連帶負 責之法理，且應避免重複追徵，故於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，仍應諭知被告楊震應與各該共犯連帶追徵 價額。
㈢、原審雖諭知上開供犯罪所用之物沒收，然就附表一所示之未 扣案物，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，漏未諭知應 與其他共犯連帶追徵，自應由本院撤銷改判如主文第2 項所 示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第38條第2項但書、第4項，判決如主文。
本案經檢察官陳靜誼提起公訴、檢察官黃怡君到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 22 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 張宏節
法 官 廖曉萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 6 月 22 日
書記官 廖子絜
附表一
┌──┬────┬───────────────┐
│編號│持用人 │ 沒收之物 │
├──┼────┼───────────────┤
│1 │楊震 │不明廠牌、型號行動電話機具1支(│
│ │ │含門號0000000000號SIM卡1張)。 │
├──┼────┼───────────────┤
│2 │楊憲忠 │⑴不明廠牌、型號行動電話機具1 │
│ │ │ 支(序號：00000000000000號)。│
│ │ │⑵門號0000000000號SIM卡1張。 │
├──┼────┼───────────────┤
│3 │曾永良 │不明廠牌、型號行動電話機具1支(│
│ │ │含門號0000000000號SIM卡1張)。 │
└──┴────┴───────────────┘
附表二(見偵卷七第78頁至第82頁)：
┌──┬─────┬─────┬──┬───┬─────────┬────┐
│編號│時間 │監察對象 │方向│通話 │通話內容摘要 │備註 │
│ │ │ │ │對象 │ │ │
├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────────┼────┤
│1 │2017/2/27 │0000000000│〈〈│0983 │A：喂！ │37091（ │
│ │下午 │【IMEI： │ │365687│B："阿添"（音譯） │2G）臺東│
│ │05：58：42│0000000000│ │楊震 │在找餒！ │縣○○里│
│ │ │18690】 │ │ │A："阿添"（音譯） │鄉○○段│
│ │ │楊憲忠 │ │ │在找喲！ │000地號 │
│ │ │ │ │ │B：嘿！ │ │
│ │ │ │ │ │A：你叫他打給我啦 │ │
│ │ │ │ │ │好不好！ │ │
│ │ │ │ │ │B：好啦！ │ │
│ │ │ │ │ │A：好啦！ │ │
├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────────┼────┤
│2 │2017/2/27 │0000000000│〈〈│0988 │A：喂！ │37091（ │
│ │下午 │【IMEI： │ │231796│B：喂..吃飯沒！ │2G）臺東│
│ │06：00：23│0000000000│ │吳財添│A："添哥"（音譯） │縣○○里│
│ │ │18690】 │ │ │喲！ │鄉○○段│
│ │ │楊憲忠 │ │ │B：ㄟ..這裡，有那 │000地號 │
│ │ │ │ │ │個... │ │
│ │ │ │ │ │A：我知道我知道， │ │
│ │ │ │ │ │都一樣的齁！一樣嘛│ │
│ │ │ │ │ │B：嘿！ │ │
│ │ │ │ │ │A：我跟你講，我打 │ │
│ │ │ │ │ │電話給我哥哥，我叫│ │
│ │ │ │ │ │我哥哥幫你處理一下│ │
│ │ │ │ │ │，好嗎？ │ │
│ │ │ │ │ │B：好，大約多久！ │ │
│ │ │ │ │ │A：我叫人有沒有， │ │
│ │ │ │ │ │到我哥哥那邊，好嘛│ │
│ │ │ │ │ │，要等一下，我哥哥│ │
│ │ │ │ │ │沒有車，我人現在沒│ │
│ │ │ │ │ │有在花蓮！ │ │
│ │ │ │ │ │B：呦... │ │
│ │ │ │ │ │A：嗯！ │ │
│ │ │ │ │ │B：好，那你交代你 │ │
│ │ │ │ │ │哥哥，我也要外出了│ │
│ │ │ │ │ │！ │ │
│ │ │ │ │ │A:喲..好好好！ │ │
├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────────┼────┤
│3 │2017/2/27 │0000000000│〈〈│0983 │A：喂！ │37688（ │
│ │下午 │【IMEI： │ │365687│B：沒有辦法回來載 │2G）臺東│
│ │07：27：45│0000000000│ │楊震 │喔！ │縣○○鄉│
│ │ │18690】 │ │ │A：我跟你講，沒有 │○○村○│
│ │ │楊憲忠 │ │ │啦，我人不在花蓮啦│○路0巷 │
│ │ │ │ │ │!我跟你講齁，阿添 │00號 │
│ │ │ │ │ │那個...我打給那個 │ │
│ │ │ │ │ │阿平有沒有，你去跟│ │
│ │ │ │ │ │阿平拿啦！你跟阿平│ │
│ │ │ │ │ │拿啦！ │ │
│ │ │ │ │ │B：我怎麼去呀！ │ │
│ │ │ │ │ │A：喔...我今天真的│ │
│ │ │ │ │ │沒有辦法回去啦！我│ │
│ │ │ │ │ │現在人也不在花蓮 │ │
│ │ │ │ │ │喔... │ │
│ │ │ │ │ │B：那我怎麼去！ │ │
│ │ │ │ │ │A：嗯，你看"阿添" │ │
│ │ │ │ │ │有沒有交通工具啊！│ │
│ │ │ │ │ │B：蛤! │ │
│ │ │ │ │ │A：看"阿添"有沒有 │ │
│ │ │ │ │ │車子啊！ │ │
│ │ │ │ │ │B：好啦，我去看看 │ │
│ │ │ │ │ │啦！ │ │
│ │ │ │ │ │A：嘿啊..齁！ │ │
├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────────┼────┤
│4 │2017/2/27 │0000000000│〈〈│0983 │A：喂！ │37688（ │
│ │下午 │【IMEI： │ │365687│B：你是怎麼跟人家 │2G）臺東│
│ │07：32：01│0000000000│ │楊震 │說！ │縣○○鄉│
│ │ │18690】 │ │ │A：蛤！ │○○村○│
│ │ │楊憲忠 │ │ │B：你是怎麼跟人家 │○路0巷 │
│ │ │ │ │ │說！ │00號 │
│ │ │ │ │ │A：我說我的朋友有 │ │
│ │ │ │ │ │啊，怎樣啦！ │ │
│ │ │ │ │ │B：你的朋友會下來 │ │
│ │ │ │ │ │喔！ │ │
│ │ │ │ │ │A：沒有啦..我說我 │ │
│ │ │ │ │ │跟我的朋友外出，要│ │
│ │ │ │ │ │過去你那邊，他沒有│ │
│ │ │ │ │ │車也沒有車，也辦法│ │
│ │ │ │ │ │下去！ │ │
│ │ │ │ │ │B：對呀！我也沒有 │ │
│ │ │ │ │ │車！ │ │
│ │ │ │ │ │A：你再跟他講有沒 │ │
│ │ │ │ │ │有車啊！ │ │
│ │ │ │ │ │B：他那邊也沒有車 │ │