臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度重上字第62號
上 訴 人
即 原 告 陳麗美即陳見財之承受訴訟人
陳怡嫺即陳見財之承受訴訟人
陳秀蘭即陳見財之承受訴訟人
陳靜瑩即陳見財之承受訴訟人
上列 一人
法定代理人 劉 凱 恩
前列四人共同
訴訟代理人 蔡 東 泉 律師
上 訴 人
即 被 告 陳 浚 鎰
陳郭雅湘
前列二人共同
訴訟代理人 蘇 清 水 律師
蔡 宜 均 律師
謝 育 錚 律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，兩造對於中華民國106年6
月8日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度重訴字第143號）
各自提起上訴，上訴人並擴張起訴聲明，本院於107年5月24日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人即被告陳浚鎰給付新臺幣伍佰參拾萬壹仟零壹拾柒元本息、命上訴人即被告陳郭雅湘給付逾新臺幣壹佰貳拾伍萬柒仟參佰玖拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即原告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人即被告之其餘上訴、上訴人即原告之上訴均駁回。上訴人即原告擴張之訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由上訴人即原告負擔，駁回上訴部分，由兩造各自負擔。
擴張之訴訴訟費用，由上訴人即原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、陳見財於提起上訴後之民國107年1月6日死亡，其繼承人為 長女陳麗美、次女陳怡嫺、三女陳秀蘭、長男陳浚鎰、孫女 陳靜瑩，有陳見財之繼承系統表及其等之戶籍謄本在卷可稽 （本院卷㈡第313-323頁），因陳浚鎰為本件訴訟之上訴人 即被告，與陳見財之利益相反，是陳麗美、陳怡嫺、陳秀蘭
、陳靜瑩聲請承受本件訴訟程序，自應准許。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人即原 告原請求上訴人即被告陳浚鎰及陳郭雅湘共同給付新臺幣（ 下同）9,093,777元本息（即上訴人即被告陳浚鎰、陳郭雅 湘各給付4,546,888.5元本息），經原審判命上訴人即被告 陳浚鎰給付5,301,017元本息；判命上訴人即被告陳郭雅湘 給付1,432,760元本息，駁回上訴人即原告其餘請求，兩造 均提起上訴，上訴人即原告上訴聲明原為「㈠原判決關於駁 回上訴人即原告後開第二項之訴及該假執行之聲請暨訴訟費 用負擔之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人陳浚鎰、陳 郭雅湘應再給付上訴人2,360,000元，及自104年4月15日起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」，嗣於訴訟進 行中，上訴人即原告擴張請求上訴人即被告陳浚鎰應給付6, 481,017元本息（超過原審請求4,546,888.5元本息部分乃屬 擴張起訴），上訴聲明並變更為「㈠原判決關於駁回上訴人 即原告後開第二項之訴及該假執行之聲請暨訴訟費用負擔之 裁判均廢棄。㈡上廢棄部分，上訴人即被告陳郭雅湘應再給 付陳見財全體繼承人（陳麗美、陳怡嫺、陳秀蘭、陳靜瑩、 陳浚鎰）1,180,000元，及自104年4月15日起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息。㈢上訴人即被告陳浚鎰應給付 陳見財全體繼承人（陳麗美、陳怡嫺、陳秀蘭、陳靜瑩、陳 浚鎰）1,180,000元，及自104年4月15日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息。」（本院卷㈡第492頁），經核屬 擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應 予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人即原告陳麗美、陳怡嫺、陳秀蘭、陳靜瑩（均為陳見 財之承受訴訟人）起訴主張：陳見財於91年12月29日因腦溢 血開刀住院治療，出院後92年期間，陳見財有在學甲區住所 與上訴人即被告同住，亦有至醫院就醫、住院，自93年3月 起至同年8月間與配偶陳吳錦雲，同住於陳怡嫺位於臺南市 ○○區○○路0段000號8樓之5（下稱中西區住所），由看護 人員看護，93年8月9日陳吳錦雲去世後，陳見財再返回學甲 區住所與上訴人即被告陳浚鎰同住，直至98年9月18日，始 入住於設於臺南市關廟區之財團法人樹河社會福利基金會附 設臺灣省私立悠然山莊安養中心（下稱悠然山莊）。然陳見 財於91年12月29日中風，在嘉義大林慈濟醫院開刀，出院後 又於92年1月14日至國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成
大醫院）住院，經診斷為「出血性腦中風合併右側偏癱，失 語症」，其自92年初即因失語、失智，而無為意思表示或受 意思表示之能力。詎上訴人即被告二人利用其與陳見財同住 及保管陳見財存摺、印章之機會，未經陳見財之同意，擅自 分別於附表所示之時間，自陳見財之金融機構帳戶提領如附 表所示之金錢，合計提領24筆，總金額共10,147,986元，不 法侵害陳見財之財產權，並因此受有不當利益，經扣除上訴 人即被告陳浚鎰自98年8月23日起至100年4月6日止所支出陳 見財入住悠然山莊之費用1,054,209元後，上訴人即被告陳 浚鎰尚須返還陳見財6,481,017元，上訴人即被告陳郭雅湘 須返還陳見財2,612,760元。是上訴人即原告自得依據民法 第179條不當得利之法律關係請求上訴人即被告陳浚鎰返還 5,301,017元、請求上訴人即被告陳郭雅湘返還1,432,760元 及請求上訴人即被告二人共同返還2,360,000元；另上訴人 即原告亦得基於民法第184條、第185條規定侵權行為之法律 關係請求上訴人即被告二人連帶負擔損害賠償責任，返還9, 093,830元；再上訴人即原告復得基於民法第602條準用第47 8條消費寄託契約之法律關係請求上訴人即被告二人返還所 提領之金錢9,093,830元。原審僅判命上訴人即被告陳浚鎰 給付5,301,017元本息、上訴人即被告陳郭雅湘給付1,432,7 60元本息，駁回上訴人即原告其餘請求，顯有違誤，為此提 起上訴，並聲明如下：㈠原判決關於駁回上訴人即原告後開 第二項之訴及該假執行之聲請暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄 。㈡上廢棄部分，上訴人即被告陳郭雅湘應再給付陳見財全 體繼承人（陳麗美、陳怡嫺、陳秀蘭、陳靜瑩、陳浚鎰）1, 180,000元，及自104年4月15日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢上訴人即被告陳浚鎰應給付陳見財全體繼 承人（陳麗美、陳怡嫺、陳秀蘭、陳靜瑩、陳浚鎰）1,180, 000元，及自104年4月15日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息。至原審判命上訴人即被告二人給付部分，則無不 當，並聲明：上訴人即被告之上訴駁回。
二、上訴人即被告陳浚鎰、陳郭雅湘則以：
㈠陳見財自91年底中風後至100年期間，確有意識能力，可明 確表達其個人之認知理解與判斷能力，包含贈與賓士車予陳 浚洧、贈與55萬元予陳浚洧、由陳怡嫺陪同申請補發身分證 及戶口名簿、補發身分證件、補發存摺、請領印鑑證明、更 換印鑑章、遷移戶籍等諸多具有法律效果之行為，顯非自92 年起全無為意思表示或受意思表示之能力。本件成大醫院10 4年2月9日、3月18日，105年8月9日鑑定報告，與104年8月 25日函覆鑑定書相佐，鑑定意見前後矛盾，且未審酌奇美醫
院專用病情摘要之內容，是成大醫院之鑑定結果並非可採。 陳見財歷年透過陳浚洧海外投資增資，進行國內外相關投資 ，其所有系爭金融機構帳戶之存摺、印鑑，均陳見財本人自 行保管，並非上訴人即被告二人保管。
㈡就國泰世華銀行臺南分行帳戶（帳號：000000000000），附 表編號①之款項，其不知係何人所為，附表編號②至⑥款項 ，則係由上訴人即被告陳浚鎰載送陳見財前往銀行後，依陳 見財指示為其填寫後，由陳見財自行處理，附表編號⑦款項 ，係上訴人即被告陳郭雅湘載送陳見財前往銀行後，依陳見 財指示為其填寫後，由陳見財自行處理。
㈢就臺灣區中小企業銀行學甲分行帳戶，附表編號⑧至⑮之款 項均係上訴人即被告陳浚鎰依陳見財指示，囑託上訴人即被 告陳浚鎰代付其悠然山莊相關必要費用，且表示前由上訴人 即被告陳浚鎰代繳款項，可從中扣除，日後再依悠然山莊規 定，按期繳納必要費用即可。
㈣就中國信託銀行西臺南分行（帳號：00000-00000000），附 表編號⑰、⑱、㉑之款項係由上訴人即被告陳浚鎰載送陳見 財前往銀行後，依其指示為其填寫提款憑證後，由陳見財提 領款項，附表編號㉒之款項取款條及同日同銀行匯款申請書 除日期、手續費、財金費以外之字跡為上訴人即被告陳郭雅 湘之字跡，係陳見財提領用以資助陳潔琳出國留學費用。至 附表編號⑯、⑲、⑳、㉓均非上訴人即被告二人提領，而係 陳見財自行提領。
㈤就臺南市學甲區農會帳戶（帳號：00000-000000000），附 表編號㉔之款項，係上訴人即被告陳浚鎰依陳見財所請載送 前往農會後，依陳見財指示，並通知陳浚洧由其提供匯入帳 戶帳號，由上訴人即被告陳浚鎰為陳見財填寫憑條後，匯入 陳浚洧中國信託銀行敦南分行帳戶內，以作為陳見財贈與陳 浚洧之款項，故為陳見財所提領。
㈥系爭24筆款項均無一匯入上訴人即被告二人帳戶內，上訴人 即被告二人並未盜領陳見財款項入己之事實。再陳見財之系 爭帳戶內，亦有多筆提款單非上訴人即被告二人筆跡，是上 訴人即原告主張上訴人即被告二人提領、侵占系爭24筆款項 ，故意侵害陳見財權利云云，為無理由。本件係陳見財個人 提款之理財行為，與上訴人即被告二人無關。是上訴人即原 告依不當得利、侵權行為及消費寄託之法律關係，請求上訴 人即被告二人為給付，乃無理由。原審判命上訴人即被告陳 浚鎰給付5,301,070元本息、上訴人即被告陳郭雅湘給付1,4 32,760元本息部分，顯有不當，為此提起上訴，並聲明：㈠ 原判決不利於上訴人即被告部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上
訴人即原告在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。至原審 駁回上訴人即原告請求部分則無不當，又上訴人即原告擴張 起訴請求部分，亦無理由，並聲明：上訴人即原告之上訴及 擴張之訴均駁回。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷㈡第358-362頁） ㈠陳見財係陳麗美、陳怡嫺、陳浚鎰（即上訴人即被告）、陳 浚洧（已歿）、陳秀蘭之父，經臺灣臺南地方法院（下稱臺 南地院）以99年度監宣字第245號裁定為受監護宣告，並以 陳怡嫺、陳浚鎰、陳浚洧為其監護人，陳麗美、陳秀蘭為會 同開具財產清冊之人（原審調字卷第11-14頁）。陳郭雅湘 與陳浚鎰為配偶，均為本件上訴人即被告，與陳見財利害關 係對立，經臺南地院以104年度聲字第211號裁定本件由陳怡 嫺、陳浚洧為陳見財之特別代理人（原審重訴字卷㈣第114 -115頁），嗣陳浚洧死亡（原審重訴字卷㈤第71-76頁）， 由陳怡嫺單獨任之。
㈡陳見財原與上訴人即被告陳浚鎰共同居住於學甲區住所，嗣 於91年12月29日，陳見財曾因腦溢血開刀住院治療，出院後 92年期間，陳見財有在學甲區住所與上訴人即被告同住，也 有至醫院就醫、住院，自93年3月起至同年8月間與配偶陳吳 錦雲，同住於陳怡嫺中西區住所，由看護人員看護，93年8 月9日陳吳錦雲去世後，陳見財再返回學甲區住所與上訴人 即被告陳浚鎰同住，直至98年9月18日，送入設於臺南市關 廟區之悠然山莊居住。
㈢陳見財於99年7月23日，因國民身分證遺失，由陳怡嫺帶至 臺南市學甲區戶政辦理補領國民身分證及戶口名簿，並於99 年7月26日辦理戶籍遷出「中西區住所」，同時至中西區戶 政辦理遷徙登記、戶口名簿初領、身分證換發、領證等事宜 ，並於99年7月30日至中西區戶政請領印鑑證明。 ㈣陳見財下列金融機構帳戶（系爭帳戶），自95年起有如附表 所示之領款紀錄。
㈤陳浚洧、陳怡嫺、陳秀蘭、陳麗美就附表所列款項提領，對 上訴人即被告陳浚鎰、陳郭雅湘、訴外人陳潔琳，向臺灣臺 南地方檢察署（下稱臺南地檢署）提起背信等告訴，經臺南 地檢署以104年度偵續一字第19號為不起訴處分（原審重訴 字卷㈤第6-26頁），嗣陳浚洧、陳怡嫺、陳秀蘭、陳麗美不 服聲請再議，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署（下稱臺南高 檢署）以105年度上聲議字第866號，駁回再議處分確定（原 審重訴字卷㈤第29-32頁）；上訴人即原告再向臺南地院聲 請交付審判，經臺南地院以105年度聲判字第39號裁定駁回 （原審重訴字卷㈥第105-118頁）。另上訴人即被告陳浚鎰
告訴陳怡嫺、陳秀蘭、陳麗美誣告案件，經臺南地檢署以10 6年度偵字第3355號為不起訴處分（原審重訴字卷㈥第149-1 50頁），嗣上訴人即被告陳浚鎰不服聲請再議，經臺南高檢 署以106年度上聲議字第574號，駁回再議處分確定。（原審 重訴字卷㈥第151-153頁）
㈥上訴人即被告陳浚鎰自98年8月23日至100年4月6日止，就陳 見財入住悠然山莊之費用，上訴人即被告陳浚鎰墊付相關費 用1,054,209元（已從系爭帳戶提領931,000元，再墊付123, 209元）。兩造同意由上訴人即原告請求金額扣除，上訴人 即原告請求金額減縮為9,093,777元。 ㈦陳見財入住悠然山莊安養中心後，上訴人即被告陳浚鎰、陳 郭雅湘於98年9月21日至99年7月20日之期間，曾探視陳見財 之日期如下：98年9月21日、98年9月27日、98年9月30日、 98年10月11日、98年11月1日、98年11月22日、98年12月6日 、98年12月16日、98年12月20日、99年1月1日、99年1月10 日、99年1月17日、99年1月24日、99年1月31日、99年2月7 日、99年3月14日、99年3月20日、99年3月28日、99年4月5 日、99年4月29日、99年5月9日、99年5月27日、99年5月29 日、99年6月3日、99年6月6日、99年6月17日、99年6月21日 、99年6月26日。
㈧上訴人即被告二人自98年9月至99年6月間共提領陳見財帳戶 達8次，日期如下：98年12月3日、99年1月6日、99年2月3日 、99年3月9日、99年4月1日、99年5月4日、99年6月4日、99 年6月17日。
四、兩造之爭點：（本院卷㈡第362頁）
㈠陳見財就附表所列領款期間，是否無為意思表示、或受意思 表示之能力？
㈡附表所列24筆提款是由陳見財亦或上訴人即被告二人為之？ 若由上訴人即被告二人為之，是否得陳見財之同意而領取？ ㈢上訴人即原告依民法第179條、第184條、第185條，或民法 第602條第1項準用第478條，請求上訴人即被告陳浚鎰給付 6,481,017元，請求上訴人即被告陳郭雅湘給付2,612,760元 ，有無理由？
五、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下： ㈠陳見財就附表所列領款期間，是否無為意思表示、或受意思 表示之能力？
上訴人即原告主張陳見財就附表所列領款期間，無為意思表 示或受意思表示之能力，無非以成大醫院所為之鑑定結果為 據。惟按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判 斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑
定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定 其取捨（最高法院79年台上字第540號民事判例參照）。經 查：
⒈本院99年度監宣字第245號監護宣告事件雖曾委請財團法人 臺灣省私立臺南仁愛之家附設精神療養院施仁雄醫師於100 年1月12日對陳見財為精神鑑定，認定陳見財於當時因有失 智症之其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或 不能辨識其意思表示之效果（原審營調卷第11頁背面），惟 鑑定醫師係於100年1月12日實施鑑定，尚不能僅以陳見財當 時之心智狀況，即反推本件95年6月至99年6月間陳見財之心 智狀況亦同。
⒉而據成大醫院於104年2月9日以成附醫神經字第1040002557 號函（第一次鑑定書），記載：「陳先生（即陳見財）於91 年12月30日腦出血，於（嘉義）大林慈濟醫院救治，於92年 1月14日轉至成大醫院住院，復健治療至92年1月24日，記錄 顯示陳先生為失語症，能重覆他人的話語，但不暸解語言之 意思，之後在門診追蹤治療期間也都有記錄到『失語』之現 象，至93及94年的記錄，也都還是失語，至103年於精神科 看診時也記錄『語言少』、『無反應』等。依上述病歷記錄 研判，陳先生於92年初，即因失語而無法『以言語』為意思 表示或受意思表示之能力。」（原審重訴卷㈡第74-75頁） ，及成大醫院104年3月18日成附醫神經字第1040004077號函 （第二次鑑定書），記載：「『失語』即無表達語言之能力 ，即為心智缺陷，自92年初患時，已無法自行或表示委託他 人辦財產或證件之能力。且因陳先生（原告）之『失語』， 不但無法以自己的語言表達，也不暸解他人語言之涵義，因 此以『點頭』所回應他人言語之意思，也無法確認為本人內 心之意願。」（原審重訴卷㈡第130-131頁），暨成大醫院 106年3月26日成附醫神經字第1040004815號函，記載「之前 兩次回覆文中已明示，本次法院來文說明㈠及㈡之問題，答 案為『是』。」（原審重訴卷㈡第133-134頁），似認陳見 財於92年初即因失語症，已無法瞭解他人言語之意思，而無 法為意思表示及受意思表示，無法自行或表示委託他人辦財 產或證件之能力。
⒊然據成大醫院104年8月25日成附醫神經字第1040015428號函 （第四次鑑定書）又記載：⑴「失語症」有多種不同症狀， 但都以語言功能障礙為主，例如有些是說不出話（motoraph asia）、有些是聽不懂語言（sensoryaphasia)、有些是看 不懂文字（purewordblindness）、有些是說話時語音會偏 差（paraphasia）等等，也有合併上述多項障礙、或全面性
完全障礙者（全面性失語症，globalaphasia)，醫學上有各 種不同分類方法，無法一一敘明，這些表現都各不一樣。不 論上述哪種「失語」現象，都會造成『與其他人進行溝通』 的障礙。雖然程度不一，但『理解能力』會有受損。醫學上 所定義的『意識』與『語言功能』並不一樣，『意識』清楚 的人，仍有可能是『失語』，醫學上『全面性失語症』病人 仍有可能『意識清楚』，只是無法溝通及表達。⑵「心智缺 陷」只是針對大腦全面功能上的說法，有任何大腦功能障礙 都屬於這個範疇，無法用程度來區別，例如我們無法認定「 幻覺」與「失語」何者較「嚴重」。「對外界事物之認知理 解與判斷能力」，也無法以單純的「心智缺陷」程度來判斷 ，要以「缺陷」的「項目」來認定。此鑑定案鑑定對象的症 狀為「失語」，依據上一點所述，「失語」的病人仍有可能 「意識清楚」，所以他可以「對外界【『非』語言相關的】 事物之認知理解與判斷能力」完全正常，只是連這一點我們 無法確定，因為他無法表達出來讓我們知道！但是「對外界 【語言相關的】事物之認知理解與判斷能力」，則必然會有 某種程度的喪失。⑶有些項目的「心智缺陷」認定，需要進 行相關檢測（例如腦波或心理測驗），例如情緒障礙、躁鬱 症等等。但有些項目的「心智缺陷」認定，則是以醫師臨床 檢測記錄為準，例如「失語」，以任何實驗室或儀器的檢測 ，都無法檢測「失語」。由於「失語」是由醫師臨床檢測為 認定標準，所以若受測者是專業的神經科或復健科專科醫師 ，有可能「以刻意假裝之方式而造成誤測」，其他受測人則 不可能。⑷語言功能是人類演化出來最高級的心智功能，因 大腦受損致「失語」當然是「心智缺陷」。依據受鑑定者病 歷記錄中由專業醫師記錄，受鑑定者可重覆他人的話語，但 不了解語言的意思，且話語少、無反應，即可認定受鑑定者 為「失語症」。依據此等紀錄，配合本函第二個問題，受鑑 定者為跨皮質失語症（transcortical aphasia)，此種失語 症病人可以他人說一句話，他就跟著重複這一句話，但即使 從病人口中重複說出該句話，病人也不明瞭該句話的意思。 ⑸依據受鑑定者病歷記錄，其造成「失語症」原因是腦出血 ，因此其失語症是「連續、無間斷之缺陷狀態」。醫學上因 腦出血導致的失語症，若經積極語言治療，有少部分病人會 在半年內有些許進步，但也無法完全復原。依受鑑定人病歷 紀錄，92年12月腦出血，到94年病歷記錄（至少已超過一年 ）仍是失語，因此不會因為「不同的時間、地點、事件，而 在語言功能上有不同的臨床反應。」（原審重訴卷㈢第259 -260頁），似又認「失語」之病人也可能「意識清楚」，可
以「對外界【『非』語言相關的】事物之認知理解與判斷能 力」完全正常，只是無法以語言為溝通及表達，即失語未必 即代表喪失意識能力，而無為意思表示及受意思表示之能力 。
⒋至成大醫院105年8月9日成附醫神經字第1050013958號函（ 第五次鑑定書），雖又記載：「⑴本院104年8月25日函（成 附醫神經字第1040015428號）鑑定書中第2、3、4、5點，是 依貴院104年8月13日函之2、3、4、5點，就失智之種類、判 斷等情形回覆，不是針對原告個案之答覆。⑵本院104年8月 25日函，並無變更本院104年2月9日（成附醫神經字第10400 02557號函，即第一次鑑定書）及104年3月18日（成附醫神 經字第1040004077號，即第二次鑑定書）之鑑定結果。」（ 原審重訴卷㈤第69-70頁），似又謂前開第四次鑑定書關於 「失語」病人之說明完全與陳見財無關。惟其就「『失語』 的病人仍有可能「意識清楚」，可以『對外界【『非』語言 相關的】事物之認知理解與判斷能力』完全正常」乙節，何 以未能適用於陳見財之「失語症」，完全未為任何說明。而 依據奇美醫院法院專用病情摘要所載，陳見財係於95年4月 起持續在奇美醫院門診就醫，認知功能係逐漸退化，至96年 10月才呈語無倫次及大小便失禁等狀態，診斷為失智症（原 審營調卷第19頁），並非在95年4月門診就醫時已處於認知 功能全然退化之狀態，此醫學意見顯與成大醫院鑑定陳見財 自92年起即因失語症，無法瞭解他人言語之意思，而無法為 意思表示及受意思表示，無法自行或表示委託委託他人辦財 產或證件之能力之鑑定結果未盡相同。原審囑託成大醫院鑑 定時，業已檢附奇美醫院病歷供參，然成大醫院之鑑定內容 就奇美醫院病歷記載病程部分，未置一詞，單僅以成大醫院 病歷之記載為鑑定之依據，已有可議。
⒌而依陳見財94年8月至96年3月照片，陳見財於91年中風後仍 可隨同家人出遊，會面對拍照者高興微笑、比手勢，有照片 4張在卷可憑（原審重訴卷㈣第28-29頁），且陳見財於住在 中洲老家時，精神狀況還很好，還為唱歌、說讚、鼓掌，業 據證人陳振和於另案即本院106年度上字第227號民事案件中 於本院證述綦詳（本院卷㈡第123頁）。
⒍又陳見財於93年11月11日曾贈與陳浚洧汽車1部，有贈與稅 免稅證明書1件在卷可稽（本院卷㈠第283-285頁），另93年 間陳見財亦與陳浚洧、陳怡嫺、陳秀蘭及上訴人即被告二人 等6人共同集資成立「英屬維京群島商○○國際投資股份有 限公司（00000000000 Investment Corp.）」，此觀之臺南 地檢署104年度營偵字第1212號不起訴處分書告訴意旨（陳
浚洧為告訴人）欄所載可明（原審重訴卷㈣第104頁），並 有陳浚洧、陳秀蘭、陳麗美、陳怡嫺100年4月14日於原審 100年度家抗字第20號所提出之民事補充抗告理由狀可稽（ 本院卷㈠第405頁），亦據陳怡嫺於本院證稱係於93年底進 行海外投資等語明確（本院卷㈡第23頁），足認陳見財於93 年間尚與陳浚洧間為贈與及投資等法律行為，若陳見財於92 年初起即無為意思表示或受意思表示之能力，如何能為前開 贈與及投資行為？
⒎而陳見財曾於93年間將臺南市○○區○○段000000地號土地 、權利範圍333分之209、同段1186-16地號土地、權利範圍2 分之1、同段1185-19地號土地、權利範圍2分之1，移轉登記 與陳浚鎰，當時承辦代書謝銘峰曾與陳見財親自接洽，當時 陳見財之應答狀態正常，亦由陳見財親自簽名於買賣契約書 ，業據證人謝銘峰於偵查時證述明確，並有臺南市佳里地政 事務所102年2月21日所登記字第1020017378號函及土地買賣 契約書在卷可稽（本院卷㈠第331-375頁）。足見陳見財當 時之意識能力清楚，否則如何得為前開委任及買賣之行為？ ⒏另據陳浚洧於原審法院101年度訴字第1637號民事補充理由 ㈢狀稱：96年2月份購買汽車時，陳見財對於簡單的問題， 也會有表達的能力，故伊向陳見財表示車子換大一些時，陳 見財表示好，是合理的反應。（本院卷㈠第379-381頁）又 陳秀蘭於原審法院101年度訴字第1637號返還合夥出資案證 述：有一次陳浚洧開BMW740載陳見財出去，覺得比較舒服， 就問陳見財換一台車讓陳見財坐好不好，陳見財就說好等語 （原審重訴卷㈡第154頁），足見陳見財於96年2月份尚有表 達能力。
⒐而依台灣精神醫學會106年11月27日台精醫字第10600522號 函，及該函所建議民事案件鑑定流程之參考資料可知，成大 醫院之鑑定意見單以陳見財於92年初罹患失語症，即認其自 92年起已無意思表示之能力，未與陳見財、家屬或陳見財之 醫療照顧者會談，未進行身體理學以及實驗室檢查、心理評 估以及其他相關衡鑑等客觀醫學檢驗，未以其整合性之生活 技能展現來進行觀察，亦未審酌奇美醫院之病情摘要、前開 證人陳振和、謝銘峰等親自接觸陳見財所為之證述，自難遽 採，是難認陳見財自92年起即對於外界事物之認知理解及判 斷能力已完全喪失而無為意思表示及受意思表示之能力。 ⒑雖難認陳見財自92年起即無為意思能力及受意思表示之能力 ，然陳見財於100年4月1日經奇美醫院診斷「自95年4月起持 續在該院神經內科門診就診，之後認知功能逐漸退化，至96 年10月已呈現語無倫次及大小便失禁等狀況，診斷為失智症
，當時的精神狀況已達不能為意思表示及受意思表示、不能 辨識其意思表示效果之程度，近三年來整體功能持續退化， 日常生活作息完全仰賴他人照顧等情」，有上訴人即被告不 爭執之奇美醫院法院專用病情摘要在卷可佐（原審營調卷第 19頁），是陳見財於96年10月業經奇美醫院診斷為失智症， 且當時的精神狀況已達不能為意思表示及受意思表示、不能 辨識其意思表示效果之程度，而其整體功能亦持續退化，是 以，應認陳見財係自96年10月起因失智症，而無為意思表示 或受意思表示之能力。
⒒至陳見財98年9月18日入住悠然山莊後雖尚得與悠然山莊之 照顧人員為簡單溝通，有證人呂香儀、謝佩君於偵查中之證 言及證人謝佩君於原審之證言可稽（本院卷㈠第275-281頁 、原審重訴卷㈣第298頁背面）。又據陳怡嫺於警詢、偵查 之供述及本院之證述（本院卷㈠第297-299頁、本院卷㈡第 17-18頁、第53-55頁、第67頁、第79頁、第93頁），陳見財 曾因國民身分證遺失，由陳怡嫺陪同，於99年7月23日，親 自至台南市學甲區戶政事務所申請補領國民身分證及戶口名 簿；嗣陳怡嫺並經陳見財之同意，由陳見財委任陳怡嫺於99 年7月26日辦理戶籍遷出及戶籍遷移登記、戶口名簿初領、 身分證換發等事宜；並於99年7月30日至臺南市中西區戶政 事務所請領印鑑證明；再陳見財亦曾於99年7月由陳怡嫺陪 同，前往中國信託銀行中臺南分行辦理印鑑更換、調取帳戶 明細，當時陳見財有點頭表示同意並為簽名；另陳見財於99 年8月25日親自至第一商業銀行佳里分行辦理補發存摺及更 換印鑑，經行員核對身分證件，並親自在申請書上簽名及留 存身分證影本，有陳見財之戶籍謄本、臺南市學甲區戶政事 務所102年4月28日南市學甲戶字第1020038037號函、臺南市 中西區戶政事務所102年4月8日南市中西戶字第1020038279 號函、第一商業銀行佳里分行104年7月24日一佳里字第0011 0號函檢送之申請書兼登錄單在卷可稽（本院卷㈠第291頁、 第305-329頁、第387-393頁），並經證人楊明串於原審到庭 證述綦詳（原審重訴卷㈣第207頁），然所謂行為能力，係 指當事人對事務具有正常識別及能預見其行為將發生如何效 果，並能獨自以意思表示使其行為發生法律上效果之能力而 言。是此行為能力與識別能力迥不相同，其不能運用智慧清 晰思辨者，縱存有五體感官上之識別能力，仍應認於行為能 力有所欠缺。陳見財之心智缺陷係肇因於失智症，其雖仍可 在他人協助下行動或生活上簡易言語、動作，縱能重複他人 話語之簡易對話，或按他人指示簽名，但不瞭解簽名、蓋章 之法律效果，仍屬欠缺意思能力，前開事務之承辦人員因不
知陳見財之心智缺陷（失智症），致受理其申請，尚難以此 即謂陳見財當時之心智缺陷業已回復。
⒓綜上，應認陳見財係自96年10月起，因罹患失智症而無為意 思表示或受意思表示之能力。
㈡附表所列24筆提款是由陳見財亦或上訴人即被告二人為之？ 若由上訴人即被告二人為之，是否得陳見財之同意而領取？ ⒈上訴人即原告主張陳見財就附表所示金融機構之存摺、印章 ，均為上訴人及被告二人所保管之事實，為上訴人即被告所 否認，並以前開情詞置辯。經查：
①陳見財於國泰世華銀行臺南分行、臺灣區中小企銀學甲分行 、中國信託銀行西臺南分行、臺南市學甲區農會所設立如附 表所示之帳戶，於臨櫃提款時，均無需輸入密碼，有學甲區 農會104年8月25日學農信字第1040003055號函、中國信託銀 行104年8月21日中信銀字第10422483908770號函、臺灣中小 企業銀行學甲分行104年8月24日（104）學甲字第701040019 0號函、國泰世華銀行台南分行104年8月25日國世台南字第 1040000211號函在卷可稽（原審重訴字卷㈢第255頁、257-2 58頁、第262頁），而依卷內證據綜合判斷，難認陳見財於 96年10月前無為意思表示或受意思表示之能力，業如前述， 而存摺、印章由本人保管，乃常態事實，上訴人即原告就陳 見財於其配偶過世後，與上訴人即被告同住之期間，上訴人 即被告有保管陳見財之存摺、印章之事實，並未能舉證證明 之，自應認陳見財之存摺、印章係由其本人保管。又陳見財 於91年12月29日腦溢血開刀治療後，行動即有不便，除93年 3月至8月間外，均與其子媳即上訴人即被告二人同住，則陳 見財至金融機構領款，委由上訴人即被告二人載送前往，並 委由上訴人即被告代為書寫提款條領款，應符常理，且卷內 並無證據足證前開款項有流入上訴人即被告二人帳戶之情事 ，自難以附表編號②至⑦、⑰、⑱、㉑款項之提款條字跡為 陳浚鎰或陳郭雅湘之字跡，即謂上訴人即被告二人係擅自取 用陳見財之存摺、印章所自行領取。
②再附表編號㉔之款項，提領後係匯入陳浚洧中國信託銀行敦 南分行帳戶，有學甲區農會103年9月18日學農信字第103000 3351號函檢送之存摺取款憑條在卷可稽（原審重訴字卷㈠第 90-91-1頁），且經財政部臺灣省南區國稅局發給贈與稅免 稅證明書（原審重訴卷㈠第214頁），足認該筆款項應係陳 見財贈與陳浚洧。陳浚洧雖稱因其當時在打離婚訴訟，為免 判決離婚致財產損失，乃將庫存現金355萬元領出，分別交 付上訴人即被告二人及陳怡嫺三人各100萬元，再以贈與方 式匯入陳浚洧帳戶，並交付陳浚鎰55萬元，請陳浚鎰以陳見
財名義匯至其帳戶，惟上訴人即被告卻未將現金55萬元存入 陳見財帳戶云云，並提出存摺明細1件為證（原審重訴卷㈠ 第205頁、第211頁），然此為上訴人即被告所否認，而陳浚 洧就此並未舉證以實其說，自難遽採。是難認附表編號㉔之 款項乃上訴人即被告陳浚鎰自行提領而占有。
③而上訴人即被告二人雖否認附表編號①、⑯、⑲、⑳、㉓之 款項為其等二人所提領（原審重訴卷㈤第193-202頁、卷㈥ 第28頁），且前開5筆款項提款單之字跡，亦無證據可認係 上訴人即被告二人所為，惟上訴人即被告二人曾於臺南地檢 署103年度偵續字第194號刑事案件中，供稱處分書第1筆到 45筆款項（含前開5筆款項）都是陳見財叫我們帶他去，我 們幫他寫的等語（本院卷㈠第177頁），且上訴人即被告陳 浚鎰於原審到庭亦稱：「（問：被告剛剛說載他父親去領錢 ，則除了被告二人外，是否知悉尚有其他人？）除被告二人 外，就我所知沒有其他人。」等語（原審重訴卷㈣第163頁 ），是上訴人即被告陳浚鎰已自承除其夫妻二人外，並無他 人載送陳見財前往銀行領款，且其於偵查時亦自承前開5筆 款項均係上訴人即被告二人載送陳見財前往銀行所提領明確 ，是前開5筆提款單之字跡雖難認係上訴人即被告二人所為 ，然極有可能係上訴人即被告載送陳見財至銀行領款時委由