臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度醫上訴字第210號
上 訴 人
即 被 告 王福大
選任辯護人 許程筑律師
吳陵微律師
黃郁婷律師
上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度
醫訴字第3 號，中華民國107 年1 月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第14484 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王福大未取得合法醫師資格，執行醫療業務，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參拾萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案電子針灸儀拾參臺、針灸盒拾個、使用完畢之針具貳盒，均沒收。
犯 罪 事 實
一、王福大明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務， 竟仍於民國106 年8 月5 日8 時至9 時45分期間內，在臺南 市○○區○○里○○000 號之1 「太乙農莊」內，以每次新 臺幣（下同）300 元之代價，為不特定病患進行針灸治療。 嗣因臺南市政府衛生局稽查人員會同警方於同日9 時45分至 上址實施聯合稽查，當場發現王福大為13名病患進行針灸治 療，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有 明文。本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告王 福大及辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第88至 86頁、第138 頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形 及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之 作為本案之證據均屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告王福大於警偵、原審及本院審理中 均坦承不諱，並有臺南市政府衛生局訪查案件現場紀錄表2 張、被告王福大之自願搜索同意書、臺南市政府警察局麻豆 分局106 年8 月5 日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可 稽，被告前揭自白核與事實相符，堪予採信。本案事證明確 ，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按醫師法第28條所稱醫療業務之行為，係指以治療、矯正 或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷 及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的 處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之。 針灸為醫療方法之一種，未具中醫師資格人員，從事電療 及針灸拔針之行為，依違反醫師法論處，有行政院衛生署 （現已改制為行政院衛生福利部）76年9 月11日衛署醫字 第687303號函、85年11日22日衛署醫字第00000000號、91 年9 月23日衛署醫字第0910062996號函在卷可查。被告為 病患從事電療及針灸等治療行為，參諸上開說明，自屬醫 師法第28條所定醫療業務行為。被告於偵查中自承未取得 醫師資格，亦知道針灸需要具有醫師資格的人才可以施行 等語（偵卷第5 頁），是核被告王福大所為，係犯醫師法 第28條前段之非法執行醫療業務罪。檢察官起訴書記載被 告所為係犯醫師法第28條第1 項之罪，贅載「第1 項」之 文字，顯係誤載，應予更正。又按醫師法第28條所謂之「 醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之 意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包 含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即 包含反覆、延續執行醫療行為之意。被告於106 年8 月5 日8 時起至9 時45分止，稽查人員到場時共查獲有13名病 患在做針灸治療，有臺南市政府衛生局訪查案件現場紀錄 表、查訪照片在卷可憑，被告於上開期間內雖有多次且向 多人執行針灸醫療業務行為，然於刑法評價上，應認為集 合犯之包括一罪論處。
（二）刑之加重及減輕事由：
⒈累犯：
被告前因違反醫師法案件，經原審判處有期徒刑6 月，併 科罰金30萬元確定，104 年3 月10日易科罰金執行完畢等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於上 開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其 刑。
⒉刑法第59條減輕：
⑴按犯罪情狀顯可憫恕，即認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂犯罪情狀顯可 憫恕，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等 等，以為判斷。又醫師法第28條前段之非法執行醫療業務 罪，法定刑為「6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科30 萬元以上150 萬元以下罰金」，遠重於刑法第276 條第2 項業務過失致死罪「5 年以下有期徒刑或拘役、得併科3 千元以下罰金（罰金數額提高30倍，為9 萬元以下罰金） 」、刑法第284 條第2 項前段業務過失傷害罪「1 年以下 有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金（罰金數額提高30倍， 為3 萬元以下罰金）」、同條項後段業務過失致重傷罪「 3 年以下有期徒刑、拘役或2 千元以下罰金（罰金數額提 高30倍，為6 萬元以下罰金）」，刑責非輕。又上開非法 執行醫療業務罪，未慮及行為人犯罪之原因動機不一，犯 罪情節亦未必相同，所致社會危害程度有所差異，且行為 人雖未能取得合法醫師資格，然是否即欠缺醫師執行醫療 業務之專門技術及能力，不論情節輕重一律以最低度刑6 月以上有期徒刑相繩，非無過苛嚴峻情事，與刑罰之罪刑 相當及比例原則未必相符，容有針對個案情節予以舒嚴緩 峻之必要。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑及 併科罰金，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 ⑵以本案之犯罪情節而論，被告固明知自己未取得合法醫師 資格，不得執行醫療業務，於97年間因違反醫師法，經原 審以97年度簡字第1869號判決處有期徒刑6 月，緩刑2 年 確定。103 年間再因違反醫師法案件，經原審以103 年度 醫訴字第4 號判決處有期徒刑6 月，併科罰金300,000 元 確定，經執行完畢，猶不能自我反省及自制，復再犯相同 犯行，其行為固於法不容。然考量被告現年已高齡73歲， 依其所提出由陳立川博士（肯塔基大學毒理學博士）所著 「別讓癌症醫療殺死你」一書內第214 頁，記載「『消除 正電或靜電』，以中醫或針灸與推拿等法治療癌症也是選 項之一。我在美國曾聽聞，臺南麻豆以針灸行醫的王福大 在癌症治療頗有成就，我因此特地前去拜訪他。他的針灸 有兩大特點，一是針粗，二是針有接地線，後者可卸掉病
人身上的正電或靜電－癌症病人通常有正電或靜電過多的 現象」等語（原審卷第36至38頁）。另現為臺南市立醫院 中醫部主任之蘇守毅中醫師，亦提出書面陳明：「其經友 人介紹，曾與王福大老師切磋學習其針灸心得與治療模式 ：㈠運用在104 年臺南市爆發之登革熱疫情。本人曾與王 福大老師討論，經由王福大老師以前之臨床經驗，加上自 身臨床體會，……治癒41名登革熱病患。㈡幫忙癌症病患 ，例如肺癌、腦癌患者，延長餘命及提高病人相關之生活 品質。㈢105 年8 月初，本人以臺南市立醫院中醫部主任 身分至加拿大溫哥華出席國際中醫醫學會……，本人在該 會發表相關之「登革熱」針灸治療法，並當場提出運用在 愛滋病、茲卡病毒之治療上的可行性討論。㈣將自王福大 老師處，習得之針灸心得及個人的相關經驗，教導給臺南 市立醫院的諸多住院醫師、實習醫師，希望對病人有幫忙 的治療方法，能持續傳承給未來的中醫醫療人員，幫忙更 多有需要的患者。本人從與王福大老師處學習之針灸心得 為基礎，加上自己臨床經驗的應用，施針治療許多重症病 患，都有很大改善……」等語，有其書面及蘇守毅醫師學 經歷資料各1 紙在卷可考（原審卷第92至93頁）。另奇美 醫院不分科住院醫師及家醫科住院醫師簡農軒醫師，其於 105 年間取得針灸專科醫師執照，亦提出書面陳明：「曾 以自王福大先生習得之針灸術，幫忙㈠自己：流行性感冒 ，3 天連針3 次沒有服藥便痊癒。㈡外婆：氣喘，治療半 年後未曾再發作……。本人認為經王福大先生施以針灸術 之病患，都受很大改善……。」等語，亦有書面及簡農軒 醫師學經歷資料各1 紙附卷可憑（原審卷第94至95頁）， 並有被告所提出網路新聞報導5 張及照片1 張可參（本院 卷第25至35頁）。依上開事證，被告之針灸醫療技術既受 專業中醫師肯認，復能指導傳授上開醫師相關針灸術，堪 認被告確具備針灸醫療之專門技術及能力，是其雖未能取 得合法醫師資格，然確具備合格醫師之一般醫療水準，並 具有療效。再依被告所提出病患陳情書共44份（原審卷第 49至88頁、第134-2 至134-5 頁），及臺南市中醫醫療院 所收費標準表（原審卷第39頁）【針灸費（交通費另計） 為300-900 元，被告於警詢中供稱：每次療程收取300 元 等語（警卷第2 頁）】，亦堪認被告之病患明知其無醫師 資格仍主動要求被告給予針灸治療，且確實具有相當療效 ，被告所收取費用亦無顯然過高情形，是被告應無假冒醫 師之名義，擅自執行醫療業務，以低劣之醫療品質，冒充 合格醫師，使病患誤信而就診，因而獲取不法醫療費用情
事。被告一再觸犯非法執行醫療業務罪，主觀惡性固非輕 ，然其客觀行為既具有一般合格醫師之醫療水準及專業技 術，復無假冒醫師名義為之，亦無以低劣之醫療品質冒充 合格醫師，患者復係主動要求被告施予針灸治療，其犯罪 情狀顯較醫術低劣，假冒醫師之名義，冒充合格醫師之醫 療品質，使病患誤信而就診，並獲取不相當之醫療費用等 情節為輕，顯見被告之非法執行醫療業務所可能衍生危害 之程度及對社會造成之風險相對較輕，是依被告犯罪之具 體情狀，其復構成累犯，依法應加重其刑，倘論處法定最 低度刑有期徒刑7 月，確屬情輕法重，客觀上足以引起社 會一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依 刑法第59條規定酌減其刑。
⒊被告所犯本案犯行，既同時有上開刑之加重及減輕事由， 並依刑法第71條第1 項規定先加後減之。
參、上訴論斷：
一、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現 刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第 57條規定，科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切 情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。 查原審固審酌被告已有2 次違反醫師法前科，本案稽查人員 到場時，被告正為多達13名病患進行針灸治療，對社會大眾 之生命及身體健康造成相當大程度不可預期危害，且醫療行 為具高度專業性，醫師法並規定符合該法所定之一定資格者 ，始得應醫師考試，已執業之醫師，亦應接受繼續教育，每 6 年提出完成繼續教育證明文件，辦理執業執照更新，目的 為保護社會大眾，避免受到醫學知識一知半解之密醫錯誤之 醫療行為所害，被告一再漠視法令規定，利用重症病患病急 亂投醫之慌亂心態，擅自執行醫療業務，惡性實難稱輕，因 而認無法爰引刑法第59條予以酌減其刑等語。惟查，被告雖 未能取得合法醫師資格，然其確實具備針灸醫療之專門技術 及能力，而有合格醫師之一般醫療水準，並具有療效。病患 明知其無醫師資格仍主動要求被告給予針灸治療，被告所收 取費用亦無顯然過高情形，被告並無假冒醫師之名義，以低 劣之醫療品質，冒充合格醫師，使病患誤信而就診，當不致 對於社會大眾生命、身體健康造成難以預期之危害，其犯罪 情狀應屬較輕。原審未予考量本案客觀上具有上述情事，而 有情輕法重，堪以憫恕之情，遽認無刑法第59條酌減其刑規 定適用，尚難謂允當。被告上訴意旨指摘原審量刑相對過重 ，即有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告明知未取得合法醫師資格，不得執行針灸之醫療
業務，仍故意違反，漠視法令，所為自無可取。惟考量其確 具有合格醫師之一般針灸醫療水準及能力，且有相當療效， 病患明知其無醫師資格而主動要求被告施予針灸治療，被告 未以低劣醫療品質，危害社會大眾生命、身體及健康情事， 犯後始終坦承犯行，仍有悔意，現年齡為73歲，年事已高， 罹患顳顎關節障礙、高血壓、高膽固醇血症、右側耳道狹窄 合併混合性聽力障礙等疾病，有被告所提出奇美醫療財團法 人奇美醫院診斷證明書3 紙在卷可考（本院卷第149 至153 頁），本案查獲時病患雖有13人，然尚未治療完成，被告未 收取醫療費用，及被告平日對於所信仰之宗教團體進行捐款 ，有其所提出捐款單據影本27紙在卷可參（本院卷第163 至 215 頁），並於107 年6 月7 日分別對於財團法人臺南市私 立天主教瑞復益智中心、財團法人臺南市私立菩提林教養院 、創世基金會、財團法人臺南市私立長泰教養院各為公益捐 款25萬元，合計100 萬元，有被告所提出郵政跨行匯款申請 書4 紙，及本院向上開團體查詢已收到被告公益捐款之公務 電話查詢紀錄表可考（本院卷第257 至266 頁），另兼衡其 智識程度為政大財稅系畢業，曾任公職，現與配偶、子女同 住，目前從事文旦種植，年收入約50萬元，目前不需扶養他 人之家庭、經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項 所示之刑（按罰金，新臺幣1 千元以上，以百元計算之。有 期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之，刑法第 33條第5 款、第67條分別定有明文。被告本案犯行關於併科 罰金部分，因其構成累犯，依法應加重其刑，其法定最低度 刑為30萬0,100 元，因認為科以最低度刑仍嫌過重，依刑法 第59條規定酌量減輕其刑，故諭知併科罰金30萬元，附此敘 明），並諭知有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役之折算 標準。
三、沒收：
（一）扣案之電子針灸儀13臺、針灸盒10個、使用完畢之針具2 盒，為被告所有，供其犯本案犯行所用之物，業據被告供 明在卷（警卷第2 頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定 ，均沒收。
（二）被告為病患針灸之費用，每人300 元，稽查人員到場時， 共有13名病患在病床上做針灸治療，然因尚未完成治療行 為，費用均尚未收取等情，業據被告供明在卷（原審卷第 21頁），被告既尚未獲取不法犯罪所得，爰不沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條
第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪欣昇提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡憲德
法 官 施介元
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅珮寧
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。