臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第84號
上 訴 人
即 被 告 林建南
指定辯護人 陳國瑞律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院105年度訴字第817號中華民國106年12月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第13336號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林建南犯如附表編號1、2所示販賣第一級毒品罪，均累犯，各處如附表編號1、2「本院判決主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月。
沒收部分併執行之。
事 實
一、林建南明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管第一級毒品，依法不得持有及販賣。竟基於販賣第一級 毒品海洛因以營利之犯意，持用行動電話門號0000000000與 洪榮俊聯絡，分別於附表編號1、2所示時間、地點，販賣第 一級毒品海洛因予洪榮俊計2次，總計獲利新台幣（下同） 6,000元。嗣警方於民國104年12月22日將洪榮俊拘提到案， 洪榮俊供出其毒品上游為林建南而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、訊問被告時應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，但 有急迫情況，且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之被 告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外， 其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1 、2項定有明文。考其立法意旨，乃為擔保自白之任意性， 便於偵審機關日後調取勘驗之必要，以期發現真實，故除有 急迫情況並經記明筆錄者外，訊問被告時應全程連續錄音， 必要時並應全程連續錄影，而筆錄內所載之被告陳述與錄音 或錄影之內容不符時，其不符部分，不得作為證據。上訴人 即被告林建南（下稱被告）於105年5月25日警詢時之供述經 原審法院當庭勘驗後逐字記載（原審卷第99至101頁），自 較能反應真實內容，則被告該次之供述，應以原審法院逐字 記載之筆錄為依據。至被告辯稱其被查獲時，在警車上警察 就叫其承認，有講到不認就沒有辦法交保；警詢時又因其母
親生病，警察說不承認就不能交保，甚至一度中斷錄音要求 配合作答，所以才承認，而爭執自白任意性云云。然證人即 當次對被告實行調查詢問之員警王建智到庭證述：當日依法 持原審法院核發之搜索票前往被告住所執行搜索，被告於查 獲毒品時，當場坦認毒品為渠所有，其即依法逮捕並帶回偵 查隊。其與同往搜索之兩位員警均未提及被告否認犯罪即無 從交保，因其等並無權限決定被告是否能交保。再者，因緝 獲另案受監察的對象已明確指認被告為販毒之毒品來源，再 配合通訊監察資料，被告涉案的事實相當明確，也沒有要求 被告坦承犯行才能交保之必要等語（本院卷第184至187頁） ，核其證述情節尚與事理無違，而可採信，即難認被告於製 作筆錄前確有遭受員警不正方法取供情事。況被告當次訊問 時猶稱「（14號賣給洪榮俊是什麼時候去拿回來的？）那個 有時候都是領完錢後，洪榮俊跟我一起拿的…」、「（27號 ）一樣啊！我帶他（洪榮俊）一起去的」（原審卷第100頁 背面、第101頁），均堅稱係與洪榮俊一起向藥頭（阿生） 購買毒品而否認販賣毒品給洪榮俊之情節，顯然被告前揭警 詢供述係出於任意性無誤。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之其餘陳述證 據，經本院於審理時提示檢察官、被告及其辯護人均表示無 意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可視為同意作為 證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待 證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當， 自得採為證據。再查其餘本案判決所引用之非陳述證據，並 無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取 得，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠訊據被告固於原審審理時否認販賣第一級毒品海洛因予洪榮 俊犯行，辯稱：其係與洪榮俊合資向藥頭「阿生」購買海洛 因云云。嗣於本院審理時，方坦認於附表編號1、2所示時、 地販賣第一級毒品海洛因予洪榮俊各節（本院卷第220頁） 。而上揭事實，除據證人洪榮俊於偵查中證稱：「當天（9 月14日）約中午見面，電話中我跟林建南本人說我要過去了 ，林建南問我人在哪裡，我告訴他我人在半路上了，林建南
說好，後來電話結束後約半個小時內，我們在林建南的家中 見面，林建南住在臺南市○區○○路，好像是在二樓，我以 約3千元左右的現金向林建南本人購買1包海洛因，該包海洛 因的重量約1分多。」、「當天是我先打電話跟林建南本人 約見面的時間，電話結束後約半個小時就到林建南的住處， 我當天是拿3千元的現金向林建南買一包海洛因，我們是一 手交錢、一手交毒品，該包海洛因的重量約1分多，後來好 像是因為林建南的朋友來找他，我就趕快先離開了，因為我 與林建南都有共識不要讓別人知道我們之間有毒品交易，林 建南後來是打電話跟我解釋說他有朋友來所以沒有留我下來 聊天等語外（偵卷第61頁背面、第62頁），並有卷附渠2人 通話之通話譯文核實相符（警卷第13、14頁），堪可佐證其 證述實在。雖證人洪榮俊於原審審理時，改稱前揭2次交易 均與被告一同前往關帝廟附近找藥頭，與其前述所稱取得毒 品之方式及地點不同。然證人洪榮俊就前揭毒品交易對象何 者，仍堅稱其2次交易都沒有看到「阿生」，每次其都拿 3,000元交給被告，其毒品來源是「從被告這邊」（原審卷 第246頁背面至第248頁），確與毒品買賣莫不隱諱進行，藥 頭只與信任之人交易之現狀相符，此由證人洪榮俊回覆何以 不直接與「阿生」聯絡交易之提問，其證述「因為他（被告 ）跟我說藥頭不要讓太多人認識他，這部分我能體諒，因為 這種東西不論是什麼情形，只有他能信任的人才可能跟他聯 繫」等語可徵其情。是證人洪榮俊關於附表編號1、2所示毒 品交易之標的、價格及交易對象始終證述一致，當無可疑。 況證人洪榮俊證述27日雙方交易匆匆結束後，被告隨來電解 釋因為有朋友來訪，因此沒有與洪榮俊聊天即讓其匆忙離去 之因（偵卷第62頁），確與卷附譯文內容合致而可補強其證 詞可信性（警卷第14頁），均足認證人洪榮俊前揭證述為其 親身經歷而無虛偽不實情事，堪可採信。是被告前揭自白核 與事實相符，應屬無訛。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，是其各 次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評 估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且 販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式 ，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至 臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒
品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情， 倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡 有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴。被告為智識正常之成年人，甚 且其自身即多次因施用毒品，遭法院判刑、執行之紀錄，有 被告前案紀錄可稽，其當知毒品交易為政府檢警機關嚴予取 締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，倘無從中賺取差價或 投機貪圖小利，應無甘冒販賣毒品罪刑之重典，無端義務無 償為他人代購毒品之理。而被告於本院審理時，亦坦認其販 賣海洛因給洪榮俊可以「賺到吃的」（本院卷第226頁）， 是其本案犯行確有營利之意圖無訛。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑部分：
㈠查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級 毒品。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販 賣第一級毒品罪。被告因販賣第一級毒品海洛因而持有第一 級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。被告2次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。
㈡累犯加重其刑：
被告前因施用毒品案件，經原審法院以100年度訴字第642號 判決判處定應執行刑10月確定，另因犯詐欺、恐嚇等罪分別 經同法院判處有期徒刑9月（共11罪）、6月，經該院以100 年度聲字第662號裁定應執行有期徒刑4年確定，並接續執行 至103年6月9日縮短刑期假釋出監並付保護管束，至104年1 月15日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可佐，其前受有期徒刑執行完畢，5年內 故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，俱屬累犯，除販賣第一 級毒品罪之法定本刑中，死刑、無期徒刑部分依法不得加重 外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈢毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用： 毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為 鼓勵犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資源、以利毒 品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定之效而設，是 被告固須於偵查及審判中皆行自白，惟不以始終承認犯罪為 必要。亦即該條文所稱審判中自白應係指案件起訴繫屬後， 在事實審法院任何一審級之一次自白而言（參最高法院106 年度第7次刑事庭會議㈠決議意旨）。查被告於偵查中坦認
收取洪榮俊支付之對價後，交付海洛因給洪榮俊等關乎販賣 第一級毒品構成要件之主要事實為肯定供述（偵卷第108頁 ），復於本院審理時自白販賣第一級毒品犯行（本院卷第 220頁），堪認被告於偵查中及審理時皆行自白，自有前揭 規定之適用。從而，被告如附表編號1、2所示販賣第一級毒 品，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ㈣關於刑法第59條之適用：
按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑、無期徒刑，處無期 徒刑者，得併科2000萬元以下罰金」；惟同為販賣第一級毒 品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，有藉毒品交易牟取暴利，亦有只為 籌措施用毒品之金錢來源而販賣者，危害社會之程度自有輕 重之分，若概以上開罪責相繩，實有造成個案量刑無法體現 其破壞法益程度，而有失刑罰對個人處遇妥適性要求之虞。 是若審酌個案情狀，認為處以較低之刑度，即可收矯正之效 ，並達到防衛社會之目的者，自可依客觀犯行與主觀惡性， 考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判量刑能斟酌至當，符合比例原則。 查被告前有多次施用毒品之犯罪科刑紀錄，有上開臺灣高等 法院被告前案紀錄表存卷可佐，當知毒品係法律嚴禁販賣之 違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟枉顧國人之 身心健康及社會秩序，猶販賣第一級毒品海洛因予洪榮俊施 用，所為已對社會治安造成一定程度之影響，然考量被告於 本案中販賣第一級毒品對象僅洪榮俊1人且販賣數量非鉅， 散播毒品之範圍有限，犯罪情節尚難與流毒廣泛之情形相類 ，惡性顯較一般販賣毒品之毒梟犯為輕，倘就被告如附表編 號1、2所示犯行，處以法定最低刑度無期徒刑，縱依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處以法定最低刑 度仍達有期徒刑15年，尚嫌過重，有情輕法重、客觀上足以 引起一般人同情之情形，爰再依刑法第59條規定，就被告所 犯販賣第一級毒品犯行各罪，再予以酌量減輕其刑，並依法 應先加（死刑及無期徒刑部分不得加重）後遞減之。三、撤銷改判理由：
㈠原審認被告犯如附表編號1、2所示販賣第一級毒品罪之事證 明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告就各次販賣第一級 毒品犯行，除於偵查中自白外，並於上訴本院之審理程序自 白犯罪，業如前述，原判決未及審酌上情，致未依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑，容有未洽。從而，被 告上訴請求量處較原判決為輕之刑，為有理由，即應由本院 撤銷改判。
㈡爰審酌被告販賣第一級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法 自拔，不僅助長毒品氾濫之風，輕則戕害施用者之身心健康 ，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會 秩序實有相當程度之危害，且其身強體壯，不思以正當途徑 賺取報酬，為貪圖不法利益而販賣毒品，自應予相當之刑事 非難，參以被告犯後於偵查及本院業已坦認全部犯行，堪認 尚知悔悟，犯後態度尚稱良好，兼衡其販賣毒品之次數為2 次、販賣毒品之對象僅1人、所得金錢非鉅，其犯罪情節、 所生之危害，均不若坊間大盤販賣毒品者，惡性尚非重大， 暨其自陳國小畢業之智識程度，未婚、尚須扶養年邁母親， 無業之家庭、經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項 所示之刑並定其應執行刑，以資懲儆。
四、沒收部分：
㈠按刑法關於沒收規定，業於104年12月30日修正，認為沒收 為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1 日施行，且刑法第2條第2項並明確規定「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律」。又刑法關於沒收之規 定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法 第10條之3第2項增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於 沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後 法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條， 係於105年5月27日修正，依同條例第36條規定於105年7月1 日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3第2項施行後所為 之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言 之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分 別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於 其餘之沒收，應適用回歸刑法沒收之規定。至犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項亦分別定有明文。
㈡關於犯罪工具之沒收：
未扣案搭配門號0000000000號晶片卡1張之行動電話1支，係 供被告實施如附表編號1、2所示販賣第一級毒品犯行所用之 聯絡工具，業據被告供承無訛（警卷第4至7頁），不問屬於 被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知 沒收，並應依刑法第38條第4項規定，就未扣案行動電話1支 （含門號0000000000號晶片卡1張）諭知於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其餘扣案物品均係 105年5月25日所查扣，距離被告本案販賣毒品日期104年9月 14日及27日，已有相當時日，且據被告供承：扣案毒品海洛
因及甲基安非他命均為自己要施用的；糖粉是摻在海洛因裡 面施打的；吸食器是施用安非他命用的；夾鏈袋跟毒品沒有 關係等語（原審卷第108頁），均乏證據證明係供被告本案 犯行所用，亦無從宣告沒收。
㈢犯罪所得之沒收：
未扣案如附表編號1、2所示被告販賣毒品對價各3,000元， 為被告販賣第一級毒品之犯罪所得，均應依刑法第38條之1 第1項、第3項規定，分別於被告各該販賣第一級毒品罪之主 文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
㈣前揭諭知沒收部分併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官郭文俐提起公訴，檢察官何景東於本院執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來
法 官 王慧娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐振玉
中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附表
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│編號│販賣時間│販賣地點│販賣毒品│買受人│ 本院判決主文 │
│ │ │ │及價格 │ │ │
├──┼────┼────┼────┼───┼─────────────┤
│1 │104年9月│臺南市○│第一級毒│洪榮俊│林建南販賣第一級毒品，累犯│
│ │14日12時│區○○里│品海洛因│ │，處有期徒刑柒年拾月。未扣│
│ │30分許 │00鄰○○│1小包(價│ │案行動電話壹支（含搭配使用│
│ │ │路000巷 │格為新臺│ │門號○○○○○○○○○○號│
│ │ │00弄0號 │幣3000元│ │晶片卡壹張）及販賣毒品所得│
│ │ │ │) │ │新臺幣參仟元均沒收，於全部│
│ │ │ │ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │
├──┼────┼────┼────┼───┼─────────────┤
│2 │104年9月│同上 │第一級毒│洪榮俊│林建南販賣第一級毒品，累犯│
│ │27日12時│ │品海洛因│ │，處有期徒刑柒年拾月。未扣│
│ │48分許 │ │1小包(價│ │案行動電話壹支（含搭配使用│
│ │ │ │格為新臺│ │門號○○○○○○○○○○號│
│ │ │ │幣3000元│ │晶片卡壹張）及販賣毒品所得│
│ │ │ │) │ │新臺幣參仟元均沒收，於全部│
│ │ │ │ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │
└──┴────┴────┴────┴───┴─────────────┘