臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第401號
107年度上訴字第496號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李進家
選任辯護人 江昱勳律師（法扶律師）
被 告 蔡宗達
選任辯護人 蕭敦仁律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲
林地方法院106年度訴字第27號中華民國107年2月7日第一審判決
及106年度訴字第648號107年3月23日第一審判決（起訴案號：臺
灣雲林地方檢察署105年度偵字第5468號、第6072號、106年度偵
字第2281號、第4681號、第4888號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於甲○○如附表一編號12、13之罪刑暨定執行刑部分（即原審法院106年度訴字第648號判決附表一編號5、6部分）均撤銷。
甲○○犯如附表一編號12、13所示之罪，各處如附表一編號12、13「本院判決主文」欄所示之刑。
其他上訴駁回（即原審法院106年度訴字第27號判決關於甲○○如附表一編號1至11所示之罪及乙○○無罪部分）。甲○○上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年。
沒收部分，併執行之。
事 實
一、甲○○知悉海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例列管 之第一級、第二級毒品，不得持有、轉讓或販賣，竟基於販 賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之各 別犯意或與邱忠銘基於共同販賣之犯意聯絡或轉讓第一級毒 品海洛因之犯意，於附表一編號1至13所示時、地，持扣案 行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張，下稱甲行動 電話）為毒品交易之聯絡工具，或聯絡邱忠銘所持門號0000 000000號行動電話洽商毒品交易，而以如附表一編號1至13 所示方式，販賣海洛因、甲基安非他命予謝登貴、楊誌文、 賴勇逸、蔡昆伸、乙○○等人及轉讓純質淨重未達5公克以 上之海洛因予蔡昆伸（販賣及轉讓對象、聯絡方式、交易數 量及金額等詳如附表一所載）。嗣警持原審法院核發之通訊 監察書對甲行動電話實施通訊監察後，查悉上情，並扣得甲 行動電話1支。
二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即甲○○部分）：
壹、程序部分
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據， 當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第219至 228頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等 證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證 明力過低情事，均可認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合 法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據 情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查（詳附表一「卷證出 處」欄）及原審、本院審理時坦承不諱（原審27號卷第363 頁及本院卷第247頁），核與證人謝登貴、楊誌文、賴勇逸 、蔡昆伸、乙○○之證述情節相符（詳附表一「卷證出處」 欄），並有通訊監察譯文在卷可稽（詳附表一「卷證出處」 欄）。又觀諸被告甲○○與楊誌文間通話內容，其中105年5 月24日晚間6時48分許，雙方通話提及「1,200、1,300」等 顯屬交易價格，卻隱諱不談雙方交易物品、105年5月26日晚 間9時57分許，雙方通話內容亦有「靜靜下來不要跟別人講 」等語（警946號卷一第5、7頁）；被告甲○○與乙○○於 105年4月24日23時30分11秒，提及「（整件得怎樣？）160 」「（半件的呢？）80」「（散的呢？）要當面講比較好講 」及翌日0時48分許邱忠銘與甲○○通話中甲○○稱「我跟 你說阿明」，邱忠銘隨即回稱「電話不要講名字啦」等節（ 偵2281號卷第119至120頁），均有意簡化磋商內容，不願曝 光交易標的，而有躲避查緝之意思，是證人楊誌文證述「這 是在講毒品交易的事」（他311號卷第56頁）、乙○○亦坦 認雙方確實進行毒品交易（偵2281號卷第174頁）均堪憑採 。
此外，復有扣案甲行動電話1支在卷可佐，均足以擔保被告 甲○○前揭自白與事實相符。
㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜
合研判認定（最高法院95年度臺上字第301號判決意旨參照 ）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。再者，販賣之利得，除被告就販賣 之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致 。衡諸海洛因、甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違 禁物，販賣第一級、第二級毒品罪均屬重罪，凡販賣毒品者 ，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法 辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較 出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而 有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之 認定。查被告甲○○自承販賣毒品給謝登貴、楊誌文、賴勇 逸等人可以賺一點吃的（他311卷第18、20、22頁），則被 告甲○○確實利用販入毒品後再賣出，以獲取價差或量差之 利益，主觀上有販賣毒品以營利之意圖至明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法販賣、轉讓 、持有。是核被告甲○○如附表一編號2至6、10、12所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；如 附表一編號1、7、8、11、13所為，均係犯同條例第2項販賣 第二級毒品罪；如附表一編號9所為，係犯同條例第8條第1 項轉讓第一級毒品罪。被告甲○○販賣海洛因、甲基安非他 命、轉讓海洛因前持有毒品之低度行為，應分別為販賣、轉 讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告甲○○與共犯邱 忠銘間，就附表一編號12、13所示犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。而被告甲○○就附表一編號1至13所示 各罪，犯意有別，行為各自獨立，應分論併罰。 ㈡刑之加重減輕：
1.累犯加重：
被告甲○○前因施用毒品等案件，經原審法院102年度聲字 第33號裁定應執行有期徒刑2年確定，經與他案接續執行， 於104年7月2日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內 ，故意再犯如附表一編號1至13所示各罪，均為累犯，皆應 加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）
。
2.毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之適用： ⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 ，是所謂「自白」，應指對自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述之意。查被告甲○○就附表一編號1、3、6至8、 10、11所示犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，各應依毒品 危害防制條例第17條第2項規定，依法減輕其刑，並先加後 減之。
⑵被告甲○○辯護人固主張被告甲○○就所犯如附表一編號2 、4、5、12、13所示各罪，均有前揭偵審自白減輕其刑之適 用云云。惟按毒品危害防制條例第17條第2項所謂「自白」 ，係指被告坦承有犯第4條至第8條罪名構成要件之行為者而 言；其自白內容應包括犯罪基本構成要件之事實，若被告根 本否認有犯罪構成要件之事實，即與單純主張或辯解有阻卻 責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。否則 心存僥倖，仍圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，其僅為一 部自白，自不能邀此減刑之寬典（最高法院104年度台上字 第1964號）。卷查被告甲○○於警詢、偵查中，就附表一編 號2、4、5、12、13部分，經訊問有無販賣毒品，均答稱「 我不認罪」、「我不承認販賣（編號4、12、13）」「我認 為不是我（編號2）」、「是『阿銘（應指邱忠銘）』直接 跟他交易的，我沒有參與（編號5）」、「我是帶乙○○去 與邱忠銘接洽（編號12）」、「當時是他們自己接洽的（編 號13）」「是乙○○分別向邱忠銘取得海洛因跟安非他命（ 編號12、13）」「乙○○去邱忠銘的車上，所以我不知道（ 編號12部分）」「沒有拿到錢（編號12、13）」等（出處均 如附表一編號2、4、5、12、13「卷證出處欄」所載），其 固於偵、審中坦承居間幫忙介紹邱忠銘與楊誌文、乙○○為 毒品買賣交易，並賺一點吃的。然均全然否認有販賣第一、 二級毒品情事，或辯稱僅因其有邱忠銘的電話，楊誌文、乙 ○○才會透過其聯絡邱忠銘，或辯謂均僅楊誌文、乙○○與 邱忠銘直接交易，其並沒有收受價金或交付毒品云云，顯均 未對自己所涉犯販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供 述，自難認其於偵查中已就前揭部分自白犯行而適用毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。 3.毒品危害防制條例第17條第1項供出上手之適用： ⑴毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨係為擴大追查毒 品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛 濫，故凡觸犯上開條項所列舉之罪，經據實指陳其毒品來源 之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其 刑之寬典。經查，本案有因被告甲○○之供述，而查獲其販 賣毒品之來源為被告邱忠銘等情，業據雲林縣警察局北分局 106 年12月8 日雲警港偵字第1060015373號函暨檢附職務報 告說明查獲經過：【…七、本分局另於105年8月6日通知甲 ○○複訊，始供稱毒品來源，分別由乙○○、邱忠銘等2人 所取得，並對邱忠銘執行監察，後經同步傳喚、通知相關證 人到案說明，鞏固相關販毒事證，提詢邱忠銘到案說明，全 案於106年8月5日以雲警港偵字第1061000749號刑事案件報 告書，報請貴院檢察署偵辦在案。】等情，有上開函文暨檢 附之職務報告在卷可稽（見原審648號卷第237頁至第245頁 ）。是以，本案警方循線查獲邱忠銘販賣毒品與乙○○之事 證，係由於被告甲○○供述而來，堪認被告甲○○確有因供 出毒品來源或共犯，因而查獲邱忠銘與被告甲○○共犯如附 表一編號12、13犯行之情事，爰依毒品危害防制條例第17條 第1項之規定，就被告甲○○所犯附表一編號12、13所示犯 行各減輕其刑，並依法先加後減之。雖公訴人以被告甲○○ 於105年8月6日複詢時，員警已於雙方通聯譯文中取得邱忠 銘、甲○○、乙○○等人毒品交易的對話內容云云。惟警方 縱然掌握通訊監察譯文，難謂即已掌握並鞏固邱忠銘販賣毒 品之罪證，且邱忠銘所持用門號0000000000、0000000000號 之申登人均非邱忠銘本人，有門號申登資料2紙在卷可稽（ 原審648號卷第91頁至第93頁），若非被告甲○○指證邱忠 銘犯行，警方未必能查獲邱忠銘涉犯販賣毒品事證。是本件 如附表一編號12、13所示犯罪情節，確係依被告甲○○之供 述方得鞏固並查獲邱忠銘共同販賣毒品之罪行，是認前揭部 分係因被告甲○○之供述而查獲共犯邱忠銘，殆無疑義，自 應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑。 ⑵又該條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，係指供出其 所犯該條項所列各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即，被告 之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動 調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因 果關係（最高法院101年度台上字第49、709、5560號判決意 旨參照）。被告甲○○經警查獲後，固於105年8月6日複詢 時，供述其販賣毒品之來源為邱忠銘，業如前述。然由前揭 員警職務報告內容及被告甲○○供述情節，僅查獲邱忠銘共
同販賣第一、二級毒品與乙○○之販賣毒品犯行，無涉邱忠 銘曾販賣毒品與被告甲○○後，進而為本案犯行；也未查獲 邱忠銘販賣毒品與甲○○之犯罪嫌疑。顯然被告甲○○供出 共犯邱忠銘犯行，並未關涉其所犯如附表一編號1至11所示 各次犯行之毒品來源，亦即兩者間無先後且相當之因果關係 。依前說明，被告甲○○所犯如附表一編號1至11所示各罪 ，並未因被告甲○○之供述而查獲其毒品來源，即難適用該 條例第17條第1項規定予以減刑。
4.刑法第59條之適用：
刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按（修正前）販賣第 一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之（修正前）法定最 低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金 」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第61 57號判決要旨參照）。經查，被告甲○○所為如附表一編號 2至6、10所示販賣第一級毒品海洛因既遂犯行（附表一編號 12部分，不宜再予酌減，詳下述），雖無視國家對於杜絕毒 品危害之禁令，其行為固屬不當，然被告甲○○販賣第一級 毒品對象僅2人，且販賣次數、金額均非鉅大，所為販賣第 一級毒品既遂之犯罪情節，相對於長期大量販賣毒品之大毒 梟而言，顯然對社會治安及國民健康之危害較小，自被告甲 ○○犯案情節觀之，倘就前揭販賣第一級毒品之犯行，縱以 其偵審自白減刑後之最低刑度（即有期徒刑15年），尚屬情 輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟 之惡行有所區隔，是被告甲○○上開販賣第一級毒品既遂之 犯罪情狀相較於法定重刑，在客觀上足以引起一般人之同情
，情節尚堪憫恕，爰就被告甲○○所犯附表一編號2至6、10 所示販賣第一級毒品犯行部分，依刑法第59條之規定，依法 再酌量減輕其刑。至被告甲○○所為附表一編號12販賣第一 級毒品犯行，依累犯加重及供出上手減刑後，最低已可量處 有期徒刑15年、附表一編號1、7、8、11所示販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯行，依累犯加重及偵審自白減輕其刑、 附表一編號9所示轉讓第一級毒品海洛因依累犯加重，最低 已可分別量處有期徒刑3年7月、1年1月；附表一編號13所示 販賣第二級毒品犯行，依累犯加重及供出上手減刑後最低已 可量處有期徒刑2年5月，在客觀上均無足以引起社會上一般 人之同情，而可憫恕之情形，就前揭所列被告甲○○所犯各 罪，爰不依刑法第59條規定減輕其刑，併此敘明。三、撤銷改判之理由：（原審法院106年度訴字第648號判決附表 一編號5、6部分即本判決附表一編號12、13部分） ㈠原審審理後，以被告甲○○如附表一編號12、13（即原判決 附表一編號5、6）所示販賣第一級、第二級毒品犯行罪證明 確，予以論罪科刑，固非無見。然被告甲○○於警詢、偵查 中，就附表一編號12、13部分，固坦承居間幫忙介紹邱忠銘 與乙○○為毒品買賣交易，並賺一點吃的。然未對於自己所 涉犯販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯 罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述，自難認 其於偵查中已就前揭部分自白犯行，原審以被告甲○○就前 揭犯行已於偵審中自白而適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑，尚非允當。被告甲○○提起上訴主張 原判決量刑過重，雖無理由，然原判決既有前揭違誤，自應 由本院將原判決關於此部分撤銷改判，期臻妥適，定執行刑 部分因失所附麗，應一併撤銷。又本件原判決因適用毒品危 害防制條例第17條第2項自白減刑規定不當，從而本院將此 部分（即原審法院106年度訴字第648號判決附表一編號5） 撤銷改判，改諭知較重於原審判決之宣告刑，即無違背刑事 訴訟法第370條前段不利益變更禁止原則，併此敘明。 ㈡審酌被告明知海洛因、甲基安非他命為國家嚴厲查緝之毒品 ，仍鋌而走險販售圖利，助長毒品蔓延使他人沈迷毒癮致身 心受害，初始否認犯行，嗣於本院審理時則坦認犯行之犯後 態度。兼酌被告自陳家庭成員有父母，已婚，有2名子女， 入監前務農及高職畢業之教育程度等一切情狀，各判處如附 表一編號12、13所示之刑。
㈢沒收部分：
1.被告為附表一編號12、13所示犯行後，刑法關於沒收規定業 於104年12月30日修正公布，認沒收為刑罰及保安處分以外
具有獨立之法律效果，於105年7月1日施行，並明確規定與 非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑 法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用， 而於刑法施行法第10條之3增訂「施行日前制定之其他法律 關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法 優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條，係 於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，係因應上開 刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之 特別規定，自應優先適用。是毒品案件中關於供犯罪所用之 物之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第19條，至於其餘 之沒收，應適用回歸刑法沒收之規定。
2.關於販賣毒品所用之手機：
⑴扣案甲行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張），為 被告甲○○所有供其犯附表一編號12、13所示犯行所用，應 各於被告甲○○罪刑主文項下，依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，諭知沒收。
⑵未扣案不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡 卡1張），為共犯邱忠銘所有供其與被告甲○○共同犯附表 一編號12、13所示犯行所用，爰依責任共同原則，亦應於被 告甲○○罪刑主文項下，依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，諭知沒收，及依刑法第38條第4項規定，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額（為免重複 追徵及毒品危害防制條例第19條立法理由參照）。 3.關於本案犯罪所得：
本件如附表一編號12、13所示販賣毒品所收取之價金，均由 共犯邱忠銘全額收受，復無證據證明被告甲○○於本案有獲 取其他額外之利益，應認被告甲○○於本案並無犯罪所得， 爰不予宣告沒收（最高法院106年度台上字第2085號判決意 旨參照）。
4.前揭諭知沒收部分併執行之。
四、上訴駁回理由：（原審法院106年度訴字第27號判決） ㈠原審以被告如附表一編號1至11所示各次犯罪事證明確，分 別論以販賣第一級、第二級毒品及轉讓第一級毒品等罪名， 並以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○有毒品等刑事前 科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行未臻良 好。所為前揭各罪，有擴散毒品在社會上流通之危險，並令 施用者沉迷淪陷，無法自拔，進而戕害施用者之個人身心健 康，甚至可能令施用毒品者因缺錢購毒而引發各式犯罪，所 為實屬不該。然念及被告甲○○各次販賣毒品之金額均非甚 高，販賣毒品之對象非廣，次數不是很多，其所為與藉販賣
毒品牟取暴利之「毒品盤商」仍屬有別。另被告甲○○轉讓 海洛因之數量亦非甚多，其客觀之犯罪情節未臻嚴鉅，且犯 後已坦承犯行，態度非劣，並考量被告甲○○各次販賣毒品 之金額與獲利情形，及自陳家庭成員有父母，已婚，有二名 子女，入監前務農及高職畢業之教育程度等一切情狀，量處 如附表一編號1至11所示「原判決主文」欄之刑。復說明： ⑴被告甲○○販賣海洛因、甲基安非他命之犯罪所得總計為 1萬7,100元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項 規定，宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額；⑵扣案甲行動電話（含搭配使用之門號 晶片卡1張），係被告甲○○販賣毒品所使用之工具，應適 用毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收；⑶扣案 夾鏈袋1包，係被告甲○○施用毒品所用，與本案無關，不 予以宣告沒收。經核原判決就此部分之認事用法及沒收之宣 告，均無不合，量刑亦稱妥適。
㈡檢察官以原判決適用刑法第59條規定，就被告甲○○販賣第 一級毒品犯行予以減刑不當；被告甲○○以原判決（原審判 決106年度訴字第27號）量刑過重；本案供出毒品上手邱忠 銘，原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其 刑；就附表一編號2、4、5部分已偵審自白，原審未適用同 條例第17條第2項規定減刑等為由，分別提起上訴。惟： 1.按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同 ，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則（最高法院95年臺上字第788號判決意旨參 照）。原判決以被告甲○○所犯販賣第一級毒品犯行部分， 次數總計6次，各次販賣金額分別為新臺幣500元至1,200元 不等，其販毒之次數及金額頗低，就販賣海洛因之接觸對象 而言，僅接觸楊誌文、蔡昆伸2人，從販賣之次數、對象、 金額觀之，被告甲○○並非販賣大量海洛因以牟暴利，或大 規模廣泛擴散毒品之人，依其犯罪情節觀之，顯較「中盤」
或「大盤」毒梟輕微，其客觀犯罪情節尚非嚴鉅（即使加上 販賣甲基安非他命之對象及次數，也不是很多，犯罪情節仍 非十分嚴鉅）。主觀惡性非重，且犯後努力協助防止毒品擴 散之情況下，客觀上顯有情輕法重及情堪憫恕之情事，已足 以引起一般同情，已詳為說明爰引刑法第59條之規定酌減其 刑之理由，尚屬妥適，檢察官此部分上訴理由，即難憑採。 2.被告甲○○如附表一編號2、4、5所示販賣第一級毒品犯行 ，不符合偵審中自白減刑規定，又其供述邱忠銘販賣毒品情 節亦與其此部分犯行無因果關係，均如前述。原審以行為人 之責任為基礎，斟酌刑法第57條之各款事由而為刑之量定， 已於理由欄中詳加論敘載明，既未逾越法定刑度，亦未違反 比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情形，是原審 於法定刑度內，酌量科刑，並無偏執一端，亦無明顯失入情 形，被告甲○○任以指摘原判決量刑不當或違法，核無足取 。檢察官與被告就此部分之上訴，均非有理由，應予駁回。五、定執行刑：
本院斟酌被告所犯各罪之犯罪類型、情節、手段，及刑罰對 其所造成之痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果，隨著罪數 增加而遞減其刑罰，已足以評價其上開行為之不法性等情， 就上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，爰另定執行刑如 主文第四項所示。
乙、無罪部分（即乙○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意、轉讓第一級毒品 海洛因之犯意，持用門號0000-000000號之行動電話（下稱 乙行動電話）作為犯罪工具，與被告甲○○聯絡後（通話內 容如附表三通訊監察譯文所載），於附表二所示時、地，販 賣海洛因、甲基安非他命、轉讓海洛因予被告甲○○。因認 被告乙○○就附表二所示之行為，分別涉犯毒品危害防制條 例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪、同條 例第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又購買毒品者所稱 向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據 以資擔保其供述之真實性。良以購毒者（施用、販賣毒品者 ）供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得 減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是 購毒者陳述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買 毒品之陳述，必須有補強證據，以擔保其陳述之真實性。再
者，購毒者與毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者指證販 毒者犯罪事實之補強證據，必須渠等通訊內容等客觀事態， 依社會通念已足辨明所指交易毒品之種類，始足當之，否則 縱令指證者證述其語意隱晦不明之對話內容係交易某種類之 毒品，除非被指販毒之被告坦認其毒品種類，或依被告之品 格證據可供證明具犯罪之同一性，或司法警察依據通訊監察 結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之 跡證者外，仍不能僅憑指證者一己所為單方陳述，即於缺乏 其他佐證之情形下，遽認其指述該種類毒品交易之事屬實（ 最高法院100年度台上字第3511號、106年度台上上字第1872 號判決、107年度台上字第46號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告乙○○涉犯附表二所示販賣第一級、第二級 毒品罪、轉讓第一級毒品罪嫌，無非以：①被告甲○○之證 述；②附表三所示通訊監察譯文；③被告甲○○之驗尿報告 為其論據。
四、被告乙○○固不否認有於附表三所示時間持用乙行動電話與 被告甲○○聯絡，惟堅詞否認有何販賣海洛因、甲基安非他 命、轉讓海洛因之犯行，辯稱：伊沒有販賣、轉讓毒品予被 告甲○○；雙方聯絡見面的目的有的是要拿判決書問伊，有 的伊忘記了，伊不可能記得每一次被告甲○○找伊的目的為 何等語；其辯護人則以：被告甲○○之指證前後不一；通訊 監察譯文之內容看來與毒品交易無關，不能補強被告甲○○ 之指證等語為其置辯。
五、經查：
㈠證人即被告甲○○於警詢、偵查中雖曾經證稱有於附表二所 示時、地向被告乙○○購買海洛因、甲基安非他命及受讓海 洛因（警946號卷二第40頁至第53頁、他卷第213頁至第216 頁）。惟其於原審準備程序及審理時改稱：我沒有向乙○○ 購買過毒品，乙○○也沒有拿毒品給我用。通話的目的有的 是要問辦機車的事，有的是要拿緩起訴處分書去請教他，附 表三編號2②的文就是指緩起訴處分書。警詢、偵查中指證 被告乙○○販毒，是因為我曾經跟乙○○去向邱忠銘拿「東 西」（指毒品），當時他們如何接洽的，我不清楚。後來， 乙○○說好像有少，要我負責。當時我想，他們自己已經接 洽好了，為什麼我要負責，結果乙○○叫我們那裡的少年仔 找我，再來沒多久我就出事了。我出事之後心裡有一點怨恨 ，所以才故意咬他。後來我自己想一想，心裡也覺得很鬱卒 ，因為我沒有跟他拿過藥（指毒品），我也是要還人家一個 事實等語（原審卷第138、139、310頁至第313頁、第320、 321、322頁）。則證人甲○○指證被告乙○○販賣、轉讓毒
品乙節前後證述內容確有不一，其證詞可信度已然有疑。觀 諸被告甲○○於偵查中所證：（【提示105年4月12日早上9 、10時通聯譯文《附表三編號1》】）這譯文是在講我和乙 ○○聯絡交易毒品的事。我到○○農工旁的7-11，我到了之 後打電話給他，他叫一個肖年ㄟ（年約20幾歲的男性）下來 拿毒品給我。（問：購買何種毒品？）安非他命。（問：為 何前次警詢講海洛因？）因為我去7-11找他好幾次，這次應 該是安非他命沒錯。（問：你有跟他買過海洛因？）之前有 ，但那次應該是安非他命。（問：你確定當天有向乙○○買 毒品？）確定。（問：你為何可以記這麼清楚？）因為我很 少跟他拿安非他命。（問：為何乙○○辯稱，當天是你介紹 阿銘給乙○○認識，並沒有賣毒品給你？）沒有，是我去7- 11找乙○○，他人就在那了，當天不是介紹阿銘給他認識。 （問：你當天確實有和乙○○交易毒品？）對等語（他311 卷第213、214頁），由證人甲○○指述被告乙○○販賣之毒 品種類，先於警詢稱「交易海洛因」，再於偵查中稱「交易 甲基安非他命」，倘雙方確實有交易，何以就同一次交易標 的為顯然矛盾之證述？其證詞確有可議。再者，證人甲○○ 關於交易方式，於偵查中稱「我到了之後打電話給他，他叫 一個肖年ㄟ（年約20幾歲的男性）下來拿毒品給我」，後再 稱「是我去7-11便利商店找乙○○，他人就在那了」，亦多 有出入，顯然證人甲○○不僅對於交易標的前後證述不一， 對於交易方式亦顯有出入，其所為證詞實難盡信。 ㈡再者，被告甲○○指證被告乙○○販毒，仍屬對向犯之單一 指述，猶須補強證據證明其證述之可信性。觀諸附表三所示 通訊監察譯文，其中，編號1、3至5所示通訊監察譯文內容 ，雙方僅相約見面；編號2之譯文內容，被告乙○○僅告知 要前往「奄豬」，雙方通訊譯文均未曾提及與毒品種類、交 易數量、買賣金額等足以佐證毒品交易存在之談話或暗語， 而無從補強被告甲○○警詢、偵查中證述之可信性。此外， 附表三編號2所示譯文，被告甲○○提及要拿一個「文」去 找被告乙○○，核與其原審審判中證稱「拿緩起訴處分書去 問乙○○」相符，堪認甲○○於原審審理時翻異前詞之證述 ，當較其於警詢、偵查中之證詞為可採。
㈢而購毒或販毒者，確能因供出毒品來源而獲減刑之寬典，其 有虛偽證述之動機，證詞之憑信性本較為低落，本即難僅憑 被告甲○○有瑕疵之證述，逕認被告乙○○有販賣、轉讓毒 品之事實。況被告甲○○曾經仲介邱忠銘販賣毒品予被告乙 ○○，有雲林地檢署106年度偵字第2281號起訴書在卷可參 （原審27號卷第215、216頁），其後雙方確實因邱忠銘交付
毒品數量不符而有爭議，即無從排除被告甲○○與乙○○間 是否因毒品買賣而生怨隙，致被告甲○○誣指被告乙○○販 毒之可能，即難遽採甲○○指認被告乙○○販賣毒品之證詞 。
㈣公訴人固以證人甲○○「其一次給他用下去」的東西（詳附 表三編號5⑦通訊監察譯文），正「是一個男的少年仔拿給 我，買七、八百的海洛因」，不僅與用下去即倦軟乏力之海 洛因藥效相符，亦與其電話中所提及有少年仔參與被告乙○ ○共犯之情節相合，甚且在被告甲○○與少年仔接觸之內容 曝光前，被告甲○○於警詢時，針對105年4月12日之通訊監 察譯文，亦答稱是「乙○○叫一個少年仔拿海洛因下來，我 將新臺幣700元交給他，（他）將藏放在夾鏈袋海洛因放在 煙盒裡交給我」，前後對照，可證明被告乙○○在前揭105 年4月17日確實與少年仔共同交付被告甲○○海洛因云云。 然被告乙○○縱於17日經被告甲○○告以因施用毒品無法騎 乘機車後，應甲○○要求而派遣一名少年仔前往搭載，是否 即表示甲○○當日施用之毒品來源為被告乙○○提供？再則 ，證人甲○○固兩次證述均提及「一名少年仔」，然「拿海 洛因」與「搭載甲○○」為截然不同之二事，尚難以證人甲 ○○曾一度證述乙○○於數日前透過少年仔交付毒品（此部