臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第484號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 邱忠銘
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方
法院106年度訴字第289號中華民國107年2月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第3889號；追加起訴案號
：106年度偵字第6148號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規 定所列管之第一級毒品，一般人不得持有、轉讓、販賣，竟 於附表Ａ編號⑴與周祖祥共同基於販賣第一級毒品以營利之 犯意聯絡，另於附表Ａ編號⑵基於單獨販賣第一級毒品以營 利之犯意，分別以附表Ａ編號⑴、⑵所示「販賣或轉讓方法 、數量及所得財物」欄之方式販賣第一級毒品海洛因予劉宜 享。嗣經警方對甲○○所持用門號0000000000、0000000000 號及周祖祥所持用門號0000000000號之行動電話執行通訊監 察後，始循線查獲上情，並於民國105年07月05日23時30分 許，在臺南市○○區○○路000號「激情密碼藝術商旅」第 111號房間查獲甲○○，及扣得其持有如附表甲所示之物； 另因警方偵辦廖茹君、蔡沛憲施用第二級毒品案件，經其等 供出毒品之來源為甲○○，始循線查悉上情。
二、案經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官自動簽 分偵查起訴，及雲林縣警察局西螺分局報請同署檢察官偵查 後追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：
檢察官提起本件上訴，已具體表明針對原判決被告販賣第一 級毒品適用刑法第59條減刑及無罪部分（即本判決附表Ａ編 號⑴、⑵及附表Ｂ編號⑴、⑵、⑶，見本院卷第17-18、176 頁），至於其他經原審法院為有罪科刑判決部分，檢察官及 被告均未提起上訴，是原判決除附表Ａ編號⑴、⑵及附表Ｂ 編號⑴、⑵、⑶外，其餘部分均已確定，不在本院審理範圍 內，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於
審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所 引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察 官、被告、辯護人於本院審理程序時均表示同意作為證據（ 見本院卷第178-180頁、第223-224頁），本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴 訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。三、至於憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證 據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之 4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實已經被告於偵查（見雲林地檢署104年度他字 第1636號偵查卷《下稱他字卷》第246-251頁）、原審及本 院審理時坦承在卷（見原審訴289號卷一第269-271頁、第27 4-281頁、第342-344頁、原審訴289號卷二第216頁、第251 至254頁；本院卷第222頁），核與證人劉宜享於警詢及偵查 中證述之情節大致相符（見他字卷第155-158頁反、159-161 頁），並有如附表Ｃ編號⑴、⑵所示被告持用門號00000000 00號與證人劉宜享所持用電話聯繫，及共犯周祖祥持用門號 0000000000號電話與證人劉宜享所持用電話聯繫之通訊監察 譯文（譯文出處如各該編號備註欄所示）、原審法院105年 聲監字第80號、第179號、105年聲監續字第458號等通訊監 察書（含電話附表）各1份（見雲林地檢署105年度偵字第38 89號偵查卷《下稱偵3889號卷》第113-115頁）、雲林縣警 察局西螺分局扣押筆錄（含扣押物品目錄表）1份（見他字 卷第254-255頁）、雲林縣警察局西螺分局委託檢驗尿液代 號與真實姓名對照認證單、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用 藥物實驗室之濫用藥物檢驗報告（報告日期106年09年19日 、報告編號KH/2016/00000000、檢體編號：OE00000000）各 1紙（見警卷第28頁正反面）在卷可參。
㈡按販賣毒品之所謂「販賣」行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售， 最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為， 必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方
難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照）。又 販賣毒品非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復 無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以 稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標 準，機動調整，非可一概而論。從而販賣之利得，除非經行 為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明 確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利 ，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡有 償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣 出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本 案雖未當場查獲被告之販毒行為，亦未查獲相關帳冊，而無 從查知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知其販 售毒品所獲利潤之數額，惟被告或共犯周祖祥與證人劉宜享 間並無特別往來之情誼，倘非有利可圖，被告或共犯周祖祥 當無甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代他人購買毒品之 理；又被告已坦承其販賣毒品海洛因以營利之事實，且被告 於警詢時亦自白其販賣毒品給證人劉宜享有賺取金錢之情及 其販售之毒品均是向上游周祖祥等人所購得來販售的等語（ 見原審訴289號卷一第81頁、原審訴289號卷二第171、177、 179、184、192、212；警卷第2頁反面），被告既須花費大 量金錢向上游周祖祥等人購買大量毒品海洛因，其自無以同 一價錢販售給下游之證人劉宜享之理，參酌上情，足見被告 販賣第一級毒品海洛因給證人劉宜享，主觀上有從中賺取利 潤之意圖，應屬明確，是被告有販賣毒品海洛因藉以營利之 意圖，亦可認定。
㈢綜上所述，足認被告上開自白與事實相符，應可採信。本件 事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因與證人劉宜享2次之 犯行，堪可認定，應依法論罪科刑。
二、論罪、科刑
㈠查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第 一級毒品，一般人依法不得持有、轉讓或販賣之。是核被告 就附表Ａ編號⑴、⑵所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣毒品海洛因前持有 海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈡被告與周祖祥間就附表Ａ編號⑴之犯行，具有犯意聯絡及行
為分擔，為共同正犯。
㈢被告所犯如附表Ａ編號⑴、⑵二罪，犯意各別，行為不同， 應予分論併罰之。
㈣被告前因詐欺案件，經原審法院以96年度簡上字第179號判 決判處有期徒刑5月（10月減為5月）確定；因偽造文書等案 件，經同院以96年度訴字第447號判決判處有期徒刑5月（10 月減為5月）、3月15日（7月減為3月15日），合併定應執行 刑為有期徒刑7月確定；因竊盜案件，經同院以96年度易字 第543號判決判處有期徒刑4月（8月減為4月，共3罪）、3月 （6月減為3月，共5罪），合併定應執行刑為有期徒刑1年6 月確定；因竊盜案件，經同院以96年度易字第545號判決判 處有期徒刑3月（6月減為3月）、1月（2月減為1月），合併 定應執行刑為有期徒刑4月確定；因竊盜案件，經同院以96 年度易字第601號判決判處有期徒刑7月確定；因施用第一、 二級毒品案件，經同院以96年度訴字第925號判決判處有期 徒刑9月、5月、4月（8月減為4月）、2月（4月減為2月）， 合併定應執行刑為有期徒刑1年6月確定。嗣上開各案件復經 法院以97年度聲字第266號裁定定其應執行刑為有期徒刑4年 9月確定，經入監執行，於100年6月20日假釋出監，於101年 3月9日假釋付保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒 刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪 ，均為累犯，應依刑法第47條第1項各加重其刑。惟法定刑 為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。
㈤毒品危害防制條例第17條第2項之減輕：
被告於偵查及審判中對於附表Ａ編號⑴、⑵之犯罪事實均自 白犯罪，故被告所犯上開各罪均應適用毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之（法定刑 為死刑或無期徒刑部分則僅減輕其刑）。
㈥毒品危害防制條例第17條第1項之減免：
⒈毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第四條至第 八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來 源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之 謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源 ，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而 言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告 所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共
犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間 ，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該 正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕 或免刑之規定（最高法院106年度台上字第374號、第1163 號判決意旨參照）。
⒉查被告於警詢及偵訊時固然供稱其販賣之毒品來源為周祖 祥、李新堂等人（見原審訴289號卷一第77、79、81頁； 他字卷第245-246頁），經原審法院向本案偵查機關即雲 林地檢署及雲林縣警察局西螺分局（下稱西螺分局）函詢 結果，雲林地檢署回覆稱：並無因被告供述而查獲上游等 語，有該署106年05月23日雲檢銘忠104他1636字第15269 號函（見原審訴289號卷一第197頁）；西螺分局則回覆稱 ：被告所供述毒品上游周祖祥部分，係為本分局員警先對 毒販周祖祥之販毒所用行動電話執行通訊監察蒐證，始蒐 得被告為毒販周祖祥之下線，非被告供述而查獲上游周祖 祥販毒行為等語，亦有該分局106年05月16日雲警螺偵字 第1060006052號函在卷可憑（見原審訴289號卷一第137頁 ），足見周祖祥並非是因被告之供出毒品來源而查獲。至 西螺分局上開函文係回覆稱：本分局經被告之供述，有查 獲其於105年07月05日為本分局查獲第一、二級毒品之毒 品上游李新堂等語，亦即指被告於105年07月05日，在「 激情密碼藝術商旅」第111號房，為西螺分局警員所查獲 之海洛因10小包及甲基安非他命3小包部分，有因為被告 之供述而查獲該部分第一、二級毒品之來源為李新堂，但 並非指有查獲本件被告於105年3月至5月間販賣給證人劉 宜享第一級毒品海洛因之來源為李新堂。且被告於警詢及 偵訊時已供述：我的毒品來源於105年2月至6月是向周祖 祥買的，後來因為周祖祥於同年6月間被警方查獲後入監 ，我自同年6月中開始向李新堂購買毒品等語（見原審訴 289號卷一第81頁；他字卷第246頁），核與證人李新堂於 警詢時供述：甲○○曾於105年6月中開始向我購買毒品等 語（見原審訴289號卷一第140頁）相符，而本件被告所為 如附表Ａ編號⑴、⑵等販賣第一級毒品之犯行係發生於10 5年3月1日及同年5月4日，足見被告該部分犯行所販賣之 第一級毒品來源並非李新堂，故被告雖供出其毒品之來源 為李新堂，並因而為警查獲，然依上開說明，並不符合毒 品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之要件 ，此部分自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之 適用，併予敘明。
㈦毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定刑為
死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金 。若不分犯罪情節輕重，一律處以上開刑責，難免輕重失衡 ，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減 輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參諸司法院釋字第263號解 釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過苛，於情輕法重之情況 下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度 之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法 第57條所列舉10款事由之審酌，最高法院70年度第6次刑事 庭會議決議可資參照。被告就附表Ａ編號⑴、⑵犯行，固因 販賣毒品海洛因而戕害他人之身心，然觀諸被告所販賣之數 量、價額各僅新臺幣（下同）1,000元，較之一般大盤或中 盤毒梟持有、販賣數量眾多，動輒數百萬、千萬元之暴利所 生危害情形顯有不同，且被告於偵查中即坦承犯行，並供出 其為警所查獲之第一、二級毒品之來源為李新堂，因而為警 所查獲，雖不符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免 除其刑規定之要件，但足認被告犯後態度良好，本院審酌上 情，認為被告縱處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定最 低刑度死刑或無期徒刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，是 依其犯罪情節，顯有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就 上開犯行酌減其刑，並依法先加重後遞減輕之（法定刑為死 刑、無期徒刑部分則僅遞減輕之）。
三、上訴駁回之理由：
㈠原審審理後，認為被告販賣第一級毒品之犯行事證明確，適 用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第47條第1項、第 59條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1 項前段、第3項等規定，並審酌海洛因為法律所管制之第一 級毒品，具有成癮性，如果吸食海洛因，對人之身心健康產 生極大危害，且目前社會上毒品泛濫，也常見家中有毒品人 口因吸毒而萎靡不振、無心工作，造成家破人亡、妻離子散 ，間接導致吸毒者缺錢購毒時，屢屢犯下財產犯罪，危害社 會秩序，而被告本身亦為施用毒品之人口，對於此情自當知 之，竟無視於政府防制毒品危害之禁令，不思以正途賺取合 法報酬，僅為賺取金錢，而販賣第一級毒品海洛因與證人劉 宜享，散布流通毒品，有害本國人民健康，連同其他販賣及 轉讓毒品犯行，對象合計達10人，次數達31次，惟念被告本 身有吸食第一、二級毒品的習慣，為支持自己施用毒品所需 ，而從事販賣毒品犯行，所販售之毒品金額從500至3,000元 不等，為小額小量之販賣，情節並非重大，自為警查獲之初
迄本院審理終結，大多坦承犯行，並曾供出其毒品來源供警 調查，犯後也表示悔悟，足見其犯後態度尚良好，並考量被 告曾有詐欺、施用第一、二級毒品、偽造文書、竊盜等前案 紀錄，有上開被告前案紀錄表可憑，素行非佳，及被告自述 學歷為國中畢業、家中尚有母親、妻子及3名小孩等家庭成 員、目前入監執行且刑期預計至123年間等一切情狀，分別 量處如附表Ａ編號⑴、⑵「所犯罪名及處罰」欄所示之刑。 並諭知未扣案之搭配門號0000000000號行動電話1支（含晶 片卡1枚），為供被告犯如附表Ａ編號⑵所示犯行之聯絡工 具，未扣案之搭配門號0000000000號行動電話1支（含晶片 卡1枚），為供被告與共犯周祖祥犯如附表Ａ編號⑴所示犯 行之聯絡工具，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該罪名下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，併依刑法第38條第4項規定追徵其價額。 被告就附表Ａ編號⑴、⑵所示各次販賣毒品實際收取之現金 1,000元、1,000元，其中編號⑴部分被告坦承收取該1,000 元並未交給共犯周祖祥（見原審訴289號卷一第343 -344頁 ），自應於其各次販賣毒品罪名下宣告沒收之，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。扣案如附 表甲編號１至５所示之毒品海洛因10小包及甲基安非他命3 小包係被告於105年07月04日向證人李新堂所購得，已據被 告於警詢時供明在卷（見原審訴289號卷一第75、77頁）， 核與證人李新堂於警詢所述相符（見原審訴289號卷一第140 頁），被告取得該批毒品之時間與本案全無關聯；又扣案如 附表甲編號６至８所示之物，被告供稱係供其施用毒品所用 （見原審訴289號卷一第273頁、原審訴289號卷二第326至32 7頁），亦與本案販賣毒品之犯行無關；另扣案如附表三編 號９之現金28,000元，被告雖曾於警詢及檢察官偵訊時供稱 係其販賣第一、二級毒品所得（見原審訴289號卷一第75頁 ；他字卷第251頁），然被告於原審審理時否認該現金與本 案販賣毒品之犯行有關（見原審訴289號卷一第282頁、原審 訴289號卷二第326頁），復查無證據可認上開扣案物與被告 之本案犯罪有關，爰均不予宣告沒收，由檢察官另行依法處 理。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收之諭知部分亦無明 顯濫用裁量之處。
㈡檢察官上訴意旨以：原審認定被告甲○○販賣第一級毒品既 遂之次數有2次，每次得款1,000元，而被告甲○○在本案亦 販賣第二級毒品既遂之次數有29次，每次得款500元至3,000 元不等，其情節尚非輕微，且被告本件為累犯，有多次不良 前科，且曾入獄多次經執行完畢，素行尚非良好，被告以上
諸項情狀，在客觀上顯不足以引起一般同情，而認科以最低 刑度仍嫌過重之情形，至被告是否為大量販賣毒品之毒販， 本應由原審法院審酌被告犯罪之手段及犯罪所生之損害，於 法定刑度量處適當之刑，故原審適用刑法第59條規定減輕被 告之刑顯有不當。經查，原判決以被告所販賣之數量、價額 各僅1,000元，較之一般大盤或中盤毒梟持有、販賣數量眾 多，動輒數百萬、千萬元之暴利所生危害情形顯有不同，且 被告於偵查中即坦承犯行，並供出其為警所查獲之第一、二 級毒品之來源為李新堂，雖不符合毒品危害防制條例第17條 第1項減輕或免除其刑規定之要件，但足認被告犯後態度良 好，經審酌以上各情，認為被告縱處以毒品危害防制條例第 4條第1項之法定最低刑度死刑或無期徒刑，再依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑後，依社會一般觀念仍有 情輕法重之嫌，是依其犯罪情節，顯有可憫恕之處為由，資 為酌減其刑之理由，已敘明所憑依據，且本院審認被告所為 本件販賣第一級毒品部分，經斟酌後應適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，業經詳述理由如上，是檢察官之上訴，為 無理由，應予駁回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品 危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定所管制之第一、 二級毒品，不得持有、販賣，竟仍基於販賣第一、二級毒品 之犯意，以門號0000-000000、0000-000000、0000-000000 等行動電話，分別與購毒者劉宜享、李峻葦等人持用之行動 電話，於附表Ｂ編號⑴至⑶所示時間聯繫後，隨即約定在如 附表Ｂ所示之地點，以如附表Ｂ編號⑴至⑶所示之金額，販 賣第一級毒品海洛因予劉宜享，販賣第二級毒品甲基安非他 命予李峻葦。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項 、第2項之販賣第一級及第二級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂 認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪之資料。又認定不利於被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有 利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當 證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以 為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其
為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已 就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信， 因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年上 字第3105號判例、30年上字第816 號判例、40年台上字第86 號判例、76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第 161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參 照）。另刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自 白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證 據，以察其是否與事實相符。」共犯之自白，性質上仍屬被 告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳 述，仍為自白，究非屬自白以外之其他必要證據，尚不足以 謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證 據。特別是，販賣或施用毒品者，其供出毒品來源因而破獲 者，得減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項有 明文規定，從而販賣或施用毒品者之指證，本可能潛藏虛偽 之動機或危險性。此項刑事訴訟基本原則，不能因毒品行為 之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不 易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予 嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判 斷職權行使之限制（最高法院99年度台上字第6026號、103 年度台上字第2070號判決要旨參照）。
三、公訴意旨認為被告涉犯上開販賣第一級毒品及第二級毒品之 罪嫌，無非係以㈠被告於偵查中之自白及供述；㈡證人劉宜 享於偵查中之證述；㈢證人李峻葦於偵查中之證述；㈣如附 表Ｄ編號⑴、⑵、⑶之通訊監察譯文；㈤原審法院105年度 聲監續字第338號、第458號通訊監察書；㈥扣案之第一級毒 品海洛因10小包、第二級毒品甲基安非他命3小包、針筒6支 、削尖杓子1支、吸食器1組、現金28,000元；㈦法務部調查 局濫用藥物實驗室鑑定書1紙及衛生福利部草屯療養院鑑驗 書影本1紙等為其主要證據。
四、訊之被告固坦承認識證人劉宜享、李峻葦，及於附表Ｄ編號 ⑶所示時間與證人李峻葦有所電話聯繫後碰面，但否認公訴 人上開所指販賣海洛因2次與證人劉宜享、販賣甲基安非他
命1次予證人李峻葦之犯行，辯稱：門號0000000000號電話 為周祖祥所有並持用，並非被告名下或被告所持用之電話門 號，且劉宜享針對上開事實所為之證言並不實在，此觀其證 述未曾向周祖祥購毒與周祖祥供述曾販毒與劉宜享一情，亦 明顯矛盾；該次與李峻葦聯繫是李峻葦要來辦電話卡，跟我 換毒品，但後來這一次並沒有販賣毒品給李峻葦等語。五、經查：
㈠證人劉宜享於105年7月5日警詢及檢察官偵訊時固證述：如 附表Ｄ編號⑴、⑵所示通話是我用電話0000000000號撥打給 甲○○持用之0000000000號電話聯絡購毒事宜，後來雙方約 定在雲林縣虎尾鎮圓環旁、二崙鄉台19線加油站（或油車村 大同國小斜對面之加油站）前進行交易，各以1,000元向甲 ○○購得1小包海洛因云云（見他字卷第157頁正反面、第16 0頁）。然警方依監聽之結果卻認為門號0000000000號電話 於105年2月至3月間係證人周祖祥所持用之電話，且證人周 祖祥於警詢時亦坦承如附表Ｄ編號⑴至⑵所示持用門號0000 000000號電話與證人劉宜享通話之人為其本人（見原審訴28 9號卷一第143-184頁證人周祖祥於106年03月08日之警詢筆 錄），故證人劉宜享與證人周祖祥就附表Ｄ編號⑴及⑵所示 通訊監察譯文之所述顯有矛盾。又如附表Ｃ編號⑴及附表Ｄ 編號⑵所示持用門號0000000000號電話之人其聲音經勘驗結 果與附表Ｃ編號⑵所示持用門號0000000000號之被告聲音明 顯不同，亦有原審準備程序之勘驗筆錄在卷可參（見原審訴 289號卷二第11-16頁），而被告坦承其為持用門號00000000 00號電話之人，足見如附表Ｄ編號⑴及⑵持用門號00000000 00號電話之人並非被告。再者，證人周祖祥於原審審理時亦 證述：105年03月25日的通訊監察譯文好像是我和劉宜享的 對話，我知道有少年仔這個人，他曾經跟我買過毒品海洛因 ，也有約在虎尾圓環這邊交易，如附表Ｄ編號⑵的聲音好像 是我的，我於105年03月08日警詢筆錄關於105年03月10日的 通訊監察譯文（提示原審訴289號卷一第178頁）的回答屬實 ，這個少年仔應該就是劉宜享，該門號0000000000號電話應 該是我持用的電話等語（見原審訴289號卷二第220-221、22 3-226頁），是如附表Ｄ編號⑴、⑵所示持用門號000000000 0號電話與證人劉宜享所持用門號0000000000號電話聯繫相 約地點碰面，欲進行毒品交易之人應係證人周祖祥，並非被 告。又證人周祖祥於原審審理時雖證述如附表Ｄ編號⑵①之 Ｂ聽起來好像是被告的聲音云云，然此部分為被告所否認， 尚難認為證人周祖祥此部分證述可採，且該通話縱認係被告 持用證人劉宜享之門號0000000000號電話與證人周祖祥持用
之門號0000000000號電話通話，亦無法證明被告即有與證人 周祖祥共同販賣海洛因之犯行。此外，檢察官並未提出其他 證據證明被告有與證人周祖祥，就附表Ｄ編號⑴及⑵各該次 電話聯繫後販賣毒品海洛因與證人劉宜享之犯行，具有犯意 聯絡或行為分擔，亦難認被告為該2次販毒行為之共同正犯 。揆諸上開二之說明，此部分自應為被告無罪之判決。 ㈡證人李峻葦於檢察官偵訊時固證述：附表Ｄ編號⑶的通話是 我向甲○○買3,000元安非他命，我們約在三和國小交易， 錢有交給甲○○，安非他命有拿到等語（見他字卷第184頁 ）。然證人李峻葦於原審審理時到庭證述：門號0000000000 號電話是我所使用，庭上所播放的錄音（即附表Ｄ編號⑶① 至④通訊監察譯文）是我跟甲○○的對話，當時聯絡是要介 紹朋友辦電話門號，我朋友拿門號，甲○○跟我朋友買手機 、空機這樣，後來我有跟甲○○碰面，但是朋友沒有帶證件 ，就沒有辦了，第三通裡面講的「別種的啦」是指藥仔（台 語）、就是安非他命，但是後來碰面，我問他有沒有帶來， 要先跟他欠，他沒有帶，就沒有交易，那一次只是單純見面 等語（見原審訴289號卷二第240-250頁），否認該次有向被 告購買毒品甲基安非他命之情形，是證人李峻葦之前後證述 並不一致，是否可採並非無疑。又參酌附表Ｄ編號⑶①及② 之通訊監察譯文內容，談及「可以辦嗎？」、「有帶證件嗎 ？」、「他可以賺多少？」等語，可知證人李峻葦於原審審 理時證述當時是要帶友人去找被告辦電信門號後賣給被告一 情應屬可採。至於如附表Ｄ編號⑶③之通話，證人李峻葦雖 有說到「別種的啦」，然被告當時之回應是「什麼東西？好 ，你來再講、來再講」等語，只是叫證人李峻葦來碰面再說 ，則被告當時是否清楚證人李峻葦所說「別種的啦」是指要 向其購買毒品甲基安非他命一事，亦非無疑，佐以證人李峻 葦於原審審理時亦證述：後來碰面，我問他有沒有帶來（毒 品），要先跟他欠，他沒有帶，就沒有交易等語，是亦難認 被告確有基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 進而與證人李峻葦碰面洽談交易毒品甲基安非他命之事宜。 此外，檢察官復未提出其他證據證明被告此次與證人李峻葦 之電話聯繫確有基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意，或確有著手販賣第二級毒品甲基安非他命與證人李峻 葦，尚難僅憑證人李峻葦有瑕疵之偵查中證述及仍有疑義之 如附表Ｄ編號⑶之通訊監察譯文，遽認被告確有販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯行。揆諸上開二之說明，此部分亦應 為被告無罪之諭知。
六、綜上所述，本件公訴人就此部分所舉證據，並未達於一般人
均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，法院無從形成有 罪之心證。此外，復查無其他具體事證足認被告有何公訴人 所指此部分之犯行，依上開法條規定及判例意旨，應認被告 此部分之犯罪尚屬不能證明。原審為被告無罪之判決，認事 用法，並無不合。公訴人提起上訴，並未提出其他具體事證 為佐，僅以同上證據再為爭執，主張被告有販賣第一、二級 毒品之犯行云云，為與原審法院不同之認定，指摘原判決此 部分不當，並無足取，其上訴非有理由，應予駁回。七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官魏偕峰提起上訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟
法 官 林福來
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊雅菱
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表Ａ（相當於原判決附表一編號３、４）：
┌─┬───┬────┬────┬──────────┬────────┬───┬───┬──┐
│編│販賣或│販賣或轉│販賣或轉│販賣或轉讓方法、數量│所犯罪名及處罰 │起訴書│原判決│備註│
│號│轉讓之│讓之時間│讓之地點│及所得財物 │ │之犯罪│之犯罪│ │
│ │對象 │ │ │ │ │事實 │事實 │ │
├─┼───┼────┼────┼──────────┼────────┼───┼───┼──┤
│⑴│劉宜享│105 年03│雲林縣西│甲○○與周祖祥基於販│甲○○共同販賣第│起訴書│原判決│被告│
│ │ │月01日15│螺鎮吳厝│賣第一級毒品以營利之│一級毒品，累犯，│附表㈡│附表一│於偵│
│ │ │時02分許│橋旁 │犯意聯絡，由周祖祥先│處有期徒刑柒年捌│編號１│編號３│查及│
│ │ │聯繫後不│ │持用門號0000000000號│月。未扣案之搭配│ │ │審理│
│ │ │久 │ │電話與劉宜享持用之門│門號００００００│ │ │中均│
│ │ │ │ │號0000000000號電話聯│００００號電話壹│ │ │自白│
│ │ │ │ │繫後（通話時間及內容│支（含晶片卡壹枚│ │ │。 │
│ │ │ │ │如附表二編號３），再│）、犯罪所得新臺│ │ │ │
│ │ │ │ │由甲○○在左列之時、│幣壹仟元均沒收，│ │ │ │
│ │ │ │ │地，以一手交錢一手交│於全部或一部不能│ │ │ │
│ │ │ │ │貨方式，將第一級毒品│沒收或不宜執行沒│ │ │ │
│ │ │ │ │海洛因1 小包販賣與劉│收時，追徵其價額│ │ │ │
│ │ │ │ │宜享，並收取1,000 元│。 │ │ │ │
│ │ │ │ │之價金。 │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼────┼──────────┼────────┼───┼───┼──┤
│⑵│劉宜享│105 年05│雲林縣西│甲○○基於販賣第一級│甲○○販賣第一級│起訴書│原判決│被告│
│ │ │月04日19│螺鎮二崙│毒品以營利之犯意，持│毒品，累犯，處有│附表㈡│附表一│於偵│
│ │ │時34分許│鄉夜市 │用門號0000000000號電│期徒刑柒年捌月。│編號４│編號４│查及│
│ │ │ │ │話與劉宜享持用之門號│未扣案之搭配門號│ │ │審理│
│ │ │ │ │0000000000號電話聯繫│００００００００│ │ │中均│
│ │ │ │ │後（通話時間及內容如│００號電話壹支（│ │ │自白│
│ │ │ │ │附表二編號６），在左│含晶片卡壹枚）、│ │ │。 │
│ │ │ │ │列之時、地，以一手交│犯罪所得新臺幣壹│ │ │ │
│ │ │ │ │錢一手交貨方式，將第│仟元均沒收，於全│ │ │ │
│ │ │ │ │一級毒品海洛因1 小包│部或一部不能沒收│ │ │ │
│ │ │ │ │販賣給劉宜享，並收取│或不宜執行沒收時│ │ │ │
│ │ │ │ │新臺幣1,000 元之價金│，追徵其價額。 │ │ │ │
│ │ │ │ │。 │ │ │ │ │