臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第458號
上 訴 人
即 被 告 吳承彬
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
郭栢浚律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院106年度訴字第1048號中華民國107年2月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度營偵字第980號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
吳承彬緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元，且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
事 實
一、吳承彬知悉可發射子彈具有殺傷力之制式手槍、子彈係槍砲 彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關之許可， 不得無故持有，竟基於持有可發射子彈，具殺傷力制式槍枝 及子彈之犯意，於民國104年間某日，在臺南市將軍區馬沙 溝附近堤防，因友人「陳明強」（起訴書誤載為「林強生」 ，業經公訴檢察官當庭更正）積欠其債務，其當場收受「陳 明強」交付如附表編號1所示之制式手槍1支（槍枝管制編號 ：0000000000號）及子彈2顆，作為債權之擔保，而自該時 起未經許可持有前揭槍枝及子彈。嗣吳承彬於106年6月27日 晚間9時10分許，在臺南市○○區○○路000號麥當勞前，因 其女友陳詠涵與不明人士起衝突，吳承彬見情況危急，竟持 前揭手槍對空鳴槍1槍後逃逸，嗣經警到場處理，於現場扣 得如附表編號2所示彈殼1顆。吳承彬在員警尚無確切根據合 理懷疑其上開犯罪前，主動到案坦承上情，並於106年6月28 日上午7時30分許，帶同員警至臺南市新營區太子宮地區百 姓公廟金爐旁之桶子內，取出其持有之前揭手槍及子彈1顆 （原為子彈2顆，其中1顆因吳承彬對空鳴槍已擊發）予員警 扣案，自首而接受裁判，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所 引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察 官、被告、辯護人於本院審理程序時均表示同意作為證據（ 見本院卷第80-81頁），本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於其餘資以認定本 案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員 違法取得之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承 不諱（見警卷第6-10頁、偵卷第9-11頁、第36-37頁、原審 卷第21、48頁、本院卷第78頁），並有臺南市政府警察局新 營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片24張在卷 可稽（見警卷54-57頁、第61-72頁）。另扣案之制式手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈1顆，經內政部 警政署刑事警察局鑑定結果，認均具有殺傷力，詳如附表編 號1、3所示，有內政部警政署刑事警察局106年7月26日刑鑑 字第0000000044號、106年8月23日刑鑑字第0000000091號鑑 定書在卷可參（見偵卷第18-21、39-42頁）。足認被告之自 白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上揭犯行， 堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠被告未經主管機關許可，持有上開具有殺傷力之制式手槍、 子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之 非法持有手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。 被告自104年間某日起至106年6月28日間，未經許可持有上 開槍、彈，屬犯罪行為之繼續，應各論以一罪。被告以一持 有行為同時涉犯上開二罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合 犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法持有手槍罪。 ㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例 之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕 或免除其刑，此為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優 先適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨可為參照 ）。又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權限之機關 或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即
得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得 合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂 已發生嫌疑（最高法院100年度台上字第3502號判決意旨參 照）。證人即承辦員警黃勇豪於原審結證稱：警方知悉現場 有人開槍後，隨即開始偵辦，最初不知是何人開槍，也不知 是發生衝突之兩方中何方開槍，警方當晚有調取遠端監視器 ，懷疑被告使用的車輛及其他車輛有到過現場，所以請被告 女友通知被告到派出所說明；警方另外也有通知相關人士約 7、8人到派出所釐清，懷疑這些人都可能涉嫌開槍，在被告 到案說明前，警方尚無證據可知是被告開槍等語（見原審卷 第49-51頁）。足認被告向員警承認其持槍及開槍前，警方 雖知悉於106年6月27日晚間9時10分許，在臺南市○○區○ ○路000號麥當勞前有人開槍，然尚無確切之根據得懷疑持 槍及開槍者為被告。又被告到案後主動帶同警方至臺南市新 營區太子宮地區百姓公廟金爐旁桶子內，取出其持有之槍、 彈等情，有前揭現場照片在卷可稽，堪認被告係於有偵查犯 罪職權公務員未發覺犯罪前，自首非法持有手槍、子彈犯行 ，並報繳全部槍、彈，進而接受裁判，應與槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1項前段減輕或免除其刑規定相符。經審酌 被告持有槍、彈之期間非短，嗣於持有期間公然開槍，顯現 其主觀上惡性及客觀上造成之危害，均較單純持有槍枝為重 等情，認予以免除其刑尚非妥適，爰減輕其刑（依刑法第66 條但書規定，其減輕得減至3分之2）。
㈢被告及其辯護人雖主張被告於持槍期間未試射，也未持槍另 犯他案，其係為防衛己身及女友生命安危，始不得已對空鳴 槍，且其犯後自首並報繳槍枝，態度良好，請求依刑法第59 條酌減其刑等語。然按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於 犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科， 素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標 準，不得據為酌量減輕之理由」（最高法院51年台上字第89 9號判例要旨參照）。查被告持有槍、彈之期間非短，且其 持槍至衝突現場，並公然對空鳴槍，足見其欠缺法紀觀念， 對社會治安已構成威脅，是被告前揭犯行，客觀上並無足以 引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者之 情狀，被告及其辯護人請求依刑法第59條規定予以酌減刑期 ，尚無理由，併予敘明。
三、駁回上訴之理由：
㈠原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前
段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，並審 酌被告無正當理由持有前揭制式手槍、子彈，期間非短，且 其攜帶槍、彈至衝突現場，公然對空鳴槍，嚴重影響社會治 安，所為實屬不該；惟念其犯後自首坦承犯行，主動報繳前 揭槍、彈，且無其他事證可認其於上開持有時間內，尚有持 前揭槍、彈另為其他非法行為，並考量被告無刑事前案紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，兼衡其領有身 心障礙證明（障礙等級：中度），暨其自陳教育程度為國中 畢業，未婚、無子、與母親同住、現於魚塭工作，家庭經濟 狀況不佳等一切情狀，量處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣 （下同）5萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日；並 諭知扣案如附表編號1所示之制式手槍1支，屬違禁物，應依 刑法第38條第1項規定宣告沒收；如附表編號2、3所示之彈 殼及制式子彈各1顆，因已擊發而不具子彈外型及功能，均 不予宣告沒收。經核原判決認事用法及沒收之諭知，核無不 合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定 範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡被告上訴意旨認原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按關 於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘 其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意 指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判決意旨參照） 。原審法院量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪情節、 所生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀， 於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形。被告憑空 指摘原審量刑過重，自非可取。是被告提起本件上訴，為無 理由，應予駁回。
四、附條件緩刑之諭知：
㈠按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰 為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執 行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否 由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之 ，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26 號判例意旨參照）。再按行為經法院評價為不法之犯罪行為 ，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實 現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採 取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之 可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執 行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁 或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度， 而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治
療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離 ，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑 罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足， 此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行 之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人 是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之 審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客 觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一 定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使 行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否 宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專 屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑 法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人 犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必 然之關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定之範圍，或 恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院102年 度台上字第4161號判決意旨參照）。
㈡本件被告未經許可，非法持有前揭制式手槍、子彈，致生本 件犯行，顯對社會治安潛藏危害，所為自屬非是，而應予相 當刑之宣告，以彰顯及符合國家刑罰權處罰犯罪之目的；然 斟酌被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄 表在卷可稽，且被告非法持有前揭制式手槍、子彈，並無證 據證明其於本次外曾持之外出使用，雖因突然經女友告知有 人意圖滋事，一時失慮而攜出，然並非立即取出使用，而係 因遭毆受傷（見警卷第8頁之診斷證明書）始取出對空鳴槍 ，足認被告稱其攜帶外出之目的係為防身等語非虛，且被告 對上揭犯罪事實坦承不諱，並於有偵查犯罪職權公務員未發 覺犯罪前，自首非法持有手槍、子彈犯行，並報繳全部槍、 彈，進而接受裁判，足見其有悔悟之心，願意接受法律之制 裁；因此，本院審酌上情，認被告因本案受有刑事追訴及法 院審理之教訓，應已能知所警惕而無再犯之虞，認應暫無令 其接受刑罰執行之必要，本件其所受刑之宣告，以暫不執行 為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年。 又為深植其守法觀念，記取本案教訓，另依刑法第74條第2 項第4款規定，宣告其應於本判決確定後6個月內向公庫支付 10萬元，且依刑法第74條第2項第5款規定，併宣告其應向檢 察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，並依 刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束， 以促其緩刑期間徹底悔過，用啟自新。另被告上揭所應負擔
或履行之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1 第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之 緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑 之宣告，併此指明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1 款、第2項第4、5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官陳冠霖提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟
法 官 林福來
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊雅菱
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1 0
年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│扣案物 │數量 │鑑定結果 │
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│ 1 │制式半自動手槍│1枝 │1.鑑定文號：內政部警政│
│ │（含彈匣1個， │ │ 署刑事警察局106年7月│
│ │槍枝管制編號：│ │ 26日刑鑑字第00000000│
│ │0000000000號）│ │ 44號。 │
│ │ │ │2.鑑定結果：送鑑手槍1 │
│ │ │ │ 枝（槍枝管制編號：11│
│ │ │ │ 00000000），認係口徑│
│ │ │ │ 7.62mm之制式半自動手│
│ │ │ │ 槍，為中國NORINCO廠 │
│ │ │ │ 77型，護木內握把具3-│
│ │ │ │ 435等字樣，管內具4條│
│ │ │ │ 右旋來復線，擊發功能│
│ │ │ │ 正常，可供擊發同口徑│
│ │ │ │ 之制式子彈，認具殺傷│
│ │ │ │ 力。 │
├──┼───────┼───┼───────────┤
│ 2 │彈殼 │1顆 │1.鑑定文號：內政部警政│
│ │ │ │ 署刑事警察局106年7月│
│ │ │ │ 26日刑鑑字第00000000│
│ │ │ │ 44號。 │
│ │ │ │2.送鑑彈殼1顆，認係已 │
│ │ │ │ 擊發之口徑7.62mm制式│
│ │ │ │ 彈殼。（無證據證明具│
│ │ │ │ 殺傷力） │
├──┼───────┼───┼───────────┤
│ 3 │制式子彈 │1顆 │1.鑑定文號：內政部警政│
│ │ │ │ 署刑事警察局106年8月│
│ │ │ │ 23日刑鑑字第00000000│
│ │ │ │ 91號。 │
│ │ │ │2.送鑑子彈1顆，認係口 │
│ │ │ │ 徑7.62mm制式子彈，經│
│ │ │ │ 試射，可擊發，認具殺│
│ │ │ │ 傷力。 │
└──┴───────┴───┴───────────┘