臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第365號
上 訴 人
即 被 告 王志仲
選任辯護人
即法扶律師 陳國瑞 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台南地
方法院一０六年度訴字第八二四號中華民國一０七年二月二十七
日第一審判決（起訴案號：前臺灣台南地方法院檢察署一０六年
度偵字第八二六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王志仲未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。 事 實
一、王志仲於民國九十六年間，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例 案件，經臺灣臺南地方法院以九十六年度訴字第一五九二號 刑事判決判處有期徒刑五年，併科罰金新台幣（以下同）五 萬元確定，於民國一０二年四月二十八日因假釋期滿假釋未 經撤銷而以已執行論。詎其仍不知悔改，明知可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一 項第一款所列管之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，另非 制式子彈則係同條例第四條第一項第二款所列管之子彈，未 經許可均不得寄藏，乃其竟基於未經許可而寄藏可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈之犯意， 於民國一０六年三月中旬之某日，在臺南市東區中華東路「 黃金拍檔」商店，接受一真實姓名年籍均不詳之綽號為「小 黑」之男子之委託而代為保管具有殺傷力之由仿 BERETTA廠 M9型半自動手槍製造之改造手槍一枝（槍枝管制編號000000 0000號，含彈匣一個）及具有殺傷力之非制式子彈六顆，因 而自該時起未經許可而寄藏上開槍枝及子彈。嗣於民國一０ 六年四月二十六日下午四時五分許，在臺南市○○區○○○ 路○○○巷○號前，為警查獲，並扣得上開改造手槍一枝及 非制式子彈六顆（均已於鑑定時試射用畢）後，始查悉上情 。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送前臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第 一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證 據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據 可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當 ，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一 至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四 所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決 議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度 台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢察 官於本院審理時對於本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳 述均表示同意作為證據（見本院卷第99頁及第 171頁筆錄） ，是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情 況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法 可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認 為適當，爰將之列為證據。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告王志仲於警偵訊中及原審 與本院審理時坦承不諱，核與證人即員警黃育鈿、蔡鳴峻於 本院審理時證述確有於上開時地查獲被告王志仲持有扣案之 槍枝與子彈等語之情節相符，此外並有台南市政府警察局歸 仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一 份與現場照片八張等在卷及如事實欄所載之改造手槍一枝與 非制式子彈六顆等扣案可稽。另扣案之槍枝及子彈，經內政 部警政署刑事警察局採檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結 果，認「送驗手槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號）， 係改造手槍，由仿 BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝， 換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，認具殺傷力。另送鑑子彈六顆，認均係非制式子彈， 由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣二顆試 射，均可擊發，認具殺傷力」等語及經本院依被告之聲請將 剩餘未試射之四顆子彈再送請內政部警政署刑事警察局以試 射法鑑定結果，認「上開未試射子彈四顆，均經試射，均可 擊發，認具殺傷力」等語等情，亦有內政部警政署刑事警察 局中華民國106年6月03日刑鑑字第1060043488號鑑定書及中 華民國107年5月30日刑鑑字第1070037625號函各一份在卷可 稽（附於偵卷第16頁至第17頁及本院卷第 153頁），足證被 告上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以 佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。是被告王志
仲罪證已明確，其上開未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍一枝及未經許可寄藏具有殺傷力之非制式子彈六 顆等犯行，洵堪認定。
三、次按可發射子彈之具有殺傷力之改造手槍，乃槍砲彈藥刀械 管制條例第四條第一項第一款所列管之其他可發射子彈具有 殺傷力之槍枝，另非制式子彈則係同條例第四條第一項第二 款所列管之子彈，未經許可均不得寄藏，乃被告王志仲竟未 經許可而寄藏如事實欄所載之改造手槍一枝及非制式子彈六 顆。核被告王志仲所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第 四項之未經許可寄藏其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪 及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。其受人之 託代為保管因而寄藏上開改造手槍及非制式子彈，其中「持 有」之行為，乃「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄 藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」行為予以論罪。 又其同時寄藏上開槍枝及子彈，係一行為同時觸犯上開二罪 名，應依想像競合犯之例，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例 第八條第四項之未經許可寄藏其他可發射子彈具殺傷力之改 造手槍罪處斷。
四、查被告於民國九十六年間，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例 案件，經臺灣臺南地方法院以九十六年度訴字第一五九二號 刑事判決判處有期徒刑五年，併科罰金新台幣五萬元確定， 於民國一０二年四月二十八日因假釋期滿假釋未經撤銷而以 已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽， 是被告受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
五、雖被告於本院審理時供稱伊於警方搜索前即已主動向警方表 明伊攜帶之袋子裡面有槍枝與子彈及伊係自首，應依法減輕 其刑等語，另被告於證人蔡鳴峻抵達現場將紙袋打開，問被 告係何物後，被告確曾回答是「鐵仔（台語）」等語乙節， 亦經本院勘驗員警所錄製之錄影光碟查明屬實，並記明筆錄 在卷（見本院卷第132頁及第181頁等筆錄）。惟查：證人即 員警黃育鈿於本院審理時業已證稱「執行附帶搜索時，被告 並未說身邊有何東西」、「已經先查緝到槍枝，才通知所長 過來，再錄影拍照」、「（問：職務報告中所載『警方查獲 該案槍彈之過程，王嫌並未主動告知警方渠無故持有該把具 殺傷力仿半自動手槍改造手槍一把』，是否與事實相符？） 答：是」、「紙袋還沒有打開之前，被告沒有主動向我們說 裡面裝什麼東西，打開紙袋就發現裡面裝有槍」、「在我們 發現槍枝的時候，被告沒有主動向我們說槍枝來源」、「在 所長來之前我們就先打開牛皮袋先檢視過了」、「在我們搜
索之前，被告沒有跟我們說袋子裡面有放槍」、「我們是發 現槍枝以後才通知所長到場，才錄影的」等語綦詳（以上見 本院卷第123頁至第132頁筆錄），另證人即所長蔡鳴峻於本 院審理時亦證稱「在我還沒有打開紙袋之前，王志仲沒有主 動跟我說紙袋裡面放了什麼東西」、「在我打開紙袋前，許 裕健就已經先跟我說紙袋裡面有槍，當時被告都沒有主動跟 我說，被告當時是沈默不語的」、「是我們警方搜索後才發 現槍枝的，被告沒有跟我們說有槍枝」、「許裕健的職務報 告內容實在」、「在許裕健拿出紙袋中的物品之前，被告從 來沒有講過裡面有槍」、「許裕健說所長有槍（台語），然 後我就放在地上說取槍過程要重視，所以開始錄影取槍的過 程」等語（見本院卷第179頁至第182頁筆錄），另本案查獲 情形係「員警於執行巡邏勤務時，發現被告駕駛自小客車沿 臺南市歸仁區忠孝北路行駛，待被告停妥車輛後，警方立即 上前表示身分，並告知被告因涉嫌重利案件遭通緝，將進行 逮捕，而後即對被告上銬及附帶搜索，此時發現被告手提紙 袋內有一以牛皮紙包裝之不明物體，將其取出後發現是一把 改造手槍，且彈匣內有六顆子彈；被告並未主動告知其持有 上開槍彈，係警方於附帶搜索過程中，發現上開手槍，將之 取出詢問被告該物為何物，被告始坦承係一把手槍（台語： 鐵仔）。被告並未在警方查獲前，即主動告知無故持有改造 手槍」等情乙節，亦有臺南市政府警察局歸仁分局中華民國 106 年12月14日南市警歸偵字第1060601058號函及檢送之員 警許裕健所出具之職務報告各一紙在卷可稽（附於原審卷第 48頁至第51頁），足證本件被告並非於員警發現系爭槍彈前 主動告知其持有系爭槍彈，而係員警於發現被告持有系爭槍 彈之後，為慎重起見，因而始錄影存證，並於錄影過程中詢 問被告扣案之物係何物之後，被告始供稱扣案之物係槍枝之 事實，應堪認定。是被告之行為顯不符合自首之要件，自難 依刑法第六十二條之規定減輕其刑。被告辯稱伊符合自首之 要件，應予以減輕其刑等語，應屬無據，應不足採。六、另按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院四十四 年台上字第四一三號判例及五十一年台上字第八九九號判例 參照）。經查：槍枝與子彈均係具有高度殺傷力及危險性之 物品，瞬間即足以致人於死或傷害人之身體，法律因而明文 禁止製造、持有及寄藏，如有違反並課以重刑，以維護社會 治安，另被告於民國九十六年間即曾因違反槍砲彈藥刀械管 制條例案件，而經法院判處有期徒刑五年，併科罰金新台幣
五萬元，並已執行完畢乙節，亦有台灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽，乃被告竟不知記取教訓，復未經許可而為他 人寄藏系爭槍枝與子彈，堪認其犯本件寄藏槍枝及子彈之犯 行，難謂有何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般 同情，認其所犯本件犯行，依刑法累犯之規定加重其刑後， 有期徒刑部分即予科以該罪之最低度刑三年一月，仍有猶嫌 過重之情輕法重之情形存在，則揆諸前開說明，其所犯本件 未經許可寄藏改造手槍及子彈之犯行，自難謂有刑法第五十 九條之適用，爰未依被告之請求就其所犯本件犯行，依刑法 第五十九條之規定酌量減輕其刑。至於被告所稱伊並未持用 該槍枝傷人，造成社會不安及案發後伊已深思反省，深感懊 悔等情，經核則均屬有關刑法第五十七條科刑時所應審酌之 事項，尚難據為酌量減輕其刑之理由，是被告上開所述，應 難謂其所犯本件犯行確有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適 用，併予敘明。
七、原審以被告罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟 查：本件扣案之子彈六顆，其中四顆經本院送鑑定後均已於 鑑定時試射用畢，而非屬違禁物，原審未及審酌，因而依刑 法第三十八條第一項之規定諭知沒收，容有未洽。是被告上 訴意旨或請求依刑法第五十九條之規定減輕其刑，或認其行 為符合自首，應依刑法第六十二條之規定減輕其刑，因而指 摘原判決不當，依前所述，雖均無理由，另其請求從輕量刑 ，依後所述，亦無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬 無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷，期臻妥適。爰審 酌被告未經許可竟為他人寄藏上開槍枝與子彈，俾使該槍彈 之真正所有人得以藏匿該槍彈，犯罪結果影響社會治安甚鉅 ，惟念其寄藏之槍彈，數量不多，期間非長，且其並未利用 上開槍枝與子彈，從事不法犯行；兼衡其教育程度為國中畢 業，先前從事打臨工之工作，每月收入約新台幣二萬餘元， 未婚，沒有小孩，與父親同住，沒有哥哥、弟弟與妹妹，姐 姐一人已結婚，家庭經濟狀況不好，除血糖太高與罹患膽結 石病症外，其餘正常，其犯罪後於迭次訊問中均坦承犯行， 態度良好，且深具悔意。另原審就被告所為刑之量定係以行 為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項與 其他一切情狀後而為，且量定之刑亦未逾法定刑範圍，或有 何過重或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，足見原審 所為刑之量定之職權行使，並無不當，被告上訴意旨請求從 輕量刑，非有理由及其他一切情狀，仍如原審量處如主文第 二項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準 。又扣案之改造手槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號，
含彈匣一個），係違禁物，爰依刑法第三十八條第一項之規 定諭知沒收，另扣案之子彈六顆，因均已於鑑定時試射用畢 ，而非屬違禁物，爰未宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳瑞堯提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭馥萱
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
參考條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第第十二條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。