臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第331號
上 訴 人
即 被 告 謝 相
選任辯護人 沈宜禛律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院10
6 年度訴字第340 號中華民國106 年11月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第1870號，移送併辦案
號：同署106 年度偵字第3373號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝相明知海洛因係毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒 品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之 犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，先後為如 附表一編號１至６所示之販賣第一級毒品海洛因予吳政璋之 行為，共計6 次。
二、謝丙子（業經原審判決確定）、謝相均明知海洛因、甲基安 非他命分別為毒品危害防制條例所公告列管之第一級、第二 級毒品，依法不得販賣、持有，仍基於共同販賣第一級毒品 海洛因以營利及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意 聯絡，為附表一編號７所示之販賣第一級毒品海洛因未遂及 持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為。三、嗣經警依臺灣雲林地方法院106 年聲監字第82號通訊監察書 ，對謝相持用之門號0000000000行動電話執行通訊監察，並 於民國106 年3 月17日，持臺灣雲林地方法院106 年聲搜字 第240 號搜索票，在雲林縣○○鎮○○街00巷0 號執行搜索 ，扣得如附表三所示之物，因而查獲上情。
四、案經雲林縣警察局北港分局報請臺灣雲林地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、起訴範圍之說明：本件起訴書就上開犯罪事實一部分，原係 於犯罪事實欄一㈡記載，被告謝相明知甲基安非他命為第二 級毒品，基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，為附表一編 號１至６所示之販賣甲基安非他命予吳政璋之行為等語，此 觀之原審340 一卷第57頁所附之原始起訴書自明（嗣於原審 其後所附之起訴書，均係檢察官函送後之修正版，原審 340 一卷第153-159 頁），其中關於毒品種類及名稱部分，經原 審於準備程序與公訴檢察官確認後，認屬第一級毒品海洛因 之誤載並當庭更正 （原審340 一卷第153-159 頁、183-184
頁），本院審酌起訴書雖於犯罪事實欄記載被告謝相販賣第 二級毒品甲基安非他命，然於附表係記載販賣海洛因，因起 訴書之附表亦為犯罪事實構成之一部分，且起訴書於所犯法 條欄仍記載被告謝相涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪嫌，是起訴書就毒品種類及名稱屬誤載， 公訴檢察官就該部分之更正並未變更起訴範圍，應准予更正 。至於起訴書犯罪事實欄一㈢原僅記載，被告謝相基於販賣 而持有第二級毒品之意圖，於不詳時間、在不詳地點，向姓 名年籍不詳者購得第二級毒品甲基安非他命，惟尚未及出售 ，即於106 年3 月17日為警查獲部分，並未記載關於被告謝 相意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之任何構成要件，又於 所犯法條欄記載，被告謝相該部分涉犯毒品危害防制條例第 5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，該部分無從 認為就被告謝相已載明起訴其意圖販賣而持有第一級毒品之 旨，然因本院審理後，認被告謝相被訴持有第二級毒品部分 ，與販賣第一級毒品海洛因之犯行（即犯罪事實二部分）有 想像競合犯之裁判上一罪關係（詳下列貳、四、㈡所述）， 為起訴效力所及，本院自應一併審理，合先敘明。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述 證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行 準備程序時，均同意作為本案證據（本院卷第214 頁），於 本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之 前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後， 迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力 ，併予敘明。
貳、實體部分：
一、犯罪事實一部分：此部分犯罪事實，業據被告謝相於本院審 理時均坦承不諱且為認罪之表示（本院卷第209 頁、第 215 頁、第307 頁），被告雖辯稱：伊只是幫忙謝丙子賣的云云 。惟查：
㈠被告謝相於原審亦坦承於附表二所示通話後，於附表一編號 所示時間、地點，交付第一級毒品海洛因各1 包與吳政璋，
並均收受吳政璋所交付之現金新臺幣（下同）500 元，共計 6 次等事實（原審340 卷一第490 頁）。
㈡被告謝相就其坦承於附表一編號所示時間、地點交付海洛因 予吳政璋，各次並收受吳政璋所交付之現金500 元等情，與 證人吳政璋之證述相符（警245 卷，下稱警卷，第75-86 頁 ，他1619卷第27-29 頁），核與附表二所示通訊監察譯文相 符，此外並有原審106 年聲監字第82號通訊監察書（聲搜卷 第43-4 4頁）、106 年聲搜字第240 號搜索票（警卷第26頁 ）、自願受搜索同意書（警卷第33頁）、雲林縣警察局北港 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場 照片（警卷第26-29 頁、42-55 頁、49-53 頁）、中華電信 雲林營運處106 年9 月19日雲客字第1060000358號函及所附 基本資料查詢作業單（原審340 卷二第11-13 頁）等證據可 以佐證。
㈢刑法之共同正犯，係以行為人間具有犯意聯絡、行為分擔， 即克當之。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易 時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該 犯罪構成要件以內之行為，一旦參與、分擔，應成立共同正 犯（最高法院102 年度台上字第5189號判決意旨參照）。又 正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標 準，凡主觀上以自己犯罪之意思而參與犯罪，或客觀上所參 與者為犯罪構成要件之行為，有一於此，皆為正犯。又聯絡 毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣 毒品罪之構成要件行為。若有參與其事，即係分擔實行犯罪 行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院102 年度台上字 第4118號判決意旨參照）。被告謝相及辯護人雖曾辯稱，本 件被告僅屬幫助同案被告謝丙子販賣，並非正犯，然查： ⒈被告謝相就附表一編號１至６所示販賣第一級毒品海洛因與 吳政璋部分，係由被告謝相與吳政璋通聯後，被告謝相前往 約定地點與吳政璋見面，由被告謝相交付海洛因予吳政璋， 並收受吳政璋所交付之買賣價金，被告謝相所為已屬販賣第 一級毒品之全部構成要件行為，當屬正犯，並無幫助犯之可 能，而被告謝相縱使未能判斷法律上幫助犯與正犯之差異， 然其主觀上就其親自獨自完成上開全部販賣第一級毒品之構 成要件事實明確知悉，並無所知輕於所犯之情況，被告謝相 之辯解及辯護人就此部分之主張，實無從採納。 ⒉被告謝相雖辯稱，毒品來源均為謝丙子，係幫助謝丙子販賣 等語，然本件被告謝相附表一編號１至６所示販賣海洛因與 吳政璋之犯行，依證人吳政璋之證述，係由被告謝相與其通 聯後，2 人在相約地點見面，由被告謝相交付海洛因並收取
對價，且附表二所示通訊監察譯文，並無出現與謝丙子相關 之對話，再觀其內容，均由被告謝相與吳政璋約定見面地點 ，或互相確認是否到達，並未出現被告謝相無法決定交易種 類、金額，需另外向第三人詢問或取得毒品再前往交易之情 況，況依證人即警員唐正治證稱：「在本案搜索行動前，監 聽謝相的行動電話，有與謝丙子對話，但內容沒有清楚聊到 販賣的事，聽起來像是謝相從外面回來，請謝丙子幫他開門 」（原審340 卷二第343 頁）、「當初沒有想要對謝丙子實 施偵查作為，執行搜索前大約1 週開始跟監，大部分是我去 ，我看到謝丙子車子停在前面只有1 次」等語（原審340 卷 二第349-350 頁），而本件監聽期間為106 年1 月26日至 2 月24日，有原審106 年聲監字第82號通訊監察書可憑（聲搜 卷第43-44 頁），於監聽期間亦無與被告謝相談論交易毒品 之相關具體事證，是由證人吳政璋之證述及通訊監察結果， 均無法認定此部分交易有第三人參與之情況。
⒊被告謝相雖曾辯稱：賣給吳政璋的毒品，是謝丙子事先交給 我，跟我說如果有人要買，就給他，要收錢，收到的錢事後 都交給謝丙子等語（原審340 卷一第489 頁），經辯護人聲 請傳喚證人吳益成、謝丙子以佐其說，然證人謝丙子否認與 被告共同販賣，以證人身分證稱：在我房間搜到的毒品都是 謝相的（原審340 卷二第224-225 頁）、那都是謝相的房間 ，謝相要怎麼處理，放什麼東西我沒資格管，我也不會管， 我只是借住1 、2 天等語（原審340 卷二第228 頁），而其 於偵查中，亦未曾表示與被告謝相共同販賣海洛因與吳政璋 。證人吳益成到庭雖證稱：我毒品是向謝丙子買，後來換謝 相拿給我，大約是2 月中旬換成謝相拿給我毒品（原審340 卷二第448 頁）、謝相有跟我說他只是幫忙送而已，也有說 他自己要吃也要出錢跟人家買，我去謝丙子那邊，謝相在那 邊，謝丙子說以後買毒品直接找謝相等語（原審340 卷二第 455-456 頁），然其所證述透過謝丙子向被告謝相購買毒品 之時間為106 年2 月中旬之後，與本件被告謝相販賣毒品與 吳政璋之106 年1 月27日至2 月8 日，已有差距，再依證人 吳益成證稱，其係先認識謝丙子，透過謝丙子介紹後再認識 被告謝相，此與證人吳政璋證稱：我在監獄認識謝相，認識 約7 年等情（他1619卷第27頁），並不相同，吳益成與謝丙 子之交情顯然勝於被告謝相，而被告謝相則與吳政璋因執行 而相識7 年，與謝丙子並無交情，此由被告謝相坦承，販賣 予吳政璋之事，謝丙子並不知情（原審340 卷二第488 頁） 亦可得知，是縱使證人吳益成證稱，曾經透過被告謝相向謝 丙子購買毒品等情為真，亦無法僅此推論吳政璋向被告謝相
所購得之海洛因，亦出自於謝丙子。
⒋至於證人王美惠證稱：我跟謝丙子住在北港鎮崇德街23巷 7 號住處1 週，我沒有看到謝丙子拿毒品等語（原審340 卷二 第200-202 頁）；證人即警員唐正治證稱：本件執行通訊監 察時，有聽到謝相與謝丙子的對話，但內容沒有清楚聊到販 賣的事情，聽起來像是謝相從外面回來，打電話請謝丙子幫 他開門（原審340 卷二第343 頁），搜索當時謝丙子沒有承 認房間裡的毒品是他的，他說是謝相的等語（原審340 卷二 第345-346 頁），其等證述均無法證明謝丙子有與被告謝相 共同販賣海洛因之事實。
⒌被告謝相與謝丙子固於106 年3 月17日，在雲林縣○○鎮○ ○里○○街00巷0 號租屋處，分別經搜索扣得如附表三編號 １、２、７、８所示之海洛因及甲基安非他命，然被告謝相 就此以證人身分陳稱：3 月17日搜索扣到的毒品是2 月底 3 月初跟謝丙子去高雄買的，這一批不可能是賣給吳政璋的毒 品（原審340 卷二第252-253 頁、第257 頁）、高雄買的那 批毒品還沒有賣出去等語（原審340 卷二第262 頁），亦稱 上開扣案毒品與販賣給吳政璋並無關連，則並不能以106 年 3 月17日在謝丙子房間扣得上開毒品，回溯推論被告謝相販 賣與吳政璋之毒品，亦為謝丙子所提供。此外，謝丙子房間 內另扣得附表三編號９、１０所示磅秤及夾鍊袋，因取得時 間不明，亦無從據此認定謝丙子是否販賣海洛因與吳政璋。 ⒍綜此，被告謝相及辯護人雖曾辯稱，被告謝相係幫助謝丙子 販賣與吳政璋，並無證據足以支持，而被告謝相就販賣與吳 政璋部分，係親自接聽電話、約定地點、交付毒品並收取金 錢，已實行全部構成要件之正犯行為，亦無成立販賣第一級 毒品之幫助犯可言，被告謝相及辯護人之辯解，尚非可採。 ㈣販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易 分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素 ，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 ，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事 證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此 遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻 販賣犯行之追訴（最高法院95年度台上字第1078號判決意旨 參照）。再毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所 著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有
較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意 圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證 據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301 號判決 意旨參照）。查：被告謝相本件販賣第一級毒品予吳政璋之 犯行，均收有現金作為代價，而被告謝相與吳政璋並無特殊 親屬關係，以其居住於雲林縣北港鎮，而其與吳政璋交易毒 品之地點口湖鄉，2 地距離不近，被告謝相實無未取分毫而 由家裡耗費時間及油資前往他處交付毒品之合理動機，況且 被告本身亦有施用海洛因之需求，如毫無獲利，並無將不易 取得之毒品隨意轉讓他人之理，是被告謝相本件犯行，係出 於營利之意圖而販賣，足以認定。
二、犯罪事實二部分：
㈠訊據被告謝相固坦承有於106 年3 月17日，為警在其雲林縣 北港鎮崇德街23巷7 號居處執行搜索，並扣得如附表三所示 之物等情不諱，惟辯稱：警方在謝丙子房間內查獲之毒品與 其無關，磅秤、夾鏈袋及帳冊都不是他的云云。辯護人則辯 護稱：北港鎮崇德街23巷7 號房屋為謝丙子所租賃，並由謝 丙子管領謝相之房間，謝相對於謝丙子房間內之毒品無支配 力，並非謝相所持有，謝相所持有之海洛因、甲基安非他命 均由謝丙子所交付，然該等毒品並非販賣予吳政璋之毒品， 因為品質不好並未賣出，被告謝相並無有販賣著手行為，其 行為僅構成毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項之罪等 語。
㈡被告謝相、謝丙子就附表三編號１、２、７、８所示海洛因 及甲基安非他命，是否有支配管理之事實，查： ⒈雲林縣○○鎮○○街00巷0 號房屋，為謝丙子承租，由被告 謝相、謝丙子分房共同居住，此為被告謝相所承認，並以證 人身分證稱：被查獲的房子有2 間房間，我住小間的，謝丙 子住大間的，房子是謝丙子租的，錢是謝丙子給的（原審34 0 卷二第247-248 頁）等語在卷，另有房屋租賃契約書可憑 （蒞追卷第75-87 頁）。又佐以證人即謝丙子前配偶王美惠 證稱：我於106 年3 月10日左右有去住在北港鎮崇德街23巷 7 號房屋，是謝丙子帶我去住，我想要重新跟他復合（原審 340 卷二第199 頁）、謝丙子打電話給我想要復合，他怕我 住口湖舊家受委屈，不方便，北港的房子比較好，比較乾淨 （原審340 卷二第210 頁）、我搬去的時候，謝相在那邊， 謝丙子跟我說謝相是他朋友而已 （原審340 卷二第203 頁） 、謝丙子是跟我說去跟他朋友住 （原審3410卷二第211 頁） 、我一搬進去就住在警卷第15頁，照片編號10的房間，那時 候房間就有很多東西，我有整理我的衣服帶過來、謝相的房
間在隔壁，謝相沒有東西放在我房間，我房間內是我們二人 的東西，我搬進去的時候就有謝丙子的東西，我有看，謝丙 子跟我的衣服都放在衣櫥裡 （原審340 卷二第211-213 頁） 等情，謝丙子顯然有將該處作為長期居住處所之意，方會聯 絡前配偶王美惠前來共同居住，且依王美惠所言，其搬進去 時，房間內有謝丙子衣物及生活用品，並無被告謝相之用品 留置其內，此與原審勘驗搜索錄影光碟之結果，謝丙子房間 內鋪設床單、枕頭，床頭櫃上擺放多瓶藥品或保健食品，且 有大型飲水桶等情（原審卷二第413 頁），亦相符合，顯見 該處實際上為被告謝相及謝丙子所居住，謝丙子並非僅是前 往借住幾天，應可認定。
⒉本件執行搜索扣押時，謝丙子、謝相均在上開租屋處內，並 分別於2 個房間內休息，此與上開被告謝相、證人王美惠證 述之房屋使用狀況相符，又警員分別在謝丙子、謝相房間內 扣得如附表三編號１、２、７、８所示之海洛因、甲基安非 他命，此經原審勘驗搜索錄影光碟確認無誤（原審340 卷二 第407-414 頁），並有106 年聲搜字第240 號搜索票（警卷 第26頁）、自願受搜索同意書（警卷第33頁）、雲林縣警察 局北港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單 、現場照片（ 警卷第26-29 頁、第42-55 頁、第49-53 頁） 及附表三編號１、２、７、８所示之扣案物可證，則以前述 謝丙子、謝相關於該房屋之使用方式，謝丙子、謝相對於其 房間內之毒品當為其等管理支配之下，謝丙子對於其房間內 有毒品，辯稱：當時警察表示要搜，我抽屜打開讓他搜，然 後警察就拿出毒品，我就嚇到怎麼會有毒品等語（原審 340 卷二第228 頁），已屬牽強，再依原審勘驗搜索錄影光碟之 結果，警員進入租屋處後，先前往謝丙子房間，由謝丙子開 門，再經由謝丙子帶領至被告謝相房間，由謝丙子持鑰匙開 啟被告謝相房門，隨即對被告謝相房間進行搜索，由2 組警 力同時分別對被告謝相、謝丙子房間進行搜索，警員於搜索 謝丙子房間時，質問謝丙子：「藥放在哪裡？」此時謝丙子 直接前往床鋪前方桌子下方取出1 包塑膠袋，塑膠袋內即為 附表三編號７、８之扣案毒品，以上有原審勘驗筆錄可憑（ 原審340 卷二第407 頁、第411 頁），並經證人即執行搜索 警員唐正治、王有彬就搜索過程證述在卷（原審340 卷一第 520-52 1頁、卷二第329 頁、第331-332 頁、第347 頁、第 329 頁），證人王有彬並證稱：請謝丙子看毒品放在哪裡， 我們不用那麼辛苦搜，之後他抽屜裡面拿一包出來等語（原 審340 卷一第523 頁），由謝丙子面對警察質問之反應亦可 得知，謝丙子清楚知悉毒品藏放之位置，方有可能在警察尚
未查獲前，直接取出毒品為警扣案，此與被告謝相面對警察 詢問毒品在何處時之反應：（警問：你的藥放哪？）我這裡 有藥（以手指向桌子，見原審340 卷二第407 頁勘驗筆錄） 等情，如出一轍，是謝丙子、謝相對於放置於其等房間內之 毒品均知情，且有保管之事實，即屬明確。
⒊參以謝丙子於偵查及審理中復供稱：我房間內的毒品是謝相 寄放在我房間的，謝相大約是106 年3 月15日約20時許放的 ，因為我的房間內有監視器可以看，（你房內之扣案物為謝 相交付你持有？）是（警卷第12-13 頁）、毒品都是謝相寄 放在我這邊的，（為何謝相要寄放毒品在你那邊？）因為他 常不在家，我很少出門，就算出門，有遠傳看家系統，比較 安全（他1619卷第74頁）、我知道我房間放的是毒品（原審 340 卷二第221 頁）等語，亦可佐證謝丙子確實知悉房間內 藏放毒品，並在其實力支配之下。
㈢販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，故毒品危害防制條 例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意 賣出者，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，迨 其賣出並將毒品交付於買受人，販賣行為始屬完成。換言之 ，意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應成立販賣毒品未 遂罪，並與意圖販賣而持有毒品罪具法條競合關係，從較重 之販賣毒品未遂罪處斷。是販賣毒品者，如係意圖營利而販 入毒品，於尚未尋得販賣之對象前即為警查獲，仍應成立販 賣毒品未遂罪（最高法院105 年度台上字第1644號判決、10 2 年度第15次刑事庭會議決議參照）。就謝丙子、謝相取得 並持有附表三編號２、７所示海洛因之主觀意圖，查： ⒈被告謝相就扣案附表三編號２、７所示海洛因取得之原因， 以被告身分供稱：106 年2 月底某日下午，我和謝丙子一起 駕駛謝丙子的車子到高雄市仁武區向一名陌生男子購買，因 為毒品不純，賣不出去，所以放在房間，我們是透過一名住 在嘉義蒜頭綽號阿南之男子介紹的（警卷第2-3 頁）、我所 販賣的毒品是謝丙子拿給我的，我替謝丙子販賣1 小包海洛 因可以抽200 元（警卷第7-8 頁）、我房間內的毒品本來是 要拿來賣的，因為買到品質差的所以留著自己用（他1619卷 第69頁）、毒品是謝丙子拿給我，叫我保管，是106 年3 月 我跟謝丙子去高雄仁武區買回來，他從其中分裝一些給我， 我放在我房間，是謝丙子給我，跟我說如果有人要就給人家 ，後來就來不及，就跟賣給吳政璋的方式一樣，謝丙子交代 我賣，但我沒有賣出去等語（原審340 卷一第488-489 頁） ，則被告謝相就其取得扣案海洛因之原因，乃謝丙子與其出 於販賣之意圖，共同前往高雄地區向不詳之人所購入，已陳
述明確。而被告謝相雖另有施用海洛因之習性（即原判決犯 罪事實三所載，此部分業經判決確定），然就其供己施用之 海洛因，被告謝相明白供稱：我施用的海洛因是另外跟謝丙 子買的，沒有跟扣案的海洛因放在一起，是分開的，謝丙子 交代我要賣的是分開的等語（原審340 卷二第492-493 頁） ，是扣案之海洛因並非被告謝相出於施用之目的而持有，亦 可確認。
⒉被告謝相除以被告身分供述上開關於海洛因取得之原因，並 以證人身分證稱：在謝丙子房間扣到的毒品是謝丙子的，在 我房間扣到的毒品是我的，是謝丙子拿給我的，謝丙子拿給 我是要販賣的（原審340 卷二第240 頁）、扣案海洛因是謝 丙子帶我去高雄買的，時間是在2 月底或3 月初，是透過阿 南牽線的（原審340 卷二第257-258 頁）、謝丙子自己有賣 ，所以才會牽吳益成過來，謝丙子自己賣給吳益成，謝丙子 賣給吳益成以後，後來才叫吳益成自己過來找我，叫我送去 給吳益成海洛因，那是2 月的時候等語（原審340 卷二第26 2-263 頁），與其以被告身分之供述並無不同，其就謝丙子 與其透過阿南介紹，前往高雄市仁武區購得扣案海洛因，謝 丙子並交付其作為日後販賣所用，及謝丙子曾介紹友人吳益 成與其認識，由吳益成與其交易毒品海洛因等情，證述明確 。
⒊謝丙子其與證人謝相對質詰問時，亦不否認曾於106 年2 月 底至3 月間，透過綽號阿南之人牽線，開車前往高雄仁武區 購買毒品等情（原審340 卷二第265-266 頁），又謝相經搜 索扣得之門號0000000000號行動電話（見扣押物品目錄表， 警卷第32頁），於106 年2 月24日之基地台位置，確實有出 現在高雄市仁武區之紀錄，此外均未曾出現於該地區，此有 通聯紀錄附卷可查（原審340 卷一第647 頁），此部分與證 人謝相上開證述可以相佐。又就謝丙子曾介紹購毒者吳益成 與其認識，並交代吳益成直接與謝相交易部分，證人吳益成 經傳喚到庭證稱：我一開始是認識謝丙子，我曾經交付印章 與存摺給謝相，因為我欠謝丙子錢，謝丙子叫謝相來跟我收 ，我是跟謝丙子買，後來換謝相拿給我，大約在2 月中的時 候就換謝相拿給我，我有跟謝相、謝丙子聯絡（原審340 卷 二第446-448 頁）、我後來認識謝相就找謝相，謝相曾經說 過他是幫人忙送而已，是我去謝丙子那邊，謝相也在，謝丙 子有介紹我之後要買毒品就直接找謝相（原審340 卷二第45 4-456 頁）、後來換謝相送毒品給我，時間差不多是2 月中 （原審340 卷二第461-462 頁）、我從2 月中至3 月17日都 是跟謝相拿，2 月中之前是跟謝丙子拿（蒞追卷第12頁背面
）等語，證人吳益成證稱，原係認識謝丙子，經由謝丙子介 紹後認識謝相，謝丙子並交代可以直接與謝相交易海洛因， 時間約為106 年2 月間等情，與證人謝相上開證述過程均屬 一致，二者證述可以互為佐證。
⒋除證人謝相、吳益成一致性之指證外，另依證人吳益成證稱 ，其與謝相聯繫之行動電話為門號0000000000號（蒞追卷第 12-13 頁），而比對與該門號106 年2 月25日至3 月17日間 之通聯紀錄（蒞追卷第19-20 頁，原審340 卷一第 595-617 頁），證人吳益成上開行動電話與謝相房間所扣得門號0000 000000號行動電話（見扣押物品目錄表，警卷第29頁）於10 6 年3 月11日7 時14分、8 時2 分、17時16分、18時34分、 3 月12日9 時2 分、10時39分、3 月13日7 時51分、8 時10 分、14時49分、51分、16時51分、3 月14日9 時8 分、10時 20分、21分、3 月15日7 時16分、8 時26分、54分、9 時25 分、33分、17時59分，均有通話紀錄，時間上與謝丙子介紹 吳益成與謝相認識，及謝丙子與謝相前往高雄購買海洛因符 合，是證人謝相證稱，透過謝丙子認識吳益成後，與吳益成 因交易毒品而聯絡，亦屬有據。再證人吳益成證稱：我欠謝 丙子海洛因的帳（原審340 卷二第464 頁）、7,500 元是 3 月15日去領，是我欠謝丙子的（原審340 卷二第459 頁）、 7, 500元是我欠謝丙子錢，謝相說謝丙子領到了，我就說那 印章要還給我，謝丙子領到後，有跟謝相講，謝相才拿印章 簿子回來給我（原審340 卷二第461 頁）等情，亦有雲林縣 四湖鄉農會106 年3 月15日以吳益成印章領款7,500 元之取 款憑條及交易紀錄可茲比對（蒞追卷第29、31頁），所稱謝 相於領款後將印章交還等情，經查核與謝相持用門號000000 0000號通聯紀錄（原審340 卷一第613 頁），於領款後之10 6 年3 月16日出現基地臺位置在雲林縣四湖鄉之紀錄相符， 是證人吳益成證稱，為清償向謝丙子購買海洛因之欠款，交 付印章領取四湖鄉農會存款7,500 元後，再由謝相交還等情 ，亦屬有據。
⒌再扣案之海洛因共計172 包，顯然並非單次或短時間內施用 之數量，而證人謝相亦證稱：我的房間裡沒有電子磅秤，電 子磅秤在謝丙子那間，謝丙子是自己分裝毒品等語（原審34 0 卷二第248-249 頁），此與搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表之記載相符（警卷第26-29 頁），是扣案之海洛因乃謝丙 子出於販賣之目的購入後，再以電子磅秤及夾鍊袋分裝，並 交付部分給謝相放置於房間內作為販賣海洛因所用，有附表 三編號９、１０所示之扣案物可以佐證。而謝丙子、謝相均 曾有施用第一級毒品之前科紀錄，且海洛因之取得並非容易
，價格亦不低，謝丙子、謝相遠從雲林前往高雄購得扣案之 海洛因，並無甘冒重罪風險，分毫未取而轉讓他人之動機， 足見謝丙子、謝相確實有藉此營利之意圖。是以，謝丙子已 有販賣海洛因與吳益成之情形，被告謝相於106 年2 月中某 日，經謝丙子介紹而認識吳益成，因而知悉此情，2 人仍共 同於同年2 月24日前往高雄市仁武區購得扣案海洛因（同時 購得甲基安非他命，然並無證據證明有販賣以營利之意圖， 詳下㈣所述）後返回北港鎮崇德街23巷7 號租屋處，由謝丙 子分裝後交付部分與被告謝相伺機販賣，其等意圖營利而販 入海洛因，尚未及賣出，應屬販賣第一級毒品未遂之行為， 而如附表三編號２、７所示之海洛因，既係被告謝相、謝丙 子意圖營利而共同販入，自不因嗣後係存放在何人房間，而 異其區別。
㈣持有大量毒品之原因，並非必然係意圖營利而販入，仍不無 可能僅接受寄放或單純持有。被告有無販賣毒品營利之意圖 ，係存在於其內心之主觀事實，若無直接證據足以證明該項 主觀事實存在，則必須綜合各項間接或情況證據，本於經驗 及論理法則妥適加以認定。原判決認定被告有施用愷他命之 習慣，且警方於99年12月7 日採集之尿液送檢驗結果，呈現 愷他命陽性反應，被告施用愷他命之習慣非顯然無據。被告 既有施用愷他命之習慣，雖查獲之愷他命數量固為數不少， 且扣得共計51包之愷他命有分裝情形，但在無其他直接或間 接證據可證明被告確有販賣毒品意圖之情況下，尚難憑此臆 測被告係基於販賣之意圖而持有扣案之「愷他命」（最高法 院106 年度台上字第397 號判決意旨參照）。就被告謝相與 謝丙子持有附表三編號１、８所示甲基安非他命部分，經查 ：
⒈謝丙子、謝相於106 年3 月17日經搜索而分別扣得如附表三 編號１、８所示之甲基安非他命，業經證人王有彬、唐正治 證述在卷，並有106 年聲搜字第240 號搜索票（警卷第26頁 ）、自願受搜索同意書（警卷第33頁）、雲林縣警察局北港 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場 照片（警卷第26-29 頁、第42-55 頁、第49-53 頁），及附 表三編號１、８所示之扣案物可證，謝丙子、謝相持有甲基 安非他命之事實，已屬明確。
⒉就扣案甲基安非他命之取得，被告謝相於偵查中供稱：我房 間裡面扣到的東西都是我的，是我在販賣及吸食用的，是在 106 年2 月底某日我和謝丙子一起駕車到高雄市仁武區購買 的（警卷第2-3 頁，偵1870卷第33頁，他1619卷第68頁，聲 羈卷第12頁背面）等語，又於審理中以證人身分證稱：我房
間內的是我的，謝丙子房間的是他的，甲基安非他命是去高 雄買海洛因的時候有送，被搜到的裡面有包括去高雄買的， 去高雄那天本來我房間裡面也有毒品，我房間裡面的是新舊 混在一起，去高雄回來以後，謝丙子是將海洛因、甲基安非 他命一起交給我 （原審340 卷二第250 頁、第353-354 頁） 、我去高雄以前，謝丙子房間還有甲基安非他命，我曾經看 他吃過（原審340 卷二第355 頁）等語，被告謝相坦承於其 房間內扣得之甲基安非他命為其所持有，來源為謝丙子所提 供，除於106 年2 月24日一同前往高雄所購得部分外，並有 先前所遺留等情，與其以被告身分所為之供述一致，其中就 謝丙子與謝相一同前往高雄購買毒品之事，除為謝丙子所不 否認外，並有如上㈢、⒋所述通聯紀錄基地臺位置可以佐證 ，此部分事實已堪認定。
⒊就扣案甲基安非他命取得後之實際管理支配，依被告謝相以 證人身分證稱：謝丙子交給我甲基安非他命是因為謝丙子不 好意思在王美惠面前施用（原審340 卷二第354 頁）、謝丙 子有親戚來才過來我房間吃，我房間的吸食器謝丙子有用過 （原審340 卷二第356 頁）、交給我甲基安非他命是要給我 施用，謝丙子讓我施用甲基安非他命是免費的（原審340 卷 二第354-355 頁）等情，參以謝丙子亦分別以被告及證人身 分均供稱：我知道我房間放的是毒品（原審340 卷二第 221 頁）、我曾經在謝相房間施用甲基安非他命，是真的（原審 340 卷二第224 頁）、106 年3 月17日被查獲那天有驗尿陽 性，毒品是謝相的，大家感情那麼好，哪裡需要他交給我， 他也不用問我，我如果吃，謝相不會跟我拿錢，他放在桌上 我就拿了（原審340 卷二第238-239 頁）、我前天在謝相房 間內有用甲基安非他命，我是用謝相房間的吸食器，都是他 回來時，我進去他房間吸用兩口（他1619卷第75頁）等語， 是謝丙子與被告謝相一同前往高雄地區購得甲基安非他命， 返回租屋處分裝後部分交由被告謝相保管，除供被告謝相施 用外，謝丙子有施用甲基安非他命之需求時，亦自行前往被 告謝相房間內取用，顯然就扣案之甲基安非他命，無論係存 放如附表三編號１、８所示何人房間內，被告謝相與謝丙子 均有管理支配之事實，屬2 人所共同持有。
⒋起訴意旨雖認為，謝丙子、謝相係出於販賣之意圖而持有甲 基安非他命，然就其等持有扣案甲基安非他命之目的，尚不 能僅憑扣案甲基安非他命數量非少，即遽以認定其等具有販 賣以營利之意圖，蓋被告謝相雖有附表一編號１至６販賣毒 品海洛因與吳政璋之事實，然並無證據證明被告謝相另有販 賣甲基安非他命，而謝丙子亦僅有證據足認其與被告謝相共
同販賣海洛因未遂（即上開㈢所示），尚乏證據認定謝丙子 有販賣甲基安非他命之事實。末以，謝丙子、謝相於106 年 3 月17日為警查獲並採尿送驗，結果均呈甲基安非他命代謝 物陽性反應，被告謝相此部分施用毒品甲基安非他命犯行， 亦經原審判處有期徒刑4 月確定，謝丙子部分則有雲林縣警 察局北港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代 號與真實姓名對照表（警卷第36頁至第37頁）、詮昕科技股 份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告日期106 年3 月30 日，00000000號，原審340 卷二第42 8頁）可參，是其等辯 稱，扣案甲基安非他命供己吸食所用，並非無據。 ⒌「吸收犯」之理論，其類型亦非專以高度行為吸收低度行為 一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所 謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當 高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯 （最高法院93年度台上字第6502號判決參照）。98年5 月20 日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依 數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作 為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有 毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為 人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有