臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第290號
107年度上訴字第291號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 B1（姓名、年籍詳卷）
選任辯護人 吳榮昌律師
洪柏鑫律師
被 告 蔣金樑
選任辯護人 黃俊仁律師
洪主民律師
上列上訴人因被告違反家暴兒童及少年性交易防制條例等案件，
不服臺灣雲林地方法院105年度訴字第505號、106年度訴字第218
號中華民國107年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方
檢察署105年度偵字第3879號；追加起訴案號：同署105年度偵字
第4486、5034號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於B1有罪部分撤銷。
B1犯如附表一編號１至４所示之罪，各處如附表一編號１至４「本院諭知之宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣壹萬貳仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務。沒收部分併執行之。
其他上訴駁回（即甲○○無罪部分）。
事 實
一、B1係A2（民國90年1月生，姓名、年籍詳卷）之祖母，兩人 有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，又A1（90年 10月生，姓名、年籍詳卷）原係B1孫子之女友，B1明知A1、 A2及A5（90年1月生，姓名、年籍詳卷）皆係未滿18歲之人 ，竟分別為下列行為：
㈠於104年11月至105年5月間某日，B1與某綜藝團團主接洽， 談妥以每位少女新臺幣（下同）3,500元之對價，由B1安排2 名少女跳舞表演後，B1乃於104年11月至105年5月間某日晚 間，帶同A1、A5至嘉義縣東石鄉溫港村「保安宮」附近相近 之2個活動場地，B1即意圖營利，基於媒介使未滿18歲之人 為性交易之各別接續犯意，分別媒介A1、A5輪流為上舞台表 演猥褻脫衣舞（即包含穿著裸露隱私處之衣著在舞台上跳舞 、至舞台下與男客進行身體隱私部位接觸互動之猥褻行為） 之性交易，A1、A5遂於該日晚間，在前揭2個活動場地，輪
流穿著未扣鈕扣之長大衣（未穿內衣、內褲）在舞台上跳舞 表演，再下舞台為跨坐在客人腿上磨蹭或以胸部摩擦不特定 客人頭部等猥褻行為，並由B1自客人獲取百元以上之小費《 原審106年度訴字第218號部分》。
㈡於105年7月24日前1日，B1與綜藝團團主楊鳳珠（涉嫌違反 兒童及少年性交易防制條例部分，另經檢察官為不起訴處分 ）接洽，談妥以7,000元之對價，由B1安排2名少女跳舞表演 後，B1乃於105年7月24日上午某時許，帶同A1、A2搭乘由B1 、甲○○（涉嫌違反兒童及少年性交易防制條例等部分，詳 後述）輪流駕駛自用小客車（車牌號碼詳卷，下稱甲車）， 至雲林縣○○鄉○○村○○00號「代聖府」前，B1即意圖營 利，基於媒介使未滿18歲之人為性交易之犯意，分別媒介A1 、A2輪流為上舞台表演猥褻脫衣舞（即包含穿著裸露隱私處 之衣著在舞台上跳舞、至舞台下與男客進行身體隱私部位接 觸互動之猥褻行為）之性交易，A1、A2遂於同日上午10時30 分許至中午12時30分許間，輪流在「代聖府」前先穿著水手 服在舞台上跳舞表演，換穿薄紗內衣（未穿內褲）及未扣鈕 扣之長大衣在舞台上跳舞表演，再下舞台為跨坐在客人腿上 磨蹭或以胸部摩擦不特定客人頭部等猥褻行為，並由B1自客 人獲取百元以上之小費《原審105年度訴字第505號部分》。 ㈢嗣經民眾匿名將上開㈠表演猥褻脫衣舞之過程（包括舞台上 、舞台下）錄影，再寄送錄影光碟向檢警檢舉B1安排少女表 演猥褻脫衣舞，為警循線於上開㈡所示時間，在「代聖府」 前進行錄影取證，並在A1、A2表演完後，於105 年7 月24日 中午12時30分許，在「代聖府」旁產業道路查獲B1欲帶同A1 、A2搭乘甲○○所駕駛之甲車離開，並扣得如附表二所示之 物，而悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉，暨雲林縣政府警察局 北港分局報告臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察 官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按一人犯數罪為相牽連之案件；數同級法院管轄之案件相牽 連者，得合併由其中一法院管轄；刑事訴訟法第7條第1項、 第6條第1項分別定有明文。上訴人即被告B1（下稱被告B1） 因違反家暴兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣雲 林地方法院105年度訴字第505號、106年度訴字第218號判決 ，提起上訴，繫屬於本院，茲因上開二案被告被訴犯罪事實
，為一人犯數罪之相牽連案件，為訴訟經濟並兼顧被告利益 ，爰合併審理。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所 引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察 官、被告、辯護人於本院審理程序時均表示同意作為證據（ 見本院107年度上訴字第290號卷《下稱本院卷》第127至130 頁、第186頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定， 認前揭證據資料均有證據能力。至於憑以認定被告犯罪事實 之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得 之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據 能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告B1於警詢、原審及本院審理時坦承 不諱（見中市警豐分偵字第1050046657號卷，下稱中警卷、 第1至6頁；原審訴505卷一第19至20頁、第63頁；原審訴505 卷二第127、128頁；原審訴218卷第41頁；本院卷第125、18 4至185頁），核與證人即被害人A1、A2、A5於偵訊指述其等 應B1之要求，於上開時、地為表演前揭猥褻脫衣舞等情〈見 雲警港偵字第1051001032號卷，下稱雲警1032卷，第10至19 頁（即雲警港偵字第1051001170號卷，下稱雲警1170卷，第 23至27頁）、雲警1170卷第33至40頁；雲警婦字第10522005 35號卷，下稱雲警0535卷，第2至7頁；雲檢偵3879卷第8至 13頁、第17至21頁、第65至76頁、第83至96頁；中警卷第7 至22頁；A1、A2、A5指認檢舉光碟翻拍照片各6張附於中檢 偵21532卷第12頁資料袋內〉大致相符，並有B1、A1、A2、 A5之真實姓名與代號對照表（附於雲警1170號卷第76頁公文 袋內、雲檢偵3879卷第140頁公文袋內、中檢偵21532卷第12 頁資料袋內）在卷可稽；就事實欄一、㈡部分，並據證人楊 鳳珠於警詢、偵訊時指稱：我與B1認識，是我聯繫B1帶人來 唱歌、跳舞的，當天有將7,000元拿給B1，之後就先離開， 交由主持人負責現場等語，且指認B1在案（見雲檢偵3879卷 第121、123頁、第125頁反面至127頁反面），復據證人即主
持人陳素瓊於警詢、偵訊時指述：當天我負責熱場，是B1將 A1、A2帶下台與客人互動，有跨在客人大腿上，然後有胸部 及身體與客人擁抱；A1、A2下台時B1會跟著，客人高興會給 小費，B1是專門在收小費的等語，並指認B1在案（見雲檢偵 9879卷第119、120、124頁、第128反面至131頁反面），以 及證人甲○○於警詢、偵訊證述：我認識B1，當天我騎機車 去B1家裡，B1駕駛甲車載我，後座搭載A1、A2去彰化溪湖的 豐田汽車拿車款給業務，然後B1說要去做場，就到「代聖府 」，甲車是B1的，B1跟我說這幾天她身體不適，請我幫她開 車南下；到達「代聖府」的時間約10時30分，B1就帶A1、A2 去表演，我有看見A1、A2穿水手服跳鋼管等語綦詳（見雲警 1032卷第7、8頁；雲檢偵3879卷第28、29頁），復有被告B1 於105年7月24日簽具之雲林縣警察局北港分局自願受搜索同 意書、雲林縣警察局北港分局105年7月24日搜索扣押筆錄暨 扣押物品目錄表（見雲警1032卷第24至28頁）、雲林地檢署 105年度保字第810號扣押物品清單（見雲檢偵3879卷第79頁 ）各1份、現場蒐證照片26張、扣案物照片8張、B1之手機訊 息翻拍照片3張在卷可稽（見雲警1032卷第29至45頁：雲檢 偵3879卷第80頁），且有扣案如附表二編號一至三所示之物 可資佐證；就事實欄一、㈠部分，並有A1指認B1之指認犯罪 嫌疑人紀錄表（見雲警0535卷第22頁；另附於中檢偵21532 卷第12頁資料袋內）、A1之雲林縣政府兒童及少年保護案件 報告表、兒童少年保護及高風險家庭通報表、A5之兒童少年 保護及高風險家庭通報表（附於雲警1170號卷第76頁公文袋 內）、甲車之車輛詳細資料報表、車號查詢汽車車籍資料、 警方105年6月1日偵查報告（案情摘要：本分局於上述時、 地接獲不詳民眾以檢舉信件內附一片光碟，片頭內容「這位 阿嬤帶3位未成年14、15歲內外孫女，到處演出做全裸喜慶 宴會、廟會舞台戲…希請檢警盡快辦理等云云」）各1份、 檢舉光碟之擷取翻拍照片11張（附於中檢他3826號卷第29頁 袋內）、現場照片11張在卷可參（附於中檢偵21532卷第12 頁資料袋內）；從而，足認被告B1之自白與事實相符，可以 採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告B1上開意圖營利媒介使未滿 18歲之A2、A5為猥褻行為之性交易各1次、媒介使未滿18歲 之A1為猥褻行為之性交易2次等犯行，均可認定，應依法論 科。
二、論罪：
㈠ 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文。查被告B1行為後，修正後之兒童及少年 性交易防制條例（業於104年2月4日修正公布為兒童及少年 性剝削防制條例）已於106年1月1日施行，修正前兒童及少 年性交易防制條例第23條第1、2項規定：「引誘、容留、媒 介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易者，處1年以 上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐 術犯之者，亦同（第1項）。意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金（ 第2項）。」修正後移列至兒童及少年性剝削防制條例第32 條第1項規定:「引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法， 使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯 之者，亦同（第1項）。意圖營利而犯前項之罪者，處3年以 上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金（第2項 ）。」修正後之法定刑並未變動，且新法將「未滿18歲之人 」修正為「兒童或少年」、「性交易」修正為「有對價之性 交或猥褻行為」，僅為用語變更，惟新法增列「招募」之行 為態樣，擴大可罰範圍，是比較新、舊法之結果，修正後兒 童及少年性剝削防制條例第32條第1、2項已擴大可罰範圍， 顯未較有利於被告B1，依刑法第2條第1項前段規定，就被告 上開犯行，自應適用被告B1行為時即修正前兒童及少年性交 易防制條例第23條第2項規定論罪科刑。
㈡兒童及少年性交易防制條例為有關兒童及少年性交易防制事 項之特別法，優先於他法適用，本條例未規定者，始適用其 他法律之規定，該條例第5條定有明文。意圖營利，引誘、 容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易者， 該條例第23條第2項既有處罰之特別規定，自無適用刑法第 231條之餘地（最高法院89年度台上字第1776號判決要旨參 照）。被告B1媒介未滿18歲之人與他人為性交易犯行，毋庸 再論以刑法第231條第1項之罪；又被告B1雖係成年人對未滿 18歲之少年故意犯罪，然前開罪責已就被害人之年齡設有特 別規定，無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 規定加重其刑，併予敘明。
㈢就事實欄一、㈠部分，被告B1係在密切接近之時間、地點， 分別媒介A1、A5為猥褻行為之性交易，侵害A1、A5之同一法 益，各行為間之獨立性極為薄弱，應分別視為數個舉動之接 續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續 犯，各僅成立一意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交 易罪。
㈣按行為人分別起意媒介數名女子與他人為性交、猥褻行為，
因媒介對象各有不同，行為互殊，自應分別論以數罪而併罰 之，但因刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為 ，並非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為 （對象）定之；苟其容留、媒介一人而與他人為多次性交、 猥褻行為，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念 及侵害同一法益下，仍應僅以一罪論（最高法院99年度台上 字第7953號判決要旨參照）。就事實欄一、㈠部分，被告B1 分別媒介A1、A5與他人為多次性交易，應各成立一意圖營利 而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪；就事實欄一、㈡部 分，被告B1分別媒介A1、A2與他人為多次性交易，應各成立 一意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪。其所為 上開四罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。 ㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被 告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處 以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者， 意圖營利而媒介使少年為有對價之性交易行為，其犯罪原因 動機不一，犯罪情節亦未盡相同，對於少年身心發展之戕害 程度有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同 ，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則。查被告B1就本案犯行，業已坦然認罪， 且其於原審供稱：因單親經濟狀況不佳，要還負債，且必須 照顧智能障礙之次子即A2之叔叔（下稱乙男，年籍資料詳卷 ）、孫女即乙男之女兒（下稱丙女，年籍資料詳卷）及需要 扶養數名孫子等語，亦稱：只有載女兒、媳婦做歌手，她們 年紀大了，生4、5個小孩，家貧，沒有做哪有錢等語（見原 審聲羈卷第31頁），並提出乙男、丙女之中華民國身心障礙 手冊、中低收入戶證明書各1份、次女（下稱丁女，年籍資 料詳卷）之中低收入戶證明書、戶口名簿（丁女離婚）（附 於原審訴218卷密卷第35、37、39、41、43頁）、A2母親之 李思靜婦產科診所檢驗資料（附於原審訴505卷密卷第86頁 ），以及B1現在廣告公司擔任廣告車司機之工作（附於原審 訴505卷密卷第36至38頁照片6張）；於本院則供稱：其家中 中度智能障礙者每月補助4800元，孫子每月補助2500元，世 界展望會補助讀書一學期7500元，給幼稚園以上就學的孫子 讀書等語（見本院卷第200頁），並提出乙男、丙女之身心 障礙手冊、丙女、丁女之中低收入戶證明書、戶口名簿及廣
告車照片等（見本院卷第41至55頁），而被告B1之次女即丁 女於本院結證稱：我們總共有五個兄弟姊妹，我有兩個哥哥 ，一個姊姊，一個妹妹。大哥共四個孩子，兩男兩女，二個 孩子高中畢業，一個讀國中，另外一個一歲多，也是我母親 （即被告B1）在帶；二哥沒有結婚，但有一個小孩是中度障 礙，小孩母親已經跑了，小孩現在小二；我姊姊離婚，有一 個孩子給母親照顧，孩子快18歲了，還沒有在工作，姊姊再 嫁了；我自己有3個小孩，一個小六、一個中班，另外一個 快3歲。小孩之前都丟給我媽媽，現在是我在照顧，我與先 生離婚。我與孩子現在有與母親同住，我們一直都住在一起 ，之前我有案子被通緝，所以孩子都給我母親照顧；我妹妹 剛剛也有到庭，她已結婚，有兩個孩子，孩子是她自己照顧 ；我父親之前就已經跟我媽媽離婚，去年他得癌症有回來找 我們，現在已經過世；媽媽實際上在家裡扶養的小孩，包括 我的3個，姊姊1個，二哥1個，大哥1個，共6個；家裡主要 收入是由媽媽開廣告車。我也會去工作，我做臨時工，有時 候沒有工作。媽媽開廣告車的時候我也要幫忙照顧小孩，不 然很危險；家裡一個月的開銷為4、5萬元，小孩、水電、孩 子生病等都需要錢；家裡房屋貸款金額500多萬元，月繳1萬 6千元左右；家中收入靠廣告車一天700元及單親的補助每月 1,900元，我們有中低但沒有補助，那是近幾年補助健保卡 不用繳錢，不然之前我們積欠健保卡十幾萬元等語（見本院 卷第201至207頁），又證人丁女作證時，其未滿3歲之女兒 ，進入法庭後即跑向被告B1（見本院卷第201頁），亦足見 該幼童平日確實係由被告B1照顧無訛。本院審酌本件案發時 被告B1年事已高，與先生離婚後，囿於自身能力使得經濟能 力有限，卻同時要扶養或照顧6個孫子，其中1個是中度智能 障礙，另要照顧1個中度智能障礙之兒子，其身為母親、祖 母所擔負之家族責任不可謂不大，因其受龐大經濟、生活壓 力而觸犯本罪，雖被告B1前於84年間，亦曾因違反兒童及少 年性交易防制條例案件，經判處有期徒刑（宣告緩刑）在案 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；而被害人A1於 偵訊時指稱：我們3個（指A1、A2、A5）有開1個群組罵B1， 後來A5沒做了，就刪掉了等語（見雲檢偵3879卷第93頁）； 於本院表示：B1的孫子跟她住在一起，但並非都是B1照顧， 希望能對被告判重刑等語（見本院卷第200頁）；被害人A5 於警詢時指稱：一定要把B1抓去關，社會上不能留這種敗類 等語（見中警卷第14頁）；經斟酌被告B1之前案紀錄以及造 成被害人之心理上障礙，雖應責難，然衡酌被告B1犯罪所得 僅1萬餘元（詳如附表一），復審酌被告B1觸犯本罪之原因
係受龐大經濟、生活壓力所迫，且查無被告B1以脅迫方式逼 使被害人為性交易，而被害人所為性交易主要係與客人猥褻 之範疇，對被害人之傷害相較於與客人性交之情形稍輕微， 惟因被告B1所犯係法定本刑3年以上10年以下有期徒刑，得 併科500萬元以下罰金之罪，以被告B1上開犯罪情節，縱使 處以法定最低度刑猶嫌過重，而有情輕法重、客觀上足以引 起一般同情，堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其 刑。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告B1犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 原判決未及審酌被告B1犯罪之原因及其家庭與經濟狀況，依 其犯罪情節，有縱使處以法定最低度刑猶嫌過重，而有情輕 法重、客觀上足以引起一般同情之處，尚非妥適。被告B1上 訴意旨主張應適用刑法第59條規定酌減其刑，為有理由，應 由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告B1前於84年間曾因違反兒童及少年性交易防制條 例案件，經判處有期徒刑（宣告緩刑）在案，本次因受經濟 及生活壓力所迫，再度媒介使未滿十八歲之A1、A2、A5為表 演猥褻脫衣舞之性交易，所為影響A1、A2、A5之身心健康非 微，並破壞社會善良風氣，惟犯後業能坦承全部犯行，暨自 陳其國中畢業，離婚，兒子、女兒的小孩都由其幫忙照顧， 有一個中度智能障礙的兒子，他所生的女兒也是中度智能障 礙，平日做廣告車，單趟約500元，現在時機不好，一個月 大約跑十幾趟，有時還帶小孩在車上等一切情狀，分別量處 如附表一編號１至４「本院諭知之宣告刑及沒收」欄所示之 刑及沒收，並衡酌刑罰手段之相當性，綜合上開各情判斷， 就被告B1所犯各罪定應執行刑如主文所示。
四、附條件緩刑之諭知：
被告B1前雖經判處有期徒刑，惟宣告緩刑在案，因緩刑未經 撤銷，其刑之宣告失其效力，此有被告前案紀錄表附卷可憑 ，應認被告B1未曾受有期徒刑以上刑之宣告。被告B1於本件 係受經濟、生活壓力所迫，一時失慮致罹刑典，犯後坦承犯 行，且其承擔家中主要經濟來源，雖未能盡得被害人之原諒 ，然若遽命被告B1入監執行，將使得受其照顧之子、孫等多 人生活頓失依靠，且本院認被告B1經此偵審程序之教訓，當 知警惕而無再犯之虞，上開宣告之刑以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，並為確保 其記取教訓及建立尊重法治之正確觀念，併依同法第74條第 2項第5款，命被告B1應於本判決確定之日起1年內，向政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機
構或團體，提供40小時之義務勞務，暨依刑法第93條第1項 第2款，於緩刑期間付保護管束，以觀後效。又前開緩刑宣 告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，若有違 反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果， 而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。五、沒收部分：
㈠刑法關於沒收之規定（第2條、第38條、第38條之1、第38條 之2、第38條之3、第40條、第40條之1、第40條之2、第51條 ，以下均指修正後之規定，不再重複記載修正後），於104 年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起 施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律。」是關於沒收之法律適用，無 新舊法比較之問題，於新法施行後，應適用現行法之規定。 又刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安 處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者 ，不在此限。」刑法施行法第10條之3第2項則規定：「施行 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用。」是上開刑法修正施行前制訂之其他法律關於沒 收規定，應依「後法優於前法」原則，優先適用刑法，施行 後制定者，則應依「特別法優於普通法」原則適用特別法， 本案兒童及少年性交易防制條例並無關於供犯罪所用之物或 犯罪所得沒收之規定，人口販運防制法第35條雖有關於犯罪 所得財物或財產上利益沒收之規定，然該條規定係於上開刑 法修正施行前所制定，迄本案判決前均未修正，是以，本案 關於犯罪工具及犯罪所得之沒收，應依刑法之規定，先予敘 明。
㈡供犯罪所用之物：
就事實欄一、㈡部分，扣案如附表二編號一至三所示之物均 為供A1、A2當天表演穿著之衣物，業據證人A1、A2於警詢時 指述歷歷（見雲警1032卷第11、16頁），證人A2並於警詢時 指稱：衣服是A1在網路訂購的，錢是B1付的等語（見雲警10 32卷第16頁），被告B1則供稱：上開扣案物是其所出資的， 由A1、A2自行訂購等語（見原審訴505卷二第138頁），是認 前揭扣案物應屬於出資者即被告B1所有，且為供被告B1此部 分犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定，予以宣告 沒收。至扣案附表二編號一所示之物，另有搭配之內褲1件 （即附表二編號四所示之物），無證據證明與本案有關，不 予宣告沒收，附此敘明。
㈢犯罪所得：
就事實欄一、㈠㈡部分，被告B1媒介A1、A2、A5為表演猥褻
脫衣舞之性交易，就每位少女各可自綜藝團團主獲得3,500 元，業經認定如前；另就小費部分，A1於警詢時指稱：做脫 的每場可拿到800至900元，客人給的小費我交給B1等語（見 雲警1032卷第11、12頁）、證人A2於警詢時指稱：每次表演 脫衣舞可拿到600元，客人給的小費我會先拿著，主持人會 跟我拿一些，剩下的交給B1等語（見雲警1032卷第16、17頁 ）、證人A5於警詢時指稱：我每1場約可拿1,200元，小費是 由B1收走等語（見雲警1170卷第36頁），故以此為據，依刑 法第38條之2第1項之規定，估算被告B1就事實欄一、㈠㈡媒 介A1性交易部分，至少各可獲得小費800元，就事實欄一、 ㈠媒介A2性交易部分，至少可獲得小費600元，就事實欄一 、㈡媒介A5性交易部分，至少可獲得小費1,200元。從而， 是認被告B1就事實欄一、㈠㈡媒介A1性交易部分，犯罪所得 均為4,300元（3,500+800＝4,300），就事實欄一、㈠媒介 A2性交易部分，犯罪所得為4,100元（3,500+600＝4,100， 就事實欄一、㈡媒介A5性交易部分，犯罪所得為4,700元（ 3,500+1,200＝4,700），爰依刑法第38條之1第1項、第3項 規定，分別於被告B1各該犯行項下宣告沒收，於全部或一部 不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：就事實欄一、㈠所載部分，被告B1雖可獲取 上述每人每場次3,500元及數目不詳之小費，但A1僅可獲取 每場次600元至800元，A5僅可獲取每場次1,200元之顯不相 當報酬，就事實欄一、㈡所載部分，被告B1雖可獲取上述7, 000元及數目不詳之小費，但A1、A2僅各自可獲取600元至70 0元之顯不相當報酬，因認被告B1就此所為，均涉犯人口販 運防制法第33條第1項，意圖營利媒介未滿18歲之人，使之 從事勞動與報酬顯不相當之工作罪嫌等語。
㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條、第301條第1項分別定有明文。又基於無罪推定原則 ，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加 以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定， 否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果， 此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證 責任（最高法院100年度台上字第6294號判決意旨參照）。 ㈢公訴人主張被告B1上開所為亦涉犯人口販運防制法第33條第 1項，意圖營利媒介未滿18歲之人，使之從事勞動與報酬顯 不相當之工作罪，係以：㈠被告B1之自白；㈡證人即同案被 告甲○○之指述；㈢證人A1、A2、A5之證述；㈣證人楊鳳珠
、陳素瓊之指述；㈤證人劉○○（姓名、年籍詳卷）之證述 ：B1為前岳母，曾受B1委託載A1、未滿18歲之「白白」往彰 化縣彰化市、和美鎮等地跳脫衣舞等語，佐證被告B1有營利 意圖；㈥雲林縣警察局北港分局105年7月24日搜索扣押筆錄 暨扣押物品目錄表；㈦現場照片、扣案物照片、B1手機訊息 翻拍照片、檢舉光碟翻拍照片；㈧扣案如附表二所示之物等 為其主要論據。
㈣被告B1固坦承於上開時、地，意圖營利媒介使未滿18歲之A1 、A2、A5為猥褻行為之性交易，惟供稱：A1為孫子的女友， A2是孫女，A5說欠錢要做場，並沒有強迫A1、A2、A5，拿到 的小費也有買東西給A1、A2、A5吃，或給A1、A2、A5花用等 語，經查：
⒈人口販運防制法第2條就人口販運定義如下：「人口販 運：㈠指意圖使人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工 作或摘取他人器官，而以強暴、脅迫、恐嚇、拘禁、監控 、藥劑、催眠術、詐術、故意隱瞞重要資訊、不當債務約 束、扣留重要文件、利用他人不能、不知或難以求助之處 境，或其他違反本人意願之方法，從事招募、買賣、質押 、運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介、容留國內外人 口，或以前述方法使之從事性交易、勞動與報酬顯不相當 之工作或摘取其器官。㈡指意圖使未滿十八歲之人從事性 交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官，而招募 、買賣、質押、運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介、 容留未滿十八歲之人，或使未滿十八歲之人從事性交易、 勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官。」人口販運防 制法第2條第1款所指「人口販運」，業經立法明示為使人 「從事性交易」、「從事勞動與報酬顯不相當之工作」及 「摘取他人器官」等不同之行為態樣，同法第31條就「從 事性交易」（性剝削），第32條、第33條就從事「勞動與 報酬顯不相當之工作」（勞力剝削），第34條並就「摘取 他人器官」等不同行為態樣各為刑罰規定，堪信立法者已 然區別各該不同行為態樣各立處罰之規定。依此，被告B1 所為係媒介使未滿18歲之A1、A2、A5為「性交易」，自非 屬使A1、A2、A5從事「勞動與報酬顯不相當之工作」，是 被告B1所為並非人口販運防制法第33條構成要件之涵攝範 圍甚明。從而，公訴意旨認被告B1涉犯人口販運防制法第 33條第1項之罪嫌，容有未洽。
⒉人口販運防制法就「不當債務約束」於第2條第3款規定： 「不當債務約束：指以內容或清償方式不確定或顯不合理 之債務約束他人，使其從事性交易、提供勞務或摘取其器
官，以履行或擔保債務之清償。」該第2條之立法理由亦 指明，所定「利用他人不能、不知或難以求助之處境」， 於立法目的中指明，乃係利用被害人不能、不知或難以求 助之處境，如實務上常見人口販運集團利用被害人非法入 境、非法居留、語言不通而不能、不知或難以求助之弱勢 處境，迫使被害人違反其意願從事性交易或提供勞務。再 依人口販運防制法第31條之立法理由謂：「目前實務上常 見人口販運集團以偷渡費用、假結婚費用、利息等各種名 目不斷增加被害人所負之債務，並以此種不當債務造成被 害人心理之約束，迫使其因無法清償而違反意願從事性交 易，或利用被害人非法入境、非法居留、語言不通而不能 、不知或難以求助等弱勢處境，迫使被害人從事性交易之 案例，惟於現行法律中，對行為人利用此種造成被害人心 理強制之手段，使被害人從事性交易之行為，並無可資適 用之刑事處罰條文，爰於本條明定。」可見人口販運防制 法第31條所規範之犯罪行為，係指「被害人因有上開所指 之不當債務而受有心理之約束，或因非法入境、非法居留 、語言不通而不能、不知或難以求助之弱勢處境，使被害 人心生恐懼而無從反抗，遭迫使而違反其意願從事性交易 」之情形，而公訴人所提出之證據，尚不足佐證被告B1所 為構成人口販運防制法第31條第1項關於「性剝削」犯罪 之規定，自無從以此罪論處，附此敘明。
㈤綜上所述，本件原應就公訴意旨所指被告B1涉犯人口販運防 制法第33條第1項部分為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告B1 上開犯嫌，與前揭事實欄一、㈠㈡業經本院論罪科刑部分， 有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附 此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知A1、A2皆係未滿18歲之少女 ，竟與被告B1意圖營利，基於媒介未滿18歲之少女為性交易 ，及使未滿18歲之少女從事勞動與報酬顯不相當之工作之犯 意聯絡，推由共同被告B1於105年7月24日之前，與綜藝團團 主楊鳳珠接洽，談妥以2位少女表演猥褻脫衣舞之性交易共 7,000元之對價，被告甲○○負責開車接送及在場把風、維 安，被告甲○○及共同被告B1遂於105年7月24日上午某時許 ，輪流駕駛甲車搭載A1、A2至「代聖府」，於同日上午10時 30分許抵達「代聖府」後，由A1、A2在該處輪流表演僅穿著 薄紗、未扣鈕扣之長大衣，而未著內衣、內褲之脫衣舞，且 須下舞台為跨坐在客人腿上磨蹭、以胸部摩擦客人頭部等猥 褻行為，並由B1在旁直接向客人收取100元以上之小費。被
告甲○○與共同被告B1雖可獲取上述7,000元及數目不詳之 小費，但A1、A2僅各自可獲取600元至700元之顯不相當報酬 。因認被告甲○○係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第 2項，意圖營利媒介使未滿18歲之人為性交易罪嫌，及人口 販運防制法第33條第1項，意圖營利媒介未滿18歲之人，使 之從事勞動與報酬顯不相當之工作罪嫌，與共同被告B1為共 同正犯等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條、第301條第1項分別定有明文。又基於無罪推定原則 ，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加 以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定， 否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果， 此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證 責任（最高法院100年度台上字第6294號判決意旨參照）。三、公訴人主張被告甲○○涉犯意圖營利媒介使未滿18歲之人為 性交易、意圖營利媒介未滿18歲之人，使之從事勞動與報酬 顯不相當之工作等罪嫌，無非係以：㈠證人即共同被告B1之 自白；㈡被告甲○○之供述；㈢證人A1、A2、A5之證述；㈣ 證人楊鳳珠、陳素瓊之指述；㈤證人劉○○（姓名、年籍詳