臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第100號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 何宗翰
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
鄭淵基律師
上 訴 人
即 被 告 李冠宏
選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師
被 告 李政緯
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
臺南地方法院106年度訴字第198號中華民國106年11月22日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度少連偵字第64
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○有罪部分均撤銷。
乙○○共同犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯恐嚇取財未遂罪，處有期徒刑柒月。有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年肆月。扣案具有殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）及具殺傷力之非制式子彈共拾伍顆，均沒收之。丙○○共同犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案具有殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）及具殺傷力之非制式子彈共拾伍顆，均沒收之。
其他上訴駁回（即戊○○無罪部分）。
事 實
一、乙○○知悉具有殺傷力之手槍、子彈，係槍砲彈藥刀械管制 條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可不得擅自持 有，竟未經許可，基於持有槍、彈之犯意，於民國104年5月 間某日，在臺南市北區西門路四段「西門町跳蚤市場」外圍 停車場草叢，拾得具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號 ：0000000000號，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金 屬槍管而成，下稱系爭改造手槍），及具有殺傷力之非制式 子彈23顆（口徑9.0±0.5mm），而持有之。
二、乙○○基於恐嚇取財之犯意，於105年6月8日23時許，持裝 有具殺傷力之系爭改造手槍1枝、子彈11顆之黑色側背包， 至臺南市○區○○路○段000號狀元地觀光理容店一樓包廂 內，意圖為自己不法之所有，向狀元地觀光理容店店長丁○ ○恫稱：要每月繳新臺幣（下同）1萬5千元保護費，如果沒 有繳交的話，要叫中雙會的朋友來助陣，每天找年輕人在包 廂門口站崗，不讓客人進去消費等語，並取出上開改造手槍 與丁○○觀看，致丁○○心生畏懼，丁○○即以因當日為端 午節連假，可能有臨檢為由，要乙○○將槍收好，並離開該 包廂；乙○○見狀，遂以臉書向友人發出：「12點前來狀元 地支援」之訊息，並電話聯絡丙○○，要丙○○來狀元地觀 光理容店喝酒，嗣丙○○再電話聯絡戊○○共同前往。期間 約於105年6月9日凌晨0時許，不知詳情之丙○○、戊○○、 少年鄭○○（真實姓名年籍詳卷）等人陸續到狀元地觀光理 容店一樓包廂內，乙○○藉故要丁○○再進入包廂，並趁機 單獨向丁○○接續恫稱：「丁○○，我再問你一次，你到底 要不要給？」，丁○○仍委婉表明：該店沒有經費來支出這 筆帳，我們是清白作生意等語，乙○○遂向丁○○稱：「好 ，丁○○，今天就不要怪我。」，復藉口要叫小姐，刁難丁 ○○，丁○○則乘隙離開包廂。
三、迨於105年6月9日凌晨1時20分許，乙○○承前犯意，佯以時 間過那麼久，小姐都沒有來為藉口，吆喝丙○○、戊○○、 少年鄭○○等人與店家理論，乙○○在走出包廂時，趁勢將 裝有系爭改造手槍、子彈之黑色側背包，交與丙○○攜帶； 嗣乙○○、戊○○、不知姓名之成年人、丙○○、少年鄭○ ○依序至狀元地觀光理容店一樓櫃臺處，由乙○○出面向丁 ○○理論，並叫丙○○把槍拿出來；丙○○打開黑色側背包 發現系爭改造手槍後，即與乙○○共同基於持有槍枝之犯意 聯絡，萌生恐嚇之意，以右手自側背包內取出系爭改造手槍 ，放在右側身旁，注視著丁○○，復將系爭改造手槍舉至其 腰處，以左手摸系爭改造手槍一下，橫放其腰間，再將系爭 改造手槍放到右側身旁，此加害丁○○生命、身體之方式， 恐嚇丁○○，時間約20秒，始將系爭改造手槍放入黑色側背 包中；乙○○旋自丙○○攜帶之黑色側背包起出系爭改造手 槍，以左手按住槍身滑套後，右手握住該槍放在右側身旁， 致丁○○心生畏懼，先、後以雙手或左手按住乙○○之右手 ，企圖壓低槍身，俟因有人發覺狀元地觀光理容店員工甲○ ○在二樓疑似要報警，戊○○、不知姓名之成年人遂往樓梯 跑去，丙○○則將乙○○手持之系爭改造手槍放入黑色側背 包內，並與乙○○、少年鄭○○亦往樓梯跑去，渠等在狀元
地觀光理容店二樓，共同毆打甲○○及前來勸阻之丁○○成 傷（甲○○、丁○○受傷部分，業經撤回告訴，經原審判決 公訴不受理確定）。乙○○因畏懼警方查緝，遂交代丙○○ 將裝有系爭改造手槍、子彈之黑色側背包交與少年鄭○○藏 匿，其索取保護費之目的始未得逞。嗣警方據報前往處理， 循線分別於105年6月9日14時11分，在臺南市永康區鹽水溪 疏洪道路旁，查扣少年鄭○○所藏匿之系爭改造手槍1枝（ 含彈匣1個）、子彈11顆；另於105年6月9日17時20分，在臺 南市○區○○路○段000號000號房，扣得子彈12顆。四、案經臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
壹、原審判決就被告乙○○、丙○○、戊○○及原審同案被告羅 傑、陳銘鴻、林炳翔、楊宗憲、力瑋澤被訴共同傷害丁○○ 、甲○○部分，所為之不受理判決，被告與檢察官均未提起 上訴（見本院卷第147頁），業已告確定，不在本件審理範 圍。
貳、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所 引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察 官、被告、辯護人於本院審理程序時均表示同意作為證據（ 見本院卷第150頁至第154頁、第309頁），本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事 訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至 於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事 訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。乙、實體部分：
壹、被告乙○○、丙○○部分：
一、訊據被告乙○○對於前揭事實坦承不諱；而被告丙○○雖坦 承曾於前揭時、地，前往狀元地觀光理容店，並受乙○○所 託保管黑色側背包及有拿出槍枝之事實，惟否認有何違反槍 砲彈藥刀械管制條例及恐嚇取財之犯行，辯稱：我不知道乙 ○○拿槍出來的目的，我只知道乙○○與丁○○在講事情， 但不曉得事情內容；我在櫃臺前，從包包拿出物品後發現是
槍枝，便將槍枝又放回包包，我也不知道該槍是否為真槍； 我也沒有與乙○○共同恐嚇取財之意思云云；被告丙○○之 辯護人則為其辯護稱：由證人邱若彤於審理時之證述可知被 告丙○○伸手進去把東西拿出來前，有頓了一下，很明顯是 看到意料之外的東西，另被告丙○○把槍拿出來後，沒有幾 秒鐘，立刻把槍收回包包內，甚至在乙○○把槍拿出來時， 被告丙○○又將槍自乙○○手上拿回來，放進包包內收起來 ，被告丙○○主觀上沒有持有槍枝之意，且丙○○如果是要 恐嚇丁○○，應係要將舉起正對丁○○才對云云。二、經查：
㈠被告乙○○於前揭時、地，拾得槍彈，並持該槍、彈至狀元 地觀光理容店，以及被告丙○○曾於前揭時、地，前往狀元 地觀光理容店，並受乙○○所託保管黑色側背包及有拿出槍 枝部分，為被告乙○○、丙○○所不爭執（見本院卷第150 頁），且業經證人丁○○、少年鄭○○、戊○○於原審結證 屬實，復經原審勘驗現場光碟，有如【附件】所示之勘驗筆 錄1份存卷可查，此部分事實，堪可認定。
㈡證人少年鄭○○於原審審理時具結證稱：我於105年6月9日 有到狀元地觀光理容店，是乙○○用臉書表示要支援，支援 就是要幫忙；後來我有到櫃臺，乙○○跟丙○○說把槍拿出 來，丙○○從他揹在身上的包包，拿槍出來，乙○○就把槍 拿走，有拉槍機；發生打架後，我先上去，那把槍應該還是 在乙○○手中，打架後我與丙○○一起下來，是丙○○跟我 說警察等一下要來了，先把東西拿走，等一下再回來，就直 接把包包拿給我，那時我的認知裡面應該有槍；我打電話叫 我朋友來載我去亂逛，快一個小時，再經過狀元地，看到他 們好像都不在，我猜他們被警察帶走；一開始我先把包包帶 回阿公家，打開看發現裡面真的是槍，我會緊張，不知怎麼 辦，後來我用塑膠袋把槍包著，把槍拿起來時，看到裡面還 有彈匣，彈匣裡有子彈，我分成兩包，拿到鹽水溪橋那邊藏 ，空的包包我都帶在身上，到公園派出所時才放在那邊，當 初丙○○從包包拿槍出來，與丙○○交給我的包包是同一個 等語（見原審訴字卷一第168頁至第169頁反面、第179頁反 面）。核與證人丙○○於原審審理時結證稱：那天在櫃臺時 ，乙○○叫我把東西拿出來，我掀起包包，手伸進去就嚇一 跳，才知道是槍；後來我把包包連同槍交給少年鄭○○，是 因為乙○○跟我說，叫我把包包拿給那位少年，乙○○說等 一下警察要來，我就把乙○○說的話重複一次讓年輕人知道 ；我拿出來的槍形狀就是扣案槍枝這樣等詞相符（見訴字卷 一第238頁反面至第243頁）。是以證人少年鄭○○、丙○○
對於其曾交與少年鄭○○裝有槍枝之側背包之證述內容一致 ；衡情，少年鄭○○係為幫助被告乙○○始至狀元地觀光理 容店，應無設詞誣陷被告乙○○之必要。又警方係於105年6 月9日14時11分，經少年鄭○○帶領在臺南市永康區鹽水溪 疏洪道路旁，查扣少年鄭○○所藏匿之改造手槍1枝（含彈 匣1個）、子彈11顆乙節，有臺南市政府警察局第五分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可查（見警卷第28 頁至第30頁）。另警方於105年6月9日17時20分，在臺南市 ○區○○路○段000號603號房，扣得子彈12顆乙情，亦有臺 南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1份附卷足憑（見警卷第8頁至第11頁）。經比對警方在鹽水 溪疏洪道路旁查扣之子彈，與在被告乙○○北安路一段住處 查獲之子彈，兩批查獲之子彈彈頭皆楮紅色、彈殼底部外觀 相仿、直徑相同，有查獲照片共7張及送驗鑑定之子彈照片2 張存卷可稽（見警卷第13頁、第34頁、少連偵卷第71頁反面 至第72頁）。又被告乙○○於警詢時供承：由少年鄭○○帶 同警方前往臺南市永康區鹽水溪疏洪道路起獲1把黑色槍枝 ，與我持前往狀元地觀光理容店之槍枝，是同一把槍枝等語 （見警卷第6頁）；於檢察官複訊時亦供稱：警察分別查到 的槍枝及子彈都是我的等情（見少年偵卷第43頁反面），因 此，被告乙○○持至狀元地觀光理容之改造手槍與警察查獲 扣案之系爭改造手槍係同一把，且警方在鹽水溪疏洪道路旁 查扣之子彈，與在被告乙○○北安路一段住處查獲之子彈， 亦均相似等情，堪可認定。
㈢扣案之槍彈經送鑑定結果為：『一、送鑑手槍1枝（槍枝管 制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造 之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈23顆，認均係非 制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成， 採樣8顆試射，均可擊發，認具殺傷力。』，有內政部警政 署刑事警察局105年6月28日刑鑑字第1050055757號鑑定書1 份存卷供參（見少連偵卷第71頁至第72頁），足徵扣案之槍 、彈均具有殺傷力。
㈣被告丙○○固辯稱其不知扣案之系爭改造手槍是否為真槍， 且其與乙○○並無共同持有扣案系爭改造手槍之犯意聯絡云 云，惟查，原審勘驗狀元地觀光理容店一樓櫃臺監視器光碟 ，如【附件】編號三、四所示內容，被告丙○○於乙○○與 丁○○對話期間，以右手自背包內拿出手槍，然後右手握住 該手槍，放在右側身旁，注視著丁○○，再以右手將該手槍 舉到腰間附近，左手摸了該手槍一下，再將該手槍橫放在腰
間，之後再將該手槍下放到右側身旁，又將手槍放入包包等 情，可知被告丙○○能實質掌控該槍枝，且時間長達約20秒 ，縱使被告丙○○係打開側背包後，始知該物為槍枝，然被 告丙○○理應於知悉後將槍交還與乙○○，而非拿出槍枝注 視著丁○○。況由卷附之監視器翻拍照片2張（見警卷第120 頁），可見被告丙○○甚至有拿著槍枝對著丁○○下半身之 事實。再者，於【附件】編號七至十之期間，乙○○已取回 該槍枝，然被告丙○○卻將該槍枝放回其持有之側背包內； 況證人即少年鄭○○於原審結證稱：是丙○○跟我說警察等 一下要來了，先把東西拿走，等一下再回來，就直接把包包 拿給我等語（見原審卷第173頁），是以被告丙○○依乙○ ○之指示，將裝有槍彈之側背包給與少年鄭○○藏匿，而非 將其認為裝有槍枝之側背包返還與乙○○，以避免自己或他 人無端牽涉持有槍枝，堪認被告丙○○應知悉系爭改造手槍 為真槍，且其有持有及隱匿該槍枝之行為，存在與乙○○共 同持有扣案改造手槍之犯意聯絡無誤。
㈤被告丙○○另辯稱其沒有與乙○○共同恐嚇取財之意思云云 ，惟查：
⒈證人丁○○於原審審理時具結證稱：105年6月8日我擔任 狀元地觀光理容店店長；乙○○在事發前兩個星期，就一 直詢問我，要不要給他保護費1萬5千元的事，105年6月8 日當天分成兩個時段，約晚上11點多，乙○○單獨來我們 店內，在包廂跟我談保護費的事，我拒絕後，乙○○威脅 說，馬上叫中雙會的朋友來狀元地幫他助陣，當時乙○○ 在包廂裡，已經拿槍出來恐嚇我，並說「丁○○，我再問 你一次，你到底要不要給？」、「如果不繳，每天找年輕 人在包廂門口站崗，不讓客人進去消費。」，我跟乙○○ 說真的沒有經費，且是連續假期第一天，可能會有臨檢， 你帶這個很危險，請把槍收好，乙○○才把槍放在包包內 ，藏在沙發下；後來陸續有丙○○、本案被告約10、11人 進去包廂，乙○○叫一位年輕人來叫我進去，只有乙○○ 跟我對談，其他人都沒有跟我講話，乙○○只問我一句話 ，「丁○○，我再問你一次，你到底要不要給？」，因為 乙○○想說他的人都到了助陣，我還是跟乙○○說沒有經 費，我們是清白作生意，乙○○一臉憤怒，說：「好，丁 ○○，今天就不要怪我。」，我就先出去；後來乙○○出 來時，我先走到乙○○旁邊，我只在乎槍的位置，其他我 沒有注意，但我很清楚是丙○○、鄭○○、乙○○，其他 是陸續從包廂走出來；我注意到丙○○從KTV出來時，包 包揹在丙○○身上，後來乙○○叫丙○○把「機絲」（台
語）拿出來，我看丙○○從那包包裡把槍拿出來，後來他 又把槍收回去，乙○○過了約1、2分鐘，又伸手去丙○○ 那包包裡，再把槍拿出來拉拉柄恐嚇；我以連續假日，可 能會有臨檢，這邊人很多，不要在這邊鬧事，比較危險， 安撫丙○○跟乙○○，他們二人拿槍時，我都在旁邊用手 把槍機往下壓朝下，因為他們的槍已經快要朝人了，第一 意識就是把槍壓下面等語（見原審訴字卷一第202頁至第 203頁、第205頁反面、第207頁反面至第210頁、第217頁 至第218頁）。
⒉參以原審勘驗事發當日狀元地觀光理容店一樓櫃臺之監視 器光碟，即如【附件】所示內容，期間被告乙○○與戊○ ○、身穿黑色短袖上衣的男子、丁○○、少年鄭○○陸續 出現在狀元地觀光理容店一樓櫃臺，特別是①【附件】編 號三即光碟時間「01：28：06～01：28：25」中，丙○○ 之右手自背包內拿出手槍，然後右手握住該手槍，放在右 側身旁，注視著丁○○，丁○○仍一直與被告乙○○呈對 談狀；②【附件】編號四即光碟時間「01：28：26～01： 28：34」，丙○○右手將該手槍舉到腰間附近，左手摸了 該手槍一下，再將該手槍橫放在腰間，之後再將該手槍下 放到右側身旁。被告乙○○與丁○○仍呈對談狀；待丙○ ○將手槍放入包包中；然③【附件】編號七即光碟時間「 01：29：16～01：29：26」，被告乙○○翻開丙○○之斜 背包，左手拿出手槍，轉身向後，換右手握住該手槍，左 手按住槍身滑套，狀似拉滑套之現象，右手握住手槍放在 右側身旁，丁○○雙手握住被告乙○○的右手，與被告乙 ○○呈對談狀；嗣後於【附件】編號八、十中，丁○○按 住被告乙○○持槍的右手，與被告乙○○呈對話等情，有 原審勘驗筆錄1份存卷可查（見原審訴字卷一第132頁反面 至第134頁），核與證人丁○○前揭證述被告乙○○等人 至狀元地觀光理容店一樓櫃臺前之情形一致，尤其是丁○ ○與被告乙○○對談時，為何手一直按住被告乙○○之右 手，經丁○○上開解釋後，始知係丁○○畏懼被告乙○○ 朝人射擊，而刻意壓下槍機之事實，此益徵丁○○確實因 被告乙○○及丙○○之持槍行為而心生畏懼。
⒊證人邱若彤於原審審理時結證稱：乙○○在這件事之前不 久，有打電話叫我問公司，就是我們講的算是保護費的意 思，一開始好像是問我們公司有沒有人在圍這樣子，我跟 他說我不清楚，我還要再問我上司，之後一段時間都打電 話來問，不止一次等情（見原審訴字卷一第231頁反面至 第232頁），亦與證人丁○○上開有關被告乙○○欲索討
保護費乙事相符。
⒋證人少年鄭○○於原審審理時結證稱：105年6月9日我有 到狀元地觀光理容店，是乙○○用他的臉書表示要支援， 支援就是要幫忙等語（見訴字卷一第168頁反面）。而被 告乙○○於警詢時亦稱：我是在我個人臉書發訊息號召： 12點至狀元地支援，支援是助勢用的，我要仗勢人多等詞 （見警卷第4頁）；證人少年鄭○○於原審審理時另具結 證稱：當時丁○○看到乙○○本人拿槍時，就很緊張的跟 他說不要這樣等語（見原審訴字卷一第178頁反面）。佐 以被告丙○○攜帶裝有槍枝之包包走出包廂，丁○○立即 發現，嗣後加以安撫等節，亦經證人丁○○證述屬實，再 由【附件】所載行為，參以上開監視器翻拍照片，被告丙 ○○持槍對著丁○○下半身之動作，亦彰顯出被告丙○○ 確有以危害丁○○生命、身體安全之意，恫嚇丁○○，致 丁○○心生畏懼之事實。
⒌又本院審酌被告丙○○於原審辯稱：係因為到狀元地觀光 理容店那麼久都沒有小姐來，才到櫃臺理論等語（見原審 訴字卷二第38頁），核與證人戊○○、少年鄭○○、丁○ ○、邱若彤之證述情節相符（詳如被告戊○○無罪部分之 說明），尚難逕認被告丙○○有與被告乙○○有收取保護 費之恐嚇取財犯意聯絡，惟被告丙○○嗣後取出槍枝對著 丁○○並對之為恐嚇行為，則應係成立恐嚇安全罪（詳如 後述）。
㈥綜上所述，被告丙○○之上開辯詞，均無從採信，本件事證 明確，被告乙○○、丙○○前揭犯行，皆堪認定，咸應依法 論科。
三、論罪：
㈠核被告乙○○就持有系爭改造手槍、子彈部分（含事實一、 二、三），係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可持有改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有 子彈罪。又被告乙○○以一行為同時持有改造手槍1支、子 彈23顆，而觸犯未經許可持有改造手槍、未經許可持有子彈 2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之同條 例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪處斷之；就事實二 、三所為，係另犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未 遂罪。至被告乙○○於事實二、三接續向丁○○索討保護費 ，係於相近之時間、地點密接為之，且犯罪目的與侵害法益 同一，應屬接續犯，僅論以一罪。被告乙○○所犯恐嚇取財 罪部分，雖已著手，但丁○○皆未應允給予保護費，而未得 逞，應依刑法第25條第2項未遂之規定，減輕其刑。被告乙
○○上開未經許可持有改造手槍罪與恐嚇取財未遂罪之間， 犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡核被告丙○○於事實三所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪，及刑法第305條恐 嚇罪。又被告丙○○以一持有改造手槍對丁○○為恐嚇行為 ，係一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條規定，從一重之違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可持有改造手槍罪處斷之。
㈢被告丙○○就事實三未經許可持有改造手槍，對丁○○施以 恐嚇，對於非法持有槍枝部分，與被告乙○○有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。檢察官固認被告丙○○於事實 三中所為係涉嫌刑法第346條第3項、第1項恐嚇取財未遂罪 ，惟本院認此部分應係成立恐嚇安全罪，然此部分與檢察官 起訴事實之基本社會事實同一，本院自得予以變更起訴法條 。
㈣檢察官另認被告乙○○、丙○○與少年鄭○○共犯槍砲彈藥 刀械管制條例及恐嚇取財部分，應依兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項前段，加重其刑至二分之一。惟寄藏與 持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有 管領為判決準據（最高法院97年度台上字第2334號判決可資 參照）。惟查，少年鄭○○係基於為被告乙○○、丙○○寄 藏槍、彈等犯意而占有該槍彈，此與被告乙○○、丙○○共 同持有槍彈之犯意不同，且亦無證據證明少年鄭○○有共犯 恐嚇取財之事實，故被告乙○○、丙○○與少年鄭○○即無 成立共犯之餘地，本件自無法依兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段，加重其刑。
四、科刑與撤銷改判之理由：
㈠原審認被告乙○○、丙○○罪證明確，應予論罪科刑，固非 無據，然查：⒈原判決於事實欄一部分，係認定被告乙○○ 於104年5月間某日，因拾得槍、彈而持有之，另於事實欄二 、三部分，則認定被告乙○○係自105年6月8日晚間11時許 起至105年6月9日凌晨1時20分，共同持上開槍、彈實施恐嚇 取財未遂之行為；基此，被告乙○○持有槍、彈之繼續期間 ，應係自104年5月間某日拾得起至105年6月9日持之犯案並 為警查扣止；然原判決理由欄「貳、論罪部分、一」中有關 被告乙○○於事實欄二、三所為中，卻僅論其係犯恐嚇取財 未遂罪，漏未就其因持有槍、彈之行為繼續部分予以說明、 論述，經兩相對比，原判決之事實、理由非無疏漏。⒉被告 乙○○於本院審理時，已與被害人丁○○、甲○○達成和解 ，並約定於簽訂和解書時交付完畢，有和解書2份在卷可稽
（見本院卷第221頁至第227頁），丁○○另表示其與乙○○ 達成和解，亦不再追究共同被告丙○○之責任，有本院公務 電話查詢紀錄表可稽（見本院卷第333頁），因攸關被告犯 後態度之重要量刑事由變動，原審未及審酌，所為量刑，自 難維持，被告乙○○據以提起上訴，非無理由，而被告丙○ ○提起本件上訴，否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有上開 瑕疵，仍應由本院將被告乙○○、丙○○部分予以撤銷改判 。
㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因 與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣 告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年 台上字第899號判例意旨參照）。查本件被告丙○○受被告 乙○○邀約即前往狀元地觀光理容店，並進而持系爭改造手 槍恐嚇被害人丁○○，嗣後更依乙○○之指示，將裝有槍彈 之側背包給與少年鄭○○藏匿，對於被害人之身心及社會治 安危害甚鉅，就被告丙○○上開犯罪情狀而言，實難認客觀 上足以引起一般人之同情，亦無何情輕法重及顯可憫恕之情 況，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。
㈢爰審酌被告乙○○持有改造手槍及子彈，並持之向丁○○索 討保護費；而被告丙○○發現改造手槍後，仍持以向丁○○ 恐嚇，渠等行為均可議；且被告乙○○於行為時已52歲，卻 不知樹立典範，卻吆喝20餘歲之年輕人至狀元地觀光理容店 ，對丁○○施以恐嚇取財之行為，復欲脫免刑責，指示被告 丙○○將裝有槍、彈之側背包交與少年鄭○○，心態可非難 。再考量被告乙○○、丙○○持有改造手槍之時間長短有異 ，於本案之角色輕重有別，應予不同評價。惟考量被告乙○ ○無刑案前科、另被告丙○○曾因恐嚇案件，經原審法院以 102年度易字第91號判處拘役20日之素行，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表2份存卷可考；而被告乙○○對於丁○○恐 嚇取財未果，並無實質獲利；復斟酌被告乙○○於本院審理 時陳稱：國中畢業、在水果店賣八寶冰、須扶養母親之智識 程度、家庭狀況；而被告丙○○於本院審理時自稱：高職畢 業、從事職業大貨車、須扶養妻、子各1人之智識程度、家 庭狀況，兼衡以違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經 許可持有改造手槍罪，為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪等 一切情狀，各量處如主文第二、三項所示之刑，並就罰金部 分，併諭知易服勞役之折算標準。另審酌被告乙○○涉犯未 經許可持有改造手槍罪與恐嚇取財未遂罪，兩者侵害之法益 迥異，時間不同等刑罰累加因素，爰定其應執行之刑如主文 第二項所示。
㈣沒收部分：
扣案之可發射子彈而具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個 ，槍枝管制編號：0000000000），及送驗試射後所剩餘之非 制式子彈15顆，經鑑驗均具有殺傷力，已如前述，分屬槍砲 彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列未經許可不 得持有之違禁物，依刑法第38條第1項之規定，不問屬於被 告所有與否，且基於共犯責任共同原則，分別於被告乙○○ 、丙○○之主文項下，予以宣告沒收。至扣案業經試射之非 制式子彈共8顆，既已因試射擊發而不存在，爰不為沒收之 諭知（最高法院51年台上字第1134號判例及85年度台上字第 2503號判決意旨參照）。
五、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另認：被告乙○○於104年5月間某日，在臺南市北 區西門路四段「西門町跳蚤市場」外圍停車場草叢，撿到他 人遺失具殺傷力之改造手槍1把及子彈23顆，竟將之據為己 有，因認被告乙○○涉犯刑法第337條侵占遺失物罪嫌；被 告丙○○於105年6月9日0時許，在臺南市○區○○路○段00 0號狀元地觀光理容店一樓包廂內，席間乙○○將該改造手 槍1把內有子彈11顆（置於包包內），交予知情之丙○○保 管，因認被告丙○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。
㈢檢察官認被告乙○○涉有侵占遺失物犯行，係以：被告乙○ ○之自白、扣得之改造手槍及子彈為其論據；認被告丙○○ 涉嫌未經許可持有子彈罪，係以：證人少年鄭○○之證述、 錄影光碟及現場翻拍照片8張、少年鄭○○藏放槍枝照片3張 、內政部警政署刑事警察局鑑定書、扣押物品清單各1份為 其憑據。惟被告丙○○否認有何非法持有子彈犯行，辯稱： 乙○○叫我把東西拿出來，我包包打開後，手就伸進去，順 手拿起來就看到這支槍，當下我才知道裡面是一把槍，我沒 有仔細看包包內還有無其他東西等語（見原審訴字卷二第40 頁反面）。辯護人則以：依卷內證據被告丙○○從沒有摸到 子彈，且依照乙○○之證詞，乙○○也從未跟丙○○講過包 包有何東西，被告丙○○當天伸手進去包包內，只是拿出一 把槍，他沒有仔細看包包裡面有無其他東西，很明顯被告丙 ○○不知有子彈存在，自無持有子彈之犯意等語，為被告丙 ○○辯護。經查：
⒈被告乙○○雖自白於事實一所載時、地，拾得手槍1枝及
子彈23顆乙情，然該手槍、子彈是否為遺失物，不無疑義 。況且，檢察官亦未提出究竟係何人遺失該手槍、子彈， 或離何人所持有。再者，實難排除該手槍、子彈係有人為 避免刑責，而拋棄之物。故尚難單憑被告乙○○之自白與 扣得該槍枝、子彈，即遽認被告乙○○涉有侵占遺失物犯 行。
⒉被告丙○○涉嫌未經許可持有子彈部分，雖據證人乙○○ 於原審審理時具結證稱：我當天以電話找丙○○去狀元地 觀光理容店喝酒，我有帶一個包包，內有一支槍、彈匣、 檳榔及香菸，我把包包放在沙發下時，我朋友還沒有到， 他們不知道我有帶包包，我也沒有跟別人講包包裡面有什 麼東西，我離開包廂時，將包包交給丙○○，丙○○不知 道包包有什麼東西等語（見原審訴字卷二第20頁反面至第 22頁反面）；而證人丁○○於原審審理時亦證稱：當時我 聽到乙○○叫丙○○把「機絲」（台語）拿出來，我知道 丙○○好像頓了一下，因為我知道槍的位置，很注意他的 包包；我講丙○○有頓一下，是丙○○不是馬上拿的意思 ，有頓一下，可能他自己也嚇一跳等情（見原審訴字卷一 第215頁）。衡情，證人丁○○為被害人，應無維護被告 丙○○之必要，且證人丁○○一再強調其相當注意被告丙 ○○所揹之側背包，故其證稱：丙○○不是馬上拿，有頓 一下，可能他自己也嚇一跳乙情，應堪信實。顯見被告丙 ○○應係在狀元地觀光理容店櫃臺始知其側背包中放置槍 枝之事實。復參以被告丙○○所攜帶之側背包內，槍枝與 彈匣是分離，而子彈在彈匣內等情，業據證人少年鄭○○ 於原審審理時證述明確（見原審訴字卷一第179頁反面） ；又依原審勘驗現場光碟即如【附件】所示內容，可知被 告丙○○當時僅取出槍枝，故被告丙○○是否知悉側背包 內尚有彈匣，彈匣中有無子彈，不無疑義；至檢察官另提 出之錄影光碟及現場翻拍照片、少年鄭○○藏放槍枝照片 、內政部警政署刑事警察局鑑定書、扣押物品清單，僅能 證明側背包內有子彈之事實，卻同樣無法遽認被告丙○○ 有共同非法持有子彈之主觀犯意。
㈣綜上所述，檢察官提出之證據均無法證明被告乙○○涉有侵 占遺失物犯行，或被告丙○○有何未經許可持有子彈之主觀 犯意，本均應為無罪之諭知，惟檢察官認為被告乙○○、丙 ○○所犯前揭罪名，皆與上開經本院論罪科刑之未經許可持 有改造手槍部分，俱有想像競合之裁判上一罪關係，咸不另 為無罪之諭知。
貳、戊○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例及恐嚇取財未遂罪無
罪部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○於105年6月9日1時20分許，與乙 ○○、丙○○、少年鄭○○及綽號「阿弟」之不詳姓名成年 男子等5人，共同基於恐嚇取財之犯意，在該包廂內，由乙 ○○向該店店長丁○○恫稱：要每月繳1萬5千元保護費，如 果沒有繳交的話，會叫中雙會的人在門口不讓客人進來等語 ，丁○○心生畏懼委婉表明：該店沒有經費來支出這筆帳， 我們是清白作生意，不須要保護而走出包廂至櫃台，被告戊 ○○與乙○○、丙○○、少年鄭○○及不詳姓名之成年男子 等五人即跟至櫃台，由乙○○再向丁○○揚稱：「圍事」、 「你不給我面子，要給你難看」，憤而叫丙○○把槍拿出來 ，丙○○即自包包內取出該改造手槍1把（內有子彈11顆） 交與乙○○持有，丁○○心生畏懼即向乙○○道歉安撫，乙 ○○見威嚇目的已達即將手槍放回丙○○包包內，惟丙○○ 不滿丁○○未同意付保護費，遂再取出該手槍並對著丁○○ 拉槍機，致丁○○心生畏懼，因認被告戊○○涉嫌違反槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪、 同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第346條第 3項、第1項之恐嚇取財未遂罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不