臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第63號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭金生
選任辯護人 張顥璞律師
田欣永律師
洪懷舒律師
被 告 曾俊光
上列上訴人因被告等2 人竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院106
年度易字第915 號中華民國106 年11月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署106 年度營偵字第124 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭金生共同犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得鐵板捌片均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。曾俊光共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。 事 實
一、蕭金生自曾俊光處得悉臺南市○○區○○里○○0 號碧雲寺 下方公園橋面附近，擺放有他人放置的鐵板一批，夜晚無人 看守，乃共同基於意圖為其等不法所有之犯意聯絡，由蕭金 生向南投工地同事傅琨峰謊稱公司老闆要購買鐵板一批，需 駕車前往載回，而指示不知情之傅琨峰回到嘉義總公司，駕 駛其等所任職○○○○有限公司名下之車牌號碼000-00號營 業大貨車前往載運，蕭金生並提供登記在其女朋友劉專名下 之行動電話0000000000予傅琨峰，讓傅琨峰能與曾俊光所持 用之行動電話0000000000號聯繫，嗣傅琨峰即於民國105 年 10月23日晚上駕駛上開大貨車前往，並持上開行動電話與曾 俊光所持用的上開門號聯絡，於105 年10月23日晚間10時52 分許並在曾俊光駕駛的白色國瑞牌自小客車引導下，一同前 往臺南市○○區○○里○○○號碧雲寺下方公園橋面上，共 同將張振山所有放置在該處之鐵板8 塊【價值約新臺幣（下 同）4 萬元】吊掛上傅琨峰所駕駛之大貨車後，再由傅琨峰 將上開鐵板載回至南投縣信義鄉工地交予蕭金生，蕭金生隨 即將上開鐵板運往不詳地點藏放，蕭金生、曾俊光即以此方 式共同竊取上開鐵板得手。嗣於隔日（24日）早上7 時許張 振山發現鐵板失竊，乃於24日早上8 時許即報警處理，警員 調閱監視器畫面始循線查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局白河分局報請臺灣臺南地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、被告蕭金生部分：
一、本判決以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告蕭金 生及其辯護人於本院準備程序同意有證據能力（本院卷第10 9 頁以下，被告蕭金生僅否認曾俊光偵查筆錄的證據能力） ，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當 取證之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定乃有證據能力 。
二、訊據被告蕭金生固不否認：伊曾指示同事傅琨峰持伊提供的 上開行動電話，聯絡曾俊光持用的前揭行動電話，於案發時 間駕駛○○公司名下上開營業大貨車，前往臺南市○○區○ ○○號下方公園載運系爭鐵板8 塊等事實，惟矢口否認有何 竊盜之犯行，辯稱：伊公司在南投工地趕工需要鐵板，曾俊 光說有這批鐵板可以賣給伊公司，伊才派南投工地的同事傅 琨峰前往嘉義總公司駕駛公司的系爭大貨車，並持伊女朋友 的電話前往與曾俊光聯繫，由曾俊光帶傅琨峰前往現場載運 ，伊不知道曾俊光介紹的這批鐵板是別人的，原本曾俊光說 鐵板是厚的，但後來鐵板載回來之後，伊發現鐵板是薄的， 不符合工地使用，伊就叫曾俊光把鐵板載回去，嗣後曾俊光 有沒有來載回去伊就不知道了云云（見原審卷第29頁反面， 本院卷第108 頁、第166 頁）。
三、經查：
㈠被害人張振山於105 年10月24日上午7 時許，發現放置在臺 南市○○區○○里○○0 號碧雲寺下方公園橋面上，防止工 程車壓壞橋面之工程用鐵板八塊遭竊（長約3 公尺、寬1.5 公尺、厚度約1 公分），乃報警處理，經警調閱附近之監視 器畫面後，發現嫌疑人係駕駛○○公司名下之車牌號碼000 - 00號營業大貨車，經通知○○公司負責人之父親鄭勝文到 場說明，鄭勝文表示案發當天該輛大貨車係由被告蕭金生調 度使用等事實，業經證人張振山、鄭勝文於警詢中證述明確 ，並有經濟部商業司公司資料查詢單、現場照片、監視器畫 面翻拍照片、監視器位置及行經路線圖、車輛詳細資料報表 在卷可資佐證（見警卷第11至16頁、第21頁），此部分事實 ，首堪認定。
㈡而案發當時係被告蕭金生假藉公司購買鐵板為幌子，指示不 知情之南投同事傅琨峰駕駛營業大貨車前往案發現場載運鐵 板，業經：
⒈證人即○○○○公司負責人的父親鄭勝文於警詢明確證稱： 105 年10月23日21時到105 年10月24日凌晨1 時許這個時段
，我有叫公司的司機前來嘉義將車開到南投進行吊鋼釘的工 作，司機是蕭金生，我沒有授意蕭金生前往臺南○○區○○ 0 號碧雲寺公園載運工程用鐵板，警方放映的現場錄影畫面 我們公司系爭營業大貨車前往載運鐵板並非我授意，那是蕭 金生個人的行為，我不知道蕭金生把鐵板放置何處，他都在 南投工作等語明確（警卷第7 頁）。
⒉證人傅琨峰到庭證述：被告蕭金生是伊上司，會發落伊開車 去哪裡，伊曾經開公司的營業大貨車去臺南市○○區○○0 號碧雲寺公園附近載鐵板，時間是在晚上，只有伊一個人開 車去，到白河之後有一台白色車子替伊帶路，被告蕭金生有 提供伊一支手機，要伊跟該開白車的男子聯絡，讓該男子帶 伊去，該男子有在下面幫伊吊掛鐵板。被告蕭金生當時騙伊 說鐵板是老闆買的，說南投工地要用，伊從南投去嘉義的公 司開該部貨車到白河載鐵板回南投，伊開車回到南投已經半 夜三點多，伊有對被告蕭金生說鐵板載回來了，貨車放置的 位置，然後就去補眠，隔天伊起床後就沒看到貨車、鐵板， 不知道去哪裡了，之後伊即未再過問。被告蕭金生要伊去載 鐵板前，在南投工地對伊說翌日也要用鐵板，要伊順便帶上 去，對伊說那些鐵板是老闆鄭勝文買的，伊隔天才知道鐵板 不是老闆鄭勝文買的，老闆完全不知道等語明確（見原審卷 第52至57頁）；隔天下午我們老闆有打電話到南投工地，先 跟蕭金生講，蕭金生站在我旁邊講完，老闆再跟我講，我才 知道這8 塊鐵板與刑事案件有關，被告蕭金生要我整個擔下 來，我說我不可能，我事先完全不知道事情，不可能去幫他 擔這個，蕭金生現在已經不是我上司了，因為鐵板的關係， 蕭金生就沒有做了（原審卷第55頁）。
㈢被告蕭金生雖辯稱：係因為曾俊光表示有鐵板可供販售給伊 公司，伊始指示同事傅琨峰前往案發地點載運鐵板云云。惟 查：
⒈誠如前述，證人傅琨峰於原審業已明確證稱：被告蕭金生雖 然以公司老闆購買系爭鐵板為幌子要伊去載運鐵板，然伊載 運鐵板完畢後，隔天下午老闆即打電話到南投工地詢問，伊 才知道系爭鐵板與刑事案件有關，公司老闆並沒有購買鐵板 等語。
⒉證人鄭勝文於警詢亦明確否認有指示蕭金生指派司機前往本 案案發現場載運鐵板等語明確。
⒊證人曾俊光亦否認被告蕭金生的上開說法，並證稱：伊沒有 向被告蕭金生表示有鐵板可賣他，但蕭金生有叫伊扛這個案 件，說如果伊替蕭金生扛這一條會給伊多少錢，後來伊有去 南投工地要跟蕭金生拿錢，結果蕭金生叫伊載鐵板去賣，伊
反問蕭金生說伊怎麼載，被告蕭金生說叫他們的卡車司機幫 伊載，伊對蕭金生說你錢都沒給，如果伊被警察攔下來，或 者蕭金生叫警察來抓伊怎麼辦；蕭金生的朋友朱憲勳事後也 有跟伊講過扛的事，應該是蕭金生把訊息給朱憲勳，透過朱 憲勳跟伊轉達，朱憲勳說蕭金生有跟他講，不管伊扛不扛都 要跟警察說是伊做的，朱憲勳也有說兩邊都是朋友，他也只 是傳達給伊，不能多給意見等語明確（見原審卷第85至89頁 反面；按：曾俊光推卸自己共同竊盜責任部分則為本院所不 採，詳下述）。
⒋又被告蕭金生所辯如果屬實，即其確實係為了公司利益，而 經由曾俊光購買系爭鐵板，衡情傅琨峰事後載回的鐵板如不 符公司需求而毋欲購買，被告蕭金生應會妥善保管，以利日 後退還曾俊光，該批鐵板不致於不翼而飛，然被告蕭金生對 於系爭鐵板之下落，於警詢中先係供稱：系爭鐵板因為厚度 不夠，伊叫曾俊光再來吊回，不知何時來吊走伊不知道。曾 俊光於105 年10月27日來南投工地跟伊收錢，伊跟曾俊光說 厚度不夠，且該鐵板來源有問題，要曾俊光到白河分局說明 ，曾俊光就開車走了云云（見警卷第2 頁正反面）；嗣於本 院審理中則改稱：伊有跟曾俊光說鐵板不合乎規格，要曾俊 光載回去，之後曾俊光有無載回去伊不知道，後來鐵板不見 了伊也不知道，畢竟工地很大云云（本院卷第166 頁），不 僅前後顯然不一，且與常情不符。其次，如果系爭鐵板的規 格會影響被告蕭金生購買的意願，衡情對於被告蕭金生而言 非常重要，然據證人傅琨峰於原審證稱：被告蕭金生指示伊 前往案發地點載運鐵板時並未交待鐵板之厚度要多薄、多厚 ，伊將鐵板載回來後，被告蕭金生有爬上大貨車查看，但被 告蕭金生沒有說鐵板太薄或太厚，當天睡醒之後就沒有看見 該部貨車及鐵板等情以觀（原審卷第56頁正反面、第57頁、 第54頁反面），均未見被告蕭金生有特別重視該批鐵板規格 之舉，甚至於傅琨峰載回隔天一早即將該批鐵板運往不詳地 點藏放，可見被告蕭金生上開辯解並不實在。
㈣被告蕭金生雖又辯稱：本件鐵板確實係曾俊光販售予伊，並 提出伊與曾俊光間之LINE通訊軟體截圖畫面為證（見原審卷 第75頁）。惟查，曾俊光否認上開通訊軟體截圖畫面為其與 被告蕭金生間之對話（見原審卷第68頁反面、第69頁、第91 頁正反面），被告蕭金生復於原審審理中坦承：因為手機修 理無法提出原始資料以實其說（見原審卷第98頁），再觀諸 上開截圖畫面上僅顯示與被告蕭金生的通話人暱稱為：「古 」，並未有該人所使用之行動電話門號，亦無對話之確切日 期，而僅顯示「昨天」，已難遽認被告蕭金生所提出之上開
LINE通訊軟體截圖畫面確為其與曾俊光間關於本案之對話內 容。退步言之，縱認上開LINE通訊軟體截圖畫面確係被告蕭 金生與曾俊光間關於本案之對話，然觀之該LINE通訊軟體截 圖畫面之對話內容，某不詳日期下午5 時39分，被告蕭金生 與暱稱「古」之人通話7 分8 秒；接著某日之「昨天」上午 12時3 分，暱稱「古」之人傳送：「老大這件事情我全扛！ 但前提明天早上你就要把板子全賣了！把錢匯我戶口！我早 上沒還人一樣完蛋了！這樣怎麼扛呢！但有匯給我我一定扛 ！」，被告蕭金生隨即於上午12時6 分回稱：「早上八點見 」，暱稱「古」之人先回覆：「好」，復於同日上午7 時7 分再傳送：「記得板子賣賣順便帶錢下來」；之後兩人於同 日上午8 時40分通話21秒；同日上午9 時22分暱稱「古」之 人復傳送：「我朋友說差不多1.3 噸1 塊」，被告蕭金生則 於同日上午9 時49分、51分先後回覆：「10t4重」、「上來 一趟」等語，不僅無法佐證被告蕭金生所辯暱稱「古」之曾 俊光販售予伊之鐵板厚度不足，更全然未見被告蕭金生有何 因系爭鐵板來源有問題，而指責暱稱「古」之曾俊光，或要 曾俊光向警方說明之內容；反之，卻不斷出現「這件事情我 全扛」、「把板子全賣了」、「把錢匯我戶口」、「有匯給 我我一定扛」、「記得板子賣賣順便帶錢下來」等疑似討論 如何處分贓物、如何約定由「古」全部扛責之對話，自無從 作為有利被告蕭金生之認定。
㈤被告蕭金生雖又辯稱：伊係在友人朱憲勳家中聽聞曾俊光說 有鐵板要賣云云，然查：證人朱憲勳於偵查中具結證稱：因 刑警來公司說公司的吊卡車吊了人家的鐵板，伊才知道關仔 嶺碧雲寺廟前公園有一批鐵板被偷走這件事與被告蕭金生有 關，伊沒有跟被告蕭金生講過曾俊光有8 塊鐵板要賣等語（ 見偵卷第33至34頁）；復於原審審理中證稱：被告蕭金生有 無與曾俊光在伊住處談過鐵板的事均已無印象云云（見原審 卷第58至61頁），被告蕭金生此部分辯解亦無證據佐證。至 於被告蕭金生提出其與暱稱「魯夫」之人之LINE通訊軟體截 圖畫面（見原審卷第76頁），主張「魯夫」即係朱憲勳云云 ，然觀諸該截圖畫面，其上並未顯示暱稱「魯夫」之人所使 用之行動電話門號，更無對話之確切日期，該截圖是否確係 被告蕭金生與朱憲勳間之對話內容，亦非無疑。況縱認上開 通訊軟體截圖畫面確係被告蕭金生與朱憲勳間之對話內容， 觀之被告蕭金生陸續傳送予暱稱「魯夫」之對話片段內容為 「『我朋友』說差不多1.3 噸1 塊」、「賣老婆給ㄊㄚ」、 「『你朋友』要來拿『工錢』我叫他打電話給分局他就跑了 怎麼辦」等語，亦顯與被告蕭金生所辯之因為誤信朱憲勳之
朋友曾俊光，而購買厚度不足、甚至是來源有問題之鐵板乙 節明顯不符。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告蕭金生竊盜犯行洵堪認定， 自應依法論科。
貳、被告曾俊光部分：
一、本判決以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告曾俊 光於本院審理過程並未爭執證據能力（本院卷第198 頁以下 ，被告曾俊光於原審則僅否認蕭金生於警詢、偵查供述的證 據能力，原審卷第31頁），本院審酌前開證據之作成或取得 之狀況，並無非法或不當取證之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定乃有證據能力。
二、訊據被告曾俊光於偵查、原審及本院審理中均否認有參與本 件竊盜犯行，辯稱：蕭金生透過朋友知道伊曾出面替弟弟扛 槍砲案件，說伊至少要關十年，要伊再幫他扛這條，也沒有 差這幾個月，當時伊母親生病，所以需要錢，後來蕭金生約 伊去南投信義鄉拿錢，當場拿一萬多元給伊，要伊拿他的電 話撥給刑警承認這件竊盜案是伊做的，之後才要給尾款，伊 沒有看到錢，就沒有答應等語（原審卷第27頁反面至第28頁 ）；案發時伊名下僅有紅色喜美車輛，沒有開白色自小客車 到過白河區碧雲寺附近（原審卷第88頁反面）；蕭金生說係 透過伊的介紹，才把系爭鐵板賣給蕭金生云云，然伊並沒有 鐵板，要怎麼賣給蕭金生的公司，而且伊怎麼會知道蕭金生 的公司欠缺鐵板云云（本院卷第206 頁）。
三、經查，被告曾俊光上開犯行，有下列證據可資證明： ㈠證人即共同被告蕭金生於原審中具結證稱：本案係透過曾俊 光介紹才知道系爭鐵板所在位置，是曾俊光叫伊派車去載的 ，伊有把曾俊光的手機門號留給傅琨峰，並提供伊女朋友的 行動電話給傅琨峰，讓傅琨峰可以跟曾俊光聯絡（原審卷第 63頁以下；至於蕭金生辯稱：係曾俊光要把鐵板賣給蕭金生 云云，本院並不採信，已如前述）。
㈡證人傅琨峰於原審中具結證述：蕭金生叫伊去載鐵板的時候 ，當時因為伊被前妻害到被通緝而不敢用手機，蕭金生就拿 他女朋友的行動電話給伊，讓伊聯絡對方，不然伊不知道路 （原審卷第55頁反面）；伊去到白河之後有一台白色車子替 伊帶路，伊有跟該人講話，但是天色黑暗伊看不清楚該人的 長相，伊只知道對方是開白色的車子，沒有注意看廠牌，蕭 金生有提供手機讓伊能和該名男子聯絡，該名男子有在下面 幫忙伊吊鐵板，伊都坐在車上，該人沒有靠近伊，因為掛鉤 工具需要一段較長的距離，伊二人是隔空用喊的，對方大約 是中年男子，伊沒有很清楚看到對方的臉，對方身材比較壯
碩，跟被告曾俊光的身材有點像，但伊不敢確定等語（見原 審卷第53頁反面、第54頁、第56頁反面）。 ㈢而被告曾俊光於105 年9 月29日曾向租車業者王嬌娥承租車 號000-0000號國瑞廠牌白色自小客車，以三天為一期支付租 用費，租用後已五期未繳，亦無法聯絡，而遭王嬌娥於105 年10月30日前往新營分局鹽水派出所提出侵占告訴，後來王 嬌娥自行追查，發現曾俊光將該白色車輛更改懸掛其他車牌 等情，有王嬌娥於該案的105 年10月30日調查筆錄、該輛車 輛詳細資料報表、契約書，王嬌娥於該案的106 年3 月7 日 偵查筆錄、該輛白車的照片在卷可參（該案警卷一第6 頁、 第17頁、第18頁，該案偵緝卷第27頁、第30頁）。觀諸被告 曾俊光向王嬌娥租用車輛的期間始於105 年9 月29日，至少 迄105 年10月30日均尚未返還，而本案被告蕭金生指示傅琨 峰前往載運鐵板的時間係在105 年10月23日，可見被告曾俊 光在本案作案時間乃駕駛上開租用的白色自小客車，此恰與 傅琨峰證述：當時帶領、協助其前往搬運系爭鐵板的男子是 駕駛白色自小客車乙節相符。
㈣再觀諸被告曾俊光於105 年9 月29日（即鄰近本案發生前） 向王嬌娥租用契約時，所留的行動電話乃0000000000（該卷 警卷一第18頁），而因蕭金生、傅琨峰均證稱：蕭金生當時 有提供其女友劉專的行動電話0000000000號給傅琨峰，讓傅 琨峰可以和曾俊光連絡乙節，經本院調取門號0000000000號 於105 年10月23日至24日的通聯記錄，發現蕭金生女友的行 動電話於10月23日21時38分、22時21分、22時26分、22時40 分，乃有多次聯絡曾俊光持用的上開電話通聯紀錄，秒數分 別為62秒、197 秒、33秒、32秒，基地台位址則從嘉義市東 區彌陀路、嘉義縣水上鄉、嘉義縣水上鄉到臺南市白河區， 即一路由嘉義進入本案案發地點的臺南白河，此路徑恰與蕭 金生、傅琨峰上開證述內容相符；而本院當庭請被告曾俊光 就此提出答辯時，被告曾俊光見事證明確，當庭表示沒有意 見，然仍無法提出相關說明（本院卷第210 頁），更可以佐 證本案係被告曾俊光偕同蕭金生共同竊取本案鐵板。 ㈤綜上，被告曾俊光與蕭金生上開共同竊盜犯行，亦事證明確 ，堪予認定。
參、論罪：
核被告蕭金生、曾俊光2 人所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。又被告蕭金生、曾俊光係利用不知情之傅琨峰 為本件竊盜犯行，應論以間接正犯；被告蕭金生、曾俊光2 人就本件竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。
肆、刑之加重事由：
被告曾俊光前因施用毒品、竊盜、詐欺等案件，分別經臺灣 臺南地方法院以99年度簡字第390 號、99年度易字第1276號 判決各判處有期徒刑4 月、9 月，及經臺灣嘉義地方法院以 99年度易字第310 號判決判處有期徒刑10月確定後，經臺灣 嘉義地方法院以100 年度聲字第580 號裁定應執行有期徒刑 1 年8 月（下稱甲案）；復因施用毒品、搶奪、竊盜、傷害 、侵占等案件，分別經臺灣臺南地方法院以98年度簡字第22 73號、99年度訴緝字第86號、99年度易字第1538號判決各判 處有期徒刑4 月、10月、5 月及經臺灣嘉義地方法院以99年 度嘉簡字第1575號判處有期徒刑3 月確定後，經臺灣臺南地 方法院以100 年度聲字第627 號裁定應執行有期徒刑1 年7 月（下稱乙案）；再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院 以99年度易字第1679號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱丙 案），甲、乙、丙3 案經接續執行後，於102 年1 月30日縮 短刑期假釋出監，復於103 年1 月15日假釋期滿未經撤銷， 視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參， 其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，是被告曾俊光之部分，應依刑法第47條第1 項 之規定，加重其刑。
伍、撤銷原審判決之理由：
一、被告曾俊光部分：
本案依憑共同被告蕭金生、傅琨峰的證詞，及被告曾俊光向 案外人租用白色國瑞自小客車的事實、傅琨峰於案發時間與 曾俊光聯繫的通聯記錄並基地台位址等證據，已足供認定被 告曾俊光有共同參與本案竊盜，原審審理後，竟認為並無積 極的證據證明被告曾俊光犯罪，其認事用法乃有違誤，檢察 官提起上訴，主張原審判決此部分諭知有誤，請求本院撤銷 改判，為有理由，原審此部分判決即屬無可維持，應由本院 撤銷改判。
二、被告蕭金生部分：
原審審理後，認為被告蕭金生竊盜犯行事證明確而予以論罪 科刑，固非無見，然查：
㈠與被告蕭金生共同犯罪的該名男子乃曾俊光無誤，原審竟認 為無法證明該名男子為曾俊光，而未積極認定，認定事實有 明顯瑕疵。
㈡量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟 仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則， 否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判 斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求
，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等 原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷 ，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意 為之（最高法院99年度台上字第4568號判決意旨參照）。基 於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權 ，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，被告否認或抗辯 之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，不宜即予 負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準 之一（最高法院97年度台上字第6725號判決意旨參照）。本 案被告蕭金生竊盜犯行事證明確，被告蕭金生仍否認犯行， 顯無反省改過之心，固應予以責難，然本案被告蕭金生所竊 取的系爭鐵塊價值僅有4 萬元，業據被害人張振山於警詢供 述明確（警卷第6 頁），依司法實務量刑先例，並無必令被 告入監服刑之必要，原審量處被告蕭金生有期徒刑8 月，客 觀上乃嫌過重，被告蕭金生提起上訴，雖仍否認犯罪，而無 理由，然其主張如果法院仍認定其有罪，請求從輕量刑部分 ，則有理由。
㈢原審判決關於被告蕭金生部分既有上開瑕疵，即屬無可維持 ，亦應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告蕭金生、曾俊光仍有謀生能力，竟不思循正途賺 取財物，恣意竊取他人財物，對被害人財產法益及社會秩序 均生危害，犯後否認犯行，難認具有悔意，且迄今尚未歸還 失竊鐵板或與被害人達成和解，所為乃有不該，惟念本案被 害人失竊物品的價值非鉅，兼衡其等行為手段、自陳的智識 程度、家庭生活情況等一切情狀，量處如主文第2 、3 項所 示之刑，並就被告蕭金生部分諭知易科罰金之折算標準。四、被告等2 人本件竊盜犯行竊得之鐵板八塊，屬被告等2 人之 犯罪所得，且上開鐵板迄今未尋獲，被告等2 人亦未賠償被 害人之損失，而依卷內證據，該鐵板最後乃交給被告蕭金生 持有保管，即應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於被告 蕭金生主文項下宣告沒收該犯罪所得，並依同條第3 項規定 ，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官廖舒屏提起上訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
被告曾俊光如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告蕭金生不得上訴。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
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