臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第343號
上 訴 人 蔡永盛
訴訟代理人 黃茂松律師
複 代理人 林雅鳳
盧錫銘
被 上訴人 蔡永達
蔡永豐
上二人共同
訴訟代理人 林輝明律師
被 上訴人 蔡永雪
朱瑞輝（即蔡桂花之繼承人）
朱敏鳳（即蔡桂花之繼承人）
朱偉銘（即蔡桂花之繼承人）
朱偉碩（即蔡桂花之繼承人）
蔡友枝
蔡秋月
兼 上一人
法定代理人 蔡秋惠
兼上二人共同
訴訟代理人 蔡招治
上列當事人間返還所有權事件，上訴人對於中華民國106年 6月5
日臺灣彰化地方法院105年度訴字第426號第一審判決提起上訴，
本院於107年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
甲、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但有「請求之基礎事實同一」、「擴張或減縮應受判決事項 之聲明」之情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款、第3款固定有明文。本件被上訴人蔡永 達、蔡永豐（下稱蔡永達等 2人）於原審起訴聲明：上訴人 蔡永盛應將坐落於彰化縣○○鄉○○段0000地號土地所有權 移轉登記予兩造，並由兩造公同共有，並主張上訴人所有坐
落彰化縣○○鄉○○段 0000地號土地，面積2835.85平方公 尺，係分割自同段22地號土地（重測前為竹塘段2132地號， 下稱2132地號土地，94年11月 3日地籍圖重測），重測前21 32地號土地應有部分4180/5480，依鬮分契約書第2條約定， 係被繼承人蔡萬戶借名登記在上訴人名下，而2132地號土地 應有部分 1100/5480，依原審法院北斗簡易庭99年度斗簡字 第281號民事判決（下稱斗簡281號判決）『事實及理由欄三 、兩造不爭執事項：㈣蔡萬戶將系爭土地（應有部分5480分 之1100）借名登記在被告（即本件上訴人）名下。』之記載 ，2132地號土地由蔡萬戶借名登記在上訴人名下部分為應有 部分「5280/5480」。對此上訴人雖主張「1100/5480」部分 ，係蔡永達等 2人於二審所為之擴張，並表示不同意。惟上 開「1100/5480」部分，本即為蔡永達等2人於原審起訴時即 已主張（見原審卷一第 6頁）。是上訴人此之主張，顯有誤 解，核先敘明。
二、又2132地號土地，就上開登記在上訴人名下之應有部分為「 5280/5480」，而2132地號土地應有部分「 200/5480」係訴 外人詹鎮朝所有（見本院卷二第98頁）。而2132地號土地， ⑴於69年 5月9日分割出2132-1地號（面積97.42平方公尺， 重測後竹崙段29地號，見本院卷二第 129-130頁）；⑵於76 年 6月11日分割出2132-12地號｛面積33.53平方公尺，重測 後竹崙段23地號，見本院卷二第 127-128頁，分割轉載共有 人之上訴人（360086/548000；若加上移轉予蔡永雪83957/5 48000、詹元幟83957/548000，合計5280/5480）、詹朝鎮（ 20 0/5480）｝。嗣2132地號土地，於94年11月3日進行地籍 圖重測，改編為同鄉竹崙段22地號。嗣22地號土地於100年2 月23日經原審法院以99年度訴字第 920號判決分割，分為22 （詹元幟所有面積661.20平方公尺）、22-1（蔡永雪所有面 積661.20平方公尺）、22-2（上訴人所有面積 2835.85平方 公尺）、22-3（詹鎮朝所有面積157.51平方公尺，即200/54 80部分）地號土地（土地登記第一類謄本、異動索引，見原 審卷一第 9-11頁、本院卷二第112-124頁）。是2132地號土 地登記在上訴人名下之應有部分為「 5280/5480」，及詹朝 鎮應有部分之「200/5480」，經地籍圖重測編為竹崙段22地 號，再因裁判分割，而為各自單獨所有之竹崙段22-2、22-3 地號土地，權利範圍均為全部。是，蔡永達等 2人請求返還 所有權，即為竹崙段22-2地號全部，併予敘明。三、被上訴人朱瑞輝、朱敏鳳、朱偉銘、朱偉碩（以上均為蔡桂 花之繼承人）經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日 到場，且核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴
人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、被上訴人主張：
一、蔡永達等2人：
上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號土地，面積28 35.85平方公尺（下稱系爭土地）， 係分割自同段22地號土 地（重測前為竹塘段2132地號，下稱2132地號土地，94年11 月3日地籍圖重測），重測前為竹塘段 2132地號土地，為兩 造被繼承人蔡萬戶｛民國94年3月20日死亡｝所出資購買， 借名登記於上訴人名下。嗣重測後改為22地號土地，又分割 增加22-1、22-2、22-3地號土地，系爭22-2地號土地現今仍 登記在上訴人名下。蔡萬戶與兩造於79年10月2日簽立之「 鬮分契約書」（下稱系爭鬮分書）第2條已載明：「竹塘段 第2132號、田、0.5480公頃持分4180/5480土地係蔡永盛之 名義，但應分配與蔡萬戶取得，日後要出賣或蔡萬戶要求過 戶登記時，不管何時，蔡永盛應備有關買賣文件交與蔡萬戶 辦理過戶登記之責。」，是該應有部分4180/5480部分實際 所有權人為蔡萬戶，上訴人僅是借名登記之出名人。另2132 地號土地應有部分1100/5480，依斗簡281判決『事實及理由 欄三、兩造不爭執事項：㈣蔡萬戶將系爭土地（應有部分 5480分之1100）借名登記在被告（即本件上訴人）名下。』 之記載，是該應有部分1100/5480部分實際所有權人為蔡萬 戶，上訴人僅是借名登記之出名人。嗣2132地號土地因分割 、地籍圖重測、共有裁判分割後成為系爭土地，權利範圍為 全部均登記在上訴人名下。蔡萬戶死亡後，兩造就上訴人名 下所有系爭土地之借名登記法律關係，因蔡萬戶死亡而消滅 。職是，蔡萬戶與上訴人就系爭土地之借名登記法律關係， 既已因蔡萬戶死亡而消滅，伊等爰依民法第767條第1項、第 828條第2項及第821條之規定，聲明求為：上訴人應將系爭 土地返還於兩造，並由兩造公同共有。
二、蔡永雪：
不同意追加伊為本案當事人，系爭土地目前登記在上訴人名 下。因為蔡萬戶尚有負債、家裡費用及蔡萬戶的開銷，都是 上訴人在支出，伊沒有理由告蔡永盛。如果有剩餘，才能分 配給我們。另尚有妹妹（即被上訴人蔡秋月、蔡秋惠）生活 問題尚未說好，所以要等到說好之後，再處理等語，資為抗 辯。
三、蔡友枝、蔡招治、蔡秋月、蔡秋惠：
蔡萬戶生前已經交代，系爭土地原本是要作為生前養老，沒 有想到這麼早過世，上訴人比較孝順，還有兩個妹妹，蔡萬
戶說系爭土地要照顧蔡秋月、蔡秋惠二人，蔡萬戶信任上訴 人，且於生前交代系爭土地是要給伊等六個女兒繼承，照顧 妹妹，所以伊不同意追加為被上訴人；也不同意蔡永達、蔡 永豐向上訴人請求等語。
四、朱瑞輝：
追加伊為當事人沒有意見，由法院依法處理等語。五、朱敏鳳、朱偉銘、朱偉碩：
均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。貳、上訴人則以：
依系爭鬮分書第 2條之記載，當時立系爭鬮分書之契約當事 人既已約明於系爭土地，進行買賣時，伊有辦理過戶登記義 務之條件，自屬民法第 550條後段所指「契約另有訂定」及 「委任事務之性質不能消滅」之情形，故系爭土地之借名登 記關係尚未消滅。且被上訴人迄今仍未獲得全體繼承人之同 意，被上訴人亦自承未對蔡萬戶之遺產進行任何遺產分割行 為及訴訟，則被上訴人尚無權終止該借名契約。況系爭土地 之用途係要照顧蔡萬戶及其兩名女兒即蔡秋月、蔡秋惠。參 以蔡友枝、蔡招治等人於原審所為之陳述，足見伊確實享有 系爭土地之所有權，並非僅僅係單純借名登記關係而已。參 以伊確實有長期照料蔡萬戶及胞妹，且多年以來之開銷花費 甚鉅。又系爭土地未分割前，原地號（即重測前）為彰化縣 ○○段0000號，分割後是彰化縣○○鄉○○段0000地號，分 割原因係判決分割共有物，為形成判決，所以原先土地上所 有的借名關係或是其他的法律關係，均因形成判決而不復存 在，系爭土地全歸上訴人所有。另因蔡萬戶係於94年 3月20 日死亡，算至105年3月30日提起本件訴訟時已超過10年，已 逾10年時效。伊主張時效抗辯，拒絕履行本件給付。又鬮分 契約書已經超過15年時間，伊亦主張時效抗辯，拒絕履行等 語，資為抗辯。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以蔡永達 2人依 繼承及借名登記契約消滅後之返還請求權，請求上訴人應將 系爭土地移轉所有權登記予兩造公同共有，為有理由。為上 訴人敗訴之判決。上訴人對原審判決不服，提起上訴。上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。並補 陳：鬮分契約之目的本在於終止共有關係，系爭鬮分書既然 是為解決日後蔡萬戶之繼承人間有關不動產終局性之家產分 割，則系爭鬮分書第 2條如解釋為借名登記契約則與蔡萬戶 立鬮分契約乃欲終局性解決家產分割之目的有所違背。蔡萬 戶係為保障其自身，於系爭鬮分契約書訂明，日後要出賣或 蔡萬戶要求過戶登記時，不管何時，上訴人應備有關買賣文
件交與蔡萬戶辦理過戶登記，其真正目的係預留老本，但倘 其過世之後，系爭不動產仍存在，即有贈與予伊之意思。重 測前竹塘段2132號，伊除持分4180/5480外，尚有持分1100/ 5480，係伊於67年 6月25日出資向訴外人蔡錦所購買，且並 不是原審蔡永達等2人請求範圍等語。
被上訴人蔡永達 2人答辯聲明：上訴駁回。並補稱：上訴人 主觀上顯然是將系爭土地「易持有為所有」，核上訴人所為 顯已涉及刑法之侵占罪嫌。兩造、蔡友枝、蔡招治及蔡永雪 等人間，先前已有多次訴訟，而蔡友枝、蔡招治及蔡永雪等 人所述，均非事實，更是迥護上訴人之詞而不足以採信。參 彰化地院100年度訴字第67號判決第3頁，原地號2132部分， 蔡永盛應有部分 5280/5480全部都是蔡萬戶所有，蔡永盛原 登記 1100/5480部分亦屬蔡萬戶所有，借名登記在蔡永盛名 下，經過分割後，蔡永盛分到目前竹崙段22地號，移轉給蔡 永雪、詹元幟部分先行不論，先請求分割登記在蔡永盛名下 之系爭22地號土地。等語。
被上訴人蔡永雪答辯聲明：不同意原審判決，請求適法判決 。並補稱：父親和上訴人同住一起，一切生活費用都由上訴 人負擔，父親有講那塊土地給上訴人做生活費用，有說都歸 於上訴人所有等語。
被上訴人蔡友枝、蔡招治、蔡秋月、蔡秋惠答辯聲明：不同 意原審判決，請求適法判決。並補稱：土地不是借名登記， 是要給上訴人，不是公同共有，那是朱瑞輝說的等語。 被上訴人朱瑞輝：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述，僅於準備程序到場陳述蔡萬戶生前簽系爭鬮 分書就有終止借名登記的意思，上訴人處理系爭土地也是蔡 萬戶的意思；蔡友枝所述是事實，這是遺產分割時再來彙算 等語。
被上訴人朱敏鳳、朱偉銘、朱偉碩：均未於言詞辯論期日到 場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
肆、得心證之理由：
一、蔡永達 2人主張與蔡永雪、蔡友枝、蔡招治、蔡秋月、蔡秋 惠及蔡桂花（已殁）及上訴人，係兄弟姊妹關係，蔡萬戶為 兩造之父親於94年3月20日亡故；蔡桂花於103年7月8日過世 ，繼承人為朱瑞輝、朱敏鳳、朱偉銘、朱偉碩，渠等均未辦 理拋棄繼承；蔡萬戶與妻蔡林霜花（於80年10月 9日亡故） 、蔡永達、蔡永豐及上訴人，於79年10月 2日共同立有系爭 鬮分書，上訴人所有系爭土地，分割自同地段22地號土地， 重測前竹塘段2132地號土地），於系爭鬮分書訂立時，已登 記為上訴人所有之事實，業據其提出戶籍謄本、蔡萬戶及蔡
桂花除戶戶籍謄本、第三類土地登記謄本、異動索引、土地 所有權狀影本及鬮分契約書為證（見原審卷一第8-18頁、第 38-62頁）， 且為兩造所不爭執，自堪採信為真實。惟蔡永 達等 2人主張系爭土地為蔡萬戶於生前以借名登記之方式登 記為上訴人所有，蔡萬戶既於94年 3月20日死亡，而系爭土 地之借名登記關係已消滅，上訴人應將系爭土地移轉登記予 兩造（即全體繼承人）公同共有等情。則為上訴人、蔡永雪 、蔡友枝、蔡招治、蔡秋月、蔡秋惠所否認，並以前詞置辯 。是所應審酌者為系爭土地是否為蔡萬戶生前借名登記予上 訴人，及蔡永達等 2人主張系爭土地之借名登記關係既已消 滅，上訴人應將系爭土地移轉登記予兩造公共有，有無理由 等情。
二、按臺灣之家產自清朝以降即屬父祖子孫所構成家屬之公同共 有，日本割據後，社會制度並未立即改變，仍然維持家產制 度。關於家產分析，通常以鬮分方法為之，故通稱為鬮分， 本質上與共有物分割相同，鬮分之效果在於終止共有關係， 使各繼承人就其應得部分成為單獨所有人（最高法院93年度 台上字第2214號裁判意旨參照）。又按稱「借名登記」者， 謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自 己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約， 其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該 登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類 之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反 強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效 力，並依民法第 529條規定，適用民法委任之相關規定，得 隨時終止借名登記契約。又不動產之借名契約關係既已終止 ，基於終止借名登記契約後之返還請求權，自得請求他方移 轉不動產所有權登記（最高法院99年台上字第1662號、 103 年度台上字第1148號判決意旨參照）。另民法第 550條規定 ：「委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而 消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者， 不在此限。」。經查：
㈠蔡萬戶、蔡林霜花、蔡永達、蔡永豐及上訴人，於79年10月 2日簽立「鬮分契約書」（見原審卷一第16-18頁）時，約定 『同立鬮分契約書人蔡萬戶、蔡林霜花、蔡永豐及、蔡永達 、蔡永盛等為土地分配問題經各人拈鬮分為準各分配所得條 件列開如左：第一條：各人所有座落竹塘鄉竹塘段第2215、 2216、2217、2218、2219、2220、2221、2222、2223、2224 、2225、2226號等土地，蔡林霜花取得竹塘段第2215、2216 、2217號面積0.6246公頃、蔡永豐取得竹塘段第2218、2219
、2220號面積0.6000公頃、蔡永達取得竹塘段第2221、2222 、2223號面積0.6000公頃、蔡永盛得竹塘段第2224、2225、 2226號面積0.6000公頃。第二條：竹塘段第2132號田0.5480 公頃，持分 4180/5480土地係蔡永盛之名義，但應分配與蔡 萬戶取得，日後要出賣或蔡萬戶要求過戶登記時，不管何時 蔡永盛應備有關買賣文件交與蔡萬戶辦理過戶登記之責。第 三條：上記土地現有抵押權設定之債務全部由蔡萬戶負責清 償完畢。第四條：現有碾米工廠全部歸屬蔡萬戶所有。第五 條：所有登記費用全部由蔡萬戶負責繳清。』，據此，系爭 鬮分書係在分析家產，具有協議分割之效力。
㈡依系爭鬮分書第 2條之約定，將原本登記在上訴人名下之21 32地號土地（面積5480平方公尺，持分 4180/5480），分割 予蔡萬戶所有，惟仍以上訴人名義登記，日後要出賣或蔡萬 戶要求過戶時，上訴人須備妥相關文件交與蔡萬戶，亦即借 用上訴人之名義登記。如是，就2132地號土地應有部分4180 /5480部分， 在蔡萬戶與上訴人間成立借名登記契約，至堪 認定。
㈢另蔡永達等2人主張就2132地號土地應有部分1100/5480部分 ，雖係登記為上訴人所有，惟依斗簡 281號判決（『事實及 理由欄三、兩造不爭執事項：㈣蔡萬戶將系爭土地（應有部 分5480分之1100）借名登記在被告（即本件上訴人）名下。 』之記載，2132地號土地該應有部分 1100/5480部分實際所 有權人為蔡萬戶，上訴人僅是借名登記之出名人之事實，業 據提出上開判決為證（見原審卷一第19-22頁）。而上訴人 對於登記為其所有之事實，雖不予爭執，然否認該部分存有 借名登記之關係。惟按，學說上所謂之爭點效，係指法院於 確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點 ，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令， 或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同 一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相 反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之 誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同 一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未 提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。要旨：「 爭點效」之適用，固必須前後兩訴之訴訟當事人同一，始有 適用。惟前後二訴之當事人不同，如係因其中一訴為普通共 同訴訟（主觀的訴之合併）之故，則在前後二訴相同之當事 人間，仍可發生「爭點效」（最高法院97年度台上字第2688 號、101年度台上字第 994號裁判意旨參照）。查：斗簡281 判決請求返還租金事件，當事人即本件上訴人及蔡永達（原
告為蔡永達、被告為蔡永盛），則依前揭說明，在上訴人與 蔡永達間，就2132地號應有部分1100/5480，本為蔡萬戶所 有，僅係借名登記為上訴人所有，即具有「爭點效」，不得 為不同之認定。另原審法院 100年度訴字第67號民事判決請 求塗銷土地登記事件（見本院卷一第 144-149頁），當事人 為蔡永達與蔡永雪及訴外人詹元幟，該判決事實及理由欄三 、兩造不爭執之事項『㈠訴外人蔡永盛就系爭土地原所有之 應有部分5480分之5280，實為蔡萬戶所有，惟借名登記於訴 外人蔡永盛名下。』，其應有部分5280/5480，即為4180/52 80加上1100/5480。
㈣至於上訴人雖辯稱鬮分契約之目的本在於終止共有關係，鬮 分書既然是為解決日後蔡萬戶之繼承人間有關不動產終局性 之家產分割，則鬮分書第 2條如解釋為借名登記契約則與蔡 萬戶立鬮分契約乃欲終局性解決家產分割之目的有所違背。 蔡萬戶係為保障其自身，於系爭鬮分契約書訂明，日後要出 賣或蔡萬戶要求過戶登記時，不管何時，上訴人應備有關買 賣文件交與蔡萬戶辦理過戶登記，其真正目的係預留老本， 但倘其過世之後，系爭不動產仍存在，即有贈與予伊之意思 云云。而蔡友枝、蔡永雪、蔡招治、蔡秋月、蔡秋惠（下稱 蔡友枝等 5人）亦稱因蔡萬戶生前均是上訴人在撫養，醫藥 費亦是上訴人支出，蔡永達等 2人均未支出，亦未探視，蔡 萬戶有各買一戶房子給蔡永達等 2人，系爭土地蔡萬戶是要 給上訴人的云云。惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之 真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人 真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（ 最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。系爭鬮分書僅 是在分析家產，具有協議分割之效力，有如前述，且系爭鬮 分書上並未記載有何蔡萬戶過世後，即將2132地號土地應有 部分 4180/5480贈與上訴人之文字，即難以推論蔡萬戶立系 爭鬮分書時存有上開意思。是上訴人所辯、及蔡友枝等 5人 上開主張，均無足採。
㈤至於上訴人，及蔡友枝等5人雖又辯稱，蔡萬戶生前於93年5 月11日簽立「撫養契約書」（見本院卷一第 193-196頁，下 稱系爭撫養書）有意變更系爭鬮分書之內容，其意思為蔡永 達等 2人、上訴人若有人不履行條件，超過土地部分要過戶 給支付贍養費的人云云。惟觀之系爭撫養書內容雖載明『立 扶養契約人蔡永豐、蔡永達、蔡永盛簡稱甲方，被扶養人蔡 萬戶簡稱乙方，茲為扶養關係，經雙方同意約定扶養條件如 左：第一條：乙方以甲方之名義購買座落竹塘鄉竹塘段第22 18、2219、2220、2221、2222、2223、2224、2225、2226地
號，面積2.0438公頃之土地，出租時甲方每人按月支付給乙 方新台幣捌仟元正為零用，土地租約到期時乙方所需費用及 外勞薪資都由甲方三人均分負擔支出各無異議。第二條：甲 方不得將財產擅自處理或供他人為設定任何他項權利。第三 條：前條之不動產租約到期時，土地由甲方三人平均分配， 土地名下有超出者，應備齊登記有關文件移轉欠缺者，但甲 方每人履行第一條之義務。第四條：若甲方有人不履行右列 條件時，應得土地面積0.3000公頃，名下土地如有超出0.30 00公頃時，應將超出部份過戶給予支出贍養費者。第五條： 全權由女兒蔡友枝處理，甲方不得異議。本契約一式四份， 每人各執壹份為憑，自簽字日起即生法律效力。』等語。惟 甲方僅上訴人簽名蓋章而已，蔡永達等 2人並未簽名、蓋章 ，乙方代理人蔡友枝簽名蓋章；何況，該系爭撫養書亦僅提 及系爭鬮分書第1條所列12筆土地中之9筆土地，且就第 2條 之2132地號土地均未敘及，是縱蔡萬戶有以系爭撫養書變更 系爭鬮分書之內容，亦不包括2132地號土地。是上訴人及蔡 友枝等5人此之所辯及主張，亦不足採。
㈥至於上訴人雖又辯稱依97年 2月28日召開之「蔡家家庭會議 記錄」(見本院卷一第173-175頁）內容略以「二、蔡永盛發 言：…家父…常提及將用我名下竹崙段地號22之土地作為償 還債務之用，所有抵押設定、親友借貸以及所有稅款之支應 ，父親不願債留子孫…。」等語，經出席之上訴人、蔡友枝 等5人及蔡桂花（已歿）等7人決議將系爭土地以代幣分割清 償蔡永雪、蔡招治之債權（另所有抵押設定、親友借貸以及 所有稅款之支應等，均由上訴人所支付），且因上訴人自幼 年即受雇於蔡萬戶經營之碾米廠，未曾支薪，對蔡萬戶及母 親蔡林霜竭盡孝道，對於有身心障礙之蔡秋月、未出閣之蔡 秋惠受蔡萬戶及母親委任需照顧至百年，因此蔡萬戶生前即 表示其過世後，系爭不動產仍存在即歸上訴人所有，亦即系 爭鬮分書第 2條亦包含將系爭土地贈與予上訴人之意思云云 。惟，該家庭會議記錄，蔡永達等 2人並未參加，上訴人發 言，亦屬其個人之發言，且最後由出席人員決議系爭土地以 代幣分割方式清償所有債務。然遺產分割，屬公同共有物之 處分，除繼承人依民法第1164條之規定訴請分割或法律另有 規定外，依民法第828條第3項之規定，須經全體公同共有人 即繼承人同意，上開家庭會議之決議系爭土地以代幣分割方 式清償清償所有債務，並不生協議分割之效力。矧，家庭會 議記錄，亦不足以證明系爭鬮分書第 2條包含有將系爭土地 贈與予上訴人之意思存在。是上訴人此之所辯，亦不足為採 。
㈦至於上訴人另辯稱：系爭鬮分書第 2條之記載，當時立系爭 鬮分書之契約當事人既已約明於系爭土地，進行買賣時，伊 有辦理過戶登記義務之條件，自屬民法第 550條後段所指「 契約另有訂定」及「委任事務之性質不能消滅」之情形，故 系爭土地之借名登記關係尚未消滅。且被上訴人迄今仍未獲 得全體繼承人之同意，被上訴人亦自承未對蔡萬戶之遺產進 行任何遺產分割行為及訴訟，則被上訴人尚無權終止該借名 契約。況系爭土地之用途係要照顧蔡萬戶及其兩名女兒即蔡 秋月、蔡秋惠。參以蔡友枝、蔡招治等人於原審所為之陳述 ，足見伊確實享有系爭土地之所有權，並非僅僅係單純借名 登記關係而已。參以伊確實有長期照料蔡萬戶及胞妹，且多 年以來之開銷花費甚鉅云云。惟系爭鬮分書第 2條僅載明系 爭土地於「出賣」或蔡萬戶要求過戶時，上訴人即負有移轉 登記義務而已，並未有其他約定，是自不能反於系爭鬮契約 之約定而為解釋；至於所稱系爭土地之用途係要照顧蔡萬戶 及其兩名女兒即蔡秋月、蔡秋惠之情，雖據蔡友枝等 5人為 一致陳述，並據提出前開97年 2月28日召開之「蔡家家庭會 議記錄」(見本院卷一第173-175頁）為證，惟該家庭會議記 錄，蔡永達等 2人並未參與，且係蔡萬戶死亡後所製作，均 不足以證明系爭土地借名登記關係具有「契約另有訂定」及 「委任事務之性質不能消滅」之情形。且系爭鬮分書第 2條 僅載明系爭土地於「出賣」或蔡萬戶要求過戶時，上訴人即 負有移轉，應指蔡萬戶在世時之情況。惟蔡萬戶於94年 3月 20日亡故時，與上訴人間之信任關係，乃當然消滅，並非契 約另有訂定或委任事務之性質不能消滅。況且，蔡永達等 2 人，本件係請求將系爭土地返還於兩造，並由兩造公同共有 ，並非因主張分割遺產，而終止借名登記契約，是上訴人此 之所辯，不足為採。
二、次按不動產物權因法院之判決而取得者，不以須經登記為生 效要件，固為民法第 759條所明定。然此之所謂判決，係僅 指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有 拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效 力者（形成力亦稱創效力）而言，惟形成判決始足當之，不 包含其他判決在內（參照最高法院43年台上字第1016號、65 年台上字第1797號判例意旨）。上訴人於原審抗辯系爭土地 前經原審法院99年度訴字第 920號判決分割而來，分割共有 物判決為形成判決而有形成力，上訴人已為系爭土地所有權 人云云。惟上開判決雖屬形成判決，然民法第 823條之立法 目的，在於促進共有物的使用效率及減少糾紛，使共有人間 就共有物各應有部分得以確定使用範圍及面積，並非分割後
即取代不動產原為借名人所有財產之事實。是上訴人此之所 辯，亦屬無據，不足為採。
三、再按財產權因繼承登記而取得者，係基於法律之規定，繼承 一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所 承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺 產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在， 方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實， 則其侵害者為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無 民法第1146條之適用（最高法院53年度台上字第 592號判例 意旨參照）。查，兩造對於為蔡萬戶之繼承人之身分並無爭 議，且2132地號應有部分 4180/5480部分早於系爭鬮分書訂 立前之66年 3月15日即依借名登記法律關係，登記於上訴人 名下，為其已取得之財產權利，並非侵害繼承權，依上開之 說明，自無民法1146條第 1項消滅時效之適用，應屬民法第 125條所規定「請求權因15年間不行使而消滅。」 。且蔡萬 戶係於94年3月20日死亡，計至105年3月30日，蔡永達等2人 提起本件訴訟時，其返還之請求權時效並未完成。是上訴人 抗辯蔡永達等 2人返還所有權之請求權，業已罹於10年時效 消滅而不得主張，亦不可採。
四、綜上所述，蔡永達等 2人，依繼承及借名登記契約消滅後之 返還請求權，請求上訴人應將系爭土地移轉所有權登記予兩 造公同共有，即屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁 之必要，併此敘明。
伍、據上結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項 、449條第1項、第78條、第463條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 王重吉
法 官 顏世傑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文
書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林育萱
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日