臺灣高雄地方法院民事判決 106年度鳳勞簡字第7號
原 告 莊秀琴
訴訟代理人 張文雪律師
被 告 方春益即方師傅自助餐店
上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國106 年4 月18日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參萬陸仟肆佰元，及自民國一○六年五月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提撥新臺幣伍萬柒仟壹佰柒拾壹元至原告之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴 訟法第436 條第2 項、第255 條第1 項但書第3 款，定有明 文。本件原告起訴時依兩造勞動關係，先位聲明被告應給付 原告新臺幣（下同）14萬5546元，及其中7 萬146 元自民國 106 年3 月8 日起，其中7 萬5400元自起訴狀繕本送達翌日 起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；被告應提撥10萬 3458元至原告之勞工退休金個人專戶。備位聲明：被告應給 付原告9 萬700 元，及其中3 萬3500元自106 年4 月6 日起 ，其中1 萬8200元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止 ，按年息5%計算之利息；被告應提撥10萬8270元至原告之勞 工退休金個人專戶。嗣於本院審理中，原告仍依兩造勞動關 係，擴張及減縮其先位聲明為：被告應給付原告33萬8026元 ，及其中7 萬146 元自106 年3 月8 日起，其中7 萬5400元 自起訴狀繕本送達翌日起，其中19萬2480元自原告107 年1 月24日追加起訴狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計 算之利息；被告應提撥5 萬7171元至原告之勞工退休金個人 專戶。備位聲明為：被告應給付原告32萬4700元，及其中1 萬8200元自起訴狀繕本送達翌日起，其中30萬6500元自原告 107 年1 月24日追加起訴狀送達翌日起，均至清償日止，按 年息5%計算之利息；被告應提撥7 萬6419元至原告之勞工退 休金個人專戶（見本院卷第97頁）。核屬擴張及減縮應受判 決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
二、原告主張：原告自102 年7 月l 日起受雇於被告，擔任炒菜 廚師工作，每月工資3 萬9000元。原告於106 年2 月5 日9
時許，在被告店內廚房炒菜時，與被告及其他員工因故發生 口角，被告竟叫訴外人楊哲宏搶原告炒菜鏟並推原告出廚房 ，且揚言「老闆叫我趕妳走」等語，其他員工亦在旁助勢， 原告乃打電話給原告之子黃崑益訴苦，原告之子黃崑益與其 友人到場關心，訴外人楊哲宏要求原告叫黃崑益與其友人離 開，該2 人離開後，警察到場，並要求原告提供該2 人年籍 資料，被告乃藉此不讓原告繼續擔任廚師炒菜工作，然原告 於當日10時許，仍向被告表示原告暫先下班下午再來，詎被 告竟回稱：「你來也不會算薪水給你」等語，顯見被告係以 原告「不能勝任工作」為由，片面終止兩造勞動關係。原告 非自願離職，本得依就業保險法之規定，受領依離職前6 個 月平均月薪分級表之4 萬100 元之60% 計算之8 個以之失業 給付共19萬2480元（24060*8=192480），但因被告並未依規 定為原告投保就業保險，致原告受有此19萬2480元之損失。 又被告不經預告以原告「不能勝任工作為由」片面終止兩造 勞動契約，被告應依勞動基準法之規定，給付原告1 個月預 告期間之工資3 萬9000元、資遣費7 萬146 元。另兩造勞動 關係存續期間，原告計有28日之特別休假未休，被告應給付 此部分之工資為3 萬6400元。再被告並未提撥足額之勞工退 休金至原告勞工退休金個人專業，至今尚有差額5 萬7171元 未提撥至原告之勞工退休金個人專戶。而本件若法院認定被 告並未片面終止勞動契約，則兩造勞動關係應仍然繼續，被 告則應給付原告106 年2 月、3 月工資差額共7 萬2500元、 106 年4 月至9 月之工資合計23萬4000元、14日未休之特別 休假工資1 萬8200元，及應提撥自102 年7 月至106 年9 月 之應提繳勞工退休金之差額共7 萬6419元至原告之勞工退休 金個人專戶等語，爰依據兩造勞動關係及就業服務法之規定 等，先位聲明：㈠被告應給付原告33萬8026元，及其中7 萬 146 元自106 年3 月8 日起，其中7 萬5400元自起訴狀繕本 送達翌日起，其中19萬2480元自原告107 年1 月24日追加起 訴狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡ 被告應提撥5 萬7171元至原告之勞工退休金個人專戶。備位 聲明：㈠被告應給付原告32萬4700元，及其中1 萬8200元自 起訴狀繕本送達翌日起，其中30萬6500元自原告107 年1 月 24日追加起訴狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算 之利息。㈡被告應提撥7 萬6419元至原告之勞工退休金個人 專戶。
三、被告則以：原告受雇於被告經營之方師傅自助餐店大寮分店 擔任炒菜之廚師工作期間，經常不依被告指示工作、與其他 員工發生爭執，106 年2 月5 日外場員工因備菜不夠要求原
告炒菜，原告竟不工作，並與外場員工發生爭執，被告聽聞 後進入廚房要求原告炒菜，原告仍拒絕，被告乃緊急調鳳林 分店廚師即訴外人楊哲宏調來支援，原告又與訴外人楊哲宏 爭執，並找來不詳姓名之戴口罩男子到店鬧事，該男子到場 後直接進人廚房，欲將前來支援之廚師即訴外人楊哲宏押到 外面，而原告亦當眾辱罵被告「老闆無能」等語，其他員工 乃報警處理。因原告對於雇主即被告及其他共同工作之勞工 即訴外人楊哲宏，有實施暴行及重大侮辱之行為，違反勞動 契約或工作規則，情節重大，被告已於當日不經預告終止兩 造勞動契約。且原告當時亦有向警表示其做到今天為止就不 做了等語，未向被告請假即自行離去，此後即未再上班，並 於106 年2 月7 日向勞工局申請勞資爭議調解，主張兩造勞 動關係業於106 年2 月5 日終止，原告自無請求預告工資及 資遣費之權利。而原告工作期間，被告並無禁止原告特別休 假，原告自己不未休完特別休假，自不得要求被告未休之工 資。另原告於任職時，被告本應給付其工資3 萬3000元並另 為其投保及提撥勞退金，但原告要求將該金額全數發給原告 ，並稱其會自行處理勞健保加保等事宜，故原告之每月工資 3 萬9000元已內含勞健保及6%勞退提撥等語，資為抗辯，並 聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠原告自102 年7 月l 日起至於106 年2 月5 日止，受雇於被 告，擔任被告即方師傅自助餐店大寮店內炒菜廚師工作。 ㈡原告於106 年2 月5 日9 時30分許，在被告大寮店內炒菜時 ，與其他員工發生爭執，被告要求訴外人楊哲宏到場接替原 告之工作，為原告所拒絕，被告、訴外人（原告大寮店之員 工）蘇薏軒、訴外人（即被告鳳林店之廚師）楊哲宏、原告 、訴外人（即原告之子）黃崑益，及姓名不詳之戴口罩男子 等人，乃當場發生口角，進而互告妨害名譽、妨害自由。 ㈢原告受僱於被告期間，並未休過特休假。
㈣原告每月工資為3 萬9000元，被告未為原告投保勞保、健保 、就業保險及提撥退休金。
五、本件之爭點：
㈠兩造勞動契約是否已於106 年2 月5 日終止？終止理由為何 ？（依勞動基準法第11條第5 款，或第12條第1 項第2 款、 或第4 款之規定終止？或原告自請辭職？）
㈡原告先位主張被告應給付原告1 個月預告期間之工資3 萬90 00元、資遣費7 萬146 元及自106 年3 月8 日起至清償日止 之遲延利息、合計28日未休之特別休假工資3 萬6400元、原 告不能請領失業給付之損失19萬2480元，並提撥5 萬7171元
至原告之勞工退休金個人專戶，有無理由？
㈢原告備位主張被告應給付原告106 年2 月、3 月工資差額共 7 萬2500元、106 年4 月至9 月之工資合計23萬4000元、14 日未休之特別休假工資1 萬8200元，並提撥自102 年7 月至 106 年9 月之應提繳勞工退休金之差額共7 萬6419元至原告 之勞工退休金個人專戶，有無理由？
六、本院得心證之理由
㈠兩造勞動契約是否已於106 年2 月5 日終止？終止理由為何 ？（依勞動基準法第11條第5 款，或第12條第1 項第2 款、 或第4 款之規定終止？或原告自請辭職？）
⒈原告雖主張被告於106 年2 月5 日以原告不能勝任工作為由 ，片面終止兩造勞動關係云云。惟被告辯稱：原告對於被告 及其他共同工作之勞工，有實施暴行及重大侮辱之行為，違 反勞動契約或工作規則，情節重大，原告於106 年2 月5 日 不經預告終止勞動契約等語。
⒉按勞工對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之 勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，雇主得不經預告終 止契約，勞動基準法第12條第1 項第2 款定有明文；所稱之 「重大侮辱」，固應就具體事件，衡量受侮辱者（即雇主、 雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工）所受侵害之 嚴重性，並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社 會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用 語言之習慣等一切情事為綜合之判斷，惟端視該勞工之侮辱 行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷（最高法 院92年度台上字第1631號判決意旨參照），並不以情節重大 為必要（最高法院84年度台上字第946 號判決意旨參照）。 經查：
①原告自102 年7 月l 日起至於106 年2 月5 日止，受雇於被 告，擔任炒菜廚師工作等情，為兩造所不爭執（見本院卷第 123 頁），並有原告所提出之薪資單43張為憑（見本院卷第 29頁至第39頁），足以認定。
②原告於106 年2 月5 日9 時30分許，在被告大寮店內炒菜時 ，與其他員工發生爭執，被告要求訴外人楊哲宏到場接替原 告之工作，為原告所拒絕，被告、訴外人（原告大寮店之員 工）蘇薏軒、莊秀琴、訴外人（即被告鳳林店之廚師）楊哲 宏、原告、訴外人（即原告之子）黃崑益，及姓名不詳之戴 口罩男子等人，乃當場發生口角，並互告妨害名譽、妨害自 由等情，為兩造所不爭執（見本院卷第124 頁），並有臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官106 年度偵字第6168號起訴及不 起訴處分書各1 份為憑（見本院卷第85頁至第90頁），足以
認定。可見當日兩造、訴外人楊哲宏、姓名不詳之戴口罩男 子等人，確有發生爭執。
③被告辯稱：原告當時在被告大寮分店廚房內，不依被告指示 工作，且因與被告雇用之另名勞工即訴外人楊哲宏爭執，竟 找來不詳姓名之之戴口罩男子到店鬧事，該男子到場後直接 進人廚房，欲將前來支援之廚師即訴外人楊哲宏押到外面， 而原告亦當眾辱罵被告「老闆無能」等語等情，業據本院於 107 年1 月24日勘驗當日現場錄影光碟，其內容同臺灣高雄 地方法院檢察署106 年7 月10日勘驗當日現場之錄影光碟之 勘驗報告所載：「2:25莊秀琴講電話：你知不知道他現在叫 打手來把我趕走？就叫那個垃圾、那個鳳林店的垃圾…嘿啊 ！對啊！你不要過來，你叫人來，你叫人來，叫人來處理事 情就好了…。4:02方春益對莊秀：好了，我有跟你說不要炒 了…。」、「00:56 戴口罩男對楊哲宏：你大寮的人若是不 是認識我…。楊哲宏：老大，不用這麼嗆啦。戴口罩男對楊 哲宏：（用手比劃）林盃對你很不滿我跟你說。楊哲宏：你 是我爸膩？戴口罩男：你跟我出來，你出來，你在鳳林店那 裏做？好，我山頂頭孩子很多，我跟你說。你嗆我？戴口罩 男：我嗆你？我絕對嗆你！2:00戴口罩男對楊哲宏：你住在 哪裏我知道。楊哲宏：你恐嚇我是不是？戴口罩男：你給我 出來。3:00方春益對莊秀琴：你不要…」等語（見本院卷第 109 頁至第111 頁），及本院於107 年4 月18日當庭勘驗原 告所提出之當日現場錄影片段光碟內容為：「檔案1 ：（莊 （即原告莊秀琴，下同）：你要鬧大的厚？）方（即方春益 ，下同）：嘿、沒關係，你要叫什麼老大…。（莊：是你要 鬧大的哦？）方：沒關係，嘿。（莊：好。）方：鬧大就鬧 大是怎樣…叫你炒菜你不炒（莊：我哪有不炒，我…要提早 講。）方：我怎麼提早講？客人我不能叫他事先來預定啊！ 」、「檔案2 ：（莊打電話：你不要過來，你叫人來，嘿你 叫人來，來處理事情就好了。）」、「檔案3 ：（莊：沒有 、阿堆跟我說我也不知道，我不知道…。）不知名女聲1 ： 對、你說，你怎麼現在又來。（莊：我什麼都不知道…。） 不知名女聲2 ：不知道？老闆一直跟你說了，你還在你不知 道，你還在說你不要炒、你就是故意不炒。（不知名女聲1 ：你說你故意不炒的啦！）不知名女聲2 ：對啊，這裡所有 人都有聽到你說你故意不炒。（不知名女聲1 ：你故意不炒 、不然你是要怎樣。）莊：那是你說的。（方：好啦、看要 …。）不知名女聲2 ：這裡3 、4 個人都有聽到，都可以作 證啦！」、「檔案4 ：不知名女聲：老闆他會那麼…。（莊 ：…老闆無無無、無能啊！）方：嘿啊老闆無能！（莊：嘿
，老闆無能啊！）」、「檔案5 ：莊：我問你（莊秀琴手抓 方春益肩膀處的衣服，方春益用手撥開）。（方：你不要碰 我好不好。）莊：你為什麼要做的那麼…。（方：你為什麼 打我。）不知名女聲：好啦好啦！」、「檔案6 ：楊（即訴 外人楊哲宏，下同）：老大，我在炒菜喔，我老闆叫我來炒 菜的。（莊：你打電話給哥阿啦，人家在錄影、你不能出手 喔。）楊：我老闆叫我來炒的，跟我什麼關係啊。（莊：人 家在錄影、你不要出手喔，…要叫我走就對了，老闆在這裡 ，你跟老闆講，你不要…，這我朋友。）口罩男：這是方ㄟ 、現在到底是什麼情形。（方：你是什麼人你說。）口罩男 ：我是什麼人你不用管，你若大寮不認識我的人你可能…我 跟你說。（楊：大哥、老大，我們不用嗆成這樣啦。）口罩 男：不要嗆不然要怎樣，之前林盃就對你很不滿了我跟你說 。（楊：你是我爸膩啦！）口罩男：不然你是要怎樣？你給 我出來（口罩男把手放到楊肩膀，楊用手推開）。（莊：人 家在錄影、不要動手。）口罩男：你出來。（不知名女聲： 叫警察了啦！）口罩男：你在鳳林店哪裡做厚？好，我在山 頂頭孩子很多我跟你說。（楊：你嗆我喔。）口罩男：我嗆 你、我絕對嗆你。（莊：我們好好講、好好講、人家在錄影 好好講。）口罩男：你今天如果認識我、你連跟我講話都不 敢、我跟你說。（楊：老大，你說。）」、「檔案7 ：（莊 秀琴檔住車牌號碼）不知名女聲：已經拍到了啊、再擋啊（ 莊秀琴靠近錄影者、畫面晃動）不知名女聲：怎樣、怎樣。 （莊：怎樣、怎樣。）不知名女聲：你要攻擊我、不要攻擊 我。（莊：我攻擊你怎麼樣、我攻擊你怎麼樣、我攻擊你怎 麼樣）不知名女聲：不要搶我手機、我跟你講。」、「檔案 8 ：莊對員警說：我就是說、從今天、我從今天開始、我也 不要做了。」等語（見本卷第133 頁至第135 頁）可證，足 以認定。且依本院勘驗上開錄影之內容，堪認當天原告確有 拒絕依被告之指示進行炒菜之工作，並於被告要求調來鳳林 店之廚師即與原告共同工作之勞工即訴外人楊哲宏後，即去 電叫人到場「處理事情」鬧事，並以「鳳林店的垃圾」辱罵 與原告共同工作之勞工即訴外人楊哲宏，及辱罵被告「老闆 無能」，且原告去電所叫來之不詳姓名之戴口罩男亦確有對 訴外人楊哲宏實施恐嚇等暴行。
④本院審酌被告當日指示原告炒菜，係屬原告受雇於被告擔任 廚師之份內工作，原告本應履行兩造勞動契約，提供炒菜工 作之勞務予被告。縱原告於當日不滿被告要求其進行炒菜之 工作，或對於被告要求訴外人楊哲宏到場接替原告之工作有 所不滿，而欲據理力爭，亦僅能以和平方式，依合法途徑為
之。然而，原告竟以「鳳林店的垃圾」辱罵與原告共同工作 之勞工即訴外人楊哲宏，且當眾辱罵被告「老闆無能」，又 去電叫人到被告雇用多位勞工工作之大寮店內之廚房來「處 理事情」鬧事。且原告去電之際甚至還特別聲明「你知不知 道他現在叫打手來把我趕走？就叫那個垃圾、那個鳳林店的 垃圾…嘿啊！對啊！你不要過來，你叫人來，你叫人來，叫 人來處理事情就好了」等語，對照原告所找來之戴口罩男子 ，一到場即針對訴外人楊哲宏實施恐嚇等暴行，可見原告確 有對其雇主即被告為重大侮辱，並對與原告共同工作之勞工 即訴外人楊哲宏為實施暴行及重大侮辱之行為。又本件衡量 兩造、訴外人楊哲宏之職業、教育程度、社會地位、行為時 所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一 切情事，原告上揭暴行及重大侮辱行為，除無視於雇主及訴 外人楊哲宏之人格外，其找人到場「處理事情」鬧事之行為 ，顯已影響當時在場之被告及被告所僱用之其他勞工之人身 安全，所造成之危害程度，足以影響勞動契約之繼續存在， 是被告當日依勞動基準法第12條第1 項第2 款之規定，終止 兩造勞動契約，自非無據。
⑤原告雖主張被告於106 年2 月5 日當日係以「原告不能勝任 工作」為由終止兩造勞動契約，並未依勞動基準法第12條第 1 項第2 款之規定終止兩造勞動契約云云。惟查，被告當日 確有向原告為終止兩造勞動契約之意思表示，業據原告自承 無訛（見本院卷第98頁），而依上述事發之經過係原告拒約 被告要求其炒菜之指示後，被告要求訴外人楊哲宏到場接替 原告之工作，原告除以「鳳林店的垃圾」、「老闆無能」等 對訴外人楊哲宏、被告為重大侮辱外，又找來訴外人（即原 告之子）黃崑益，及姓名不詳之戴口罩男子等人到場鬧事， 並對訴外人楊哲宏為上開暴行，是以，被告於當日向原告表 示終止兩造勞動契約之際，雖未指明「法條」，但依當時情 狀，被告顯是依勞動基準法第12條第1 項第2 款之規定為終 止，而非以「原告不能勝任工作」為由終止。況被告並非熟 悉法律規定之人，要求其當時要向原告表明依照何一條款終 止，顯無可能，而被告亦從無表示其要以「原告不能勝任工 作」為由預告終止兩造勞動契約，是原告主張被告當時係以 原告不能勝任工作為由預告終止兩造勞動契約，應非事實。 ⑥原告雖主張其上開行為未達情節重大，且其當時說「老闆無 能」，僅是認為被告沒有能力處理其他同事欺負原告之事， 非屬原告對被告有重大侮辱云云。惟依上開錄影內容前後情 狀觀之，原告上開行為，已達足以影響兩造勞動契約之繼續 存在之程度，而原告當眾對被告辱罵「老闆無能」，則顯是
出於原告不滿被告指示其進行炒菜及其後之爭執所致，非無 惡意。
⑦原告雖主張依錄影內容，警察到場前，被告即向原告表示終 止兩造勞動契約，並非原告於警察到場時自己辭職云云。惟 查，當日警察到場前，即已發生原告對與原告共同工作之勞 工即訴外人楊哲宏、原告雇主即被告為上開重大侮辱等行為 ，是警察到場前，被告依勞動基準法第12條第1 項第2 款之 規定，終止兩造勞動契約，即已發生終止效力。原告是否有 在警察到場後，自己辭職，對於兩造勞動契約業經被告依勞 動基準法第12條第1 項第2 款之規定終止，並無影響。 ㈡原告先位主張被告應給付原告1 個月預告期間之工資3 萬90 00元、資遣費7 萬146 元及自106 年3 月8 日起至清償日止 之遲延利息、合計28日未休之特別休假工資為3 萬6400元、 原告不能請領失業給付之損失19萬2480元，及提撥5 萬7171 元至原告之勞工退休金個人專戶，有無理由？
⒈原告先位主張被告應給付原告1 個月預告期間之工資3 萬 9000元、資遣費7 萬146 元、不能請領失業給付之損失19萬 2480元部分：經查，兩造勞動契約係經被告依勞動基準法第 12條第1 項第2 款之規定不經預告終止，而非由被告依勞動 基準法第11條第1 項第5 款預告勞工終止勞動契約，業如前 述，是原告請求被告給付原告1 個月預告期間之工資3 萬 9000元、資遣費7 萬146 元、不能請領失業給付之損失19萬 2480元，均屬無據。
⒉原告先位主張被告應給付原告28日未休之特別休假工資3 萬 6400元部分：
①按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者 七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未 滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十 日為止。」、「本法第三十八條之特別休假，依左列規定： 一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特 別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度 終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給 工資。」105 年12月21日修正前之勞動基準法第38條、106 年6 月16日修正前之勞動基準法施行細則第24條，分別定有 明文。次按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定 期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年 未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年 以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十 四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以
上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」、「勞工之特 別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給 工資。」105 年12月21日修正後之勞動基準法第38條第1 項 、第4 項，定有明文。經查，原告自102 年7 月1 日起至 106 年2 月5 日止受雇於原告，依上開105 年12月21日修正 前之勞動基準法第38條之規定，原告於103 年7 月1 日起至 105 年6 月30日止，此2 年期間，每年有7 日之特休假，共 計14日；依上開105 年12月21日修正後之勞動基準法第38條 第1 項之規定，原告自105 年7 月1 日起即已繼續工作3 年 ，應有14日之特休假。而原告受僱於被告期間，並未休過特 休假等情，業據被告自認（見本院卷第53頁），應為事實。 且原告主張其於上揭受雇期間每月工資3 萬9000元等情，業 據原告提出上揭薪資單43張為憑。是依上開106 年6 月16日 修正前之勞動基準法施行細則第24條及105 年12月21日修正 後之勞動基準法第38條第4 項之規定，原告請求被告應給付 其因年度終結或契約終止而未休之特休假日數28日之工資共 3 萬6400元（39000*28/30=36400 ），尚非無據。 ②被告雖辯稱：原告每月工資原僅3 萬3000元，但原告要求將 勞健保及勞退金額全數發給原告，並稱其會自行處理勞健保 加保等事宜，故原告之每月工資3 萬9000元已內含勞健保及 6%勞退提撥云云。惟按「工資應全額直接給付勞工。但法令 另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。」勞動基準法 第22條第2 項，定有明文。又「法律行為，違反強制或禁止 之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。 」民法第71條前段，亦有規定。次按勞工保險條例第15條第 1 項、全民健康保險法第27條第1 款第1 、2 目規定投保單 位與雇主應負擔之費用，係以保護勞工之健康、生計與安定 生活為目的，強制課予投保單位與雇主之義務，而勞工退休 金條例第14條第1 項，則是以增進勞工退休生活保障為目的 ，本質上具有社會性與強制性，自不容許私人間透過契約加 以變更，故雇主所應投保並負擔之勞、健保費用、應負擔提 繳之退休金，均應屬其義務而不得以約定或其他方式轉嫁予 弱勢之勞工，是如投保單位、雇主違反上開勞工保險條例、 全民健康保險法、勞工退休金條例之規定，將投保單位、雇 主應負擔之勞健保保險費負擔額、應負擔提繳之退休金約定 由勞工負擔，依民法第71條規定，應認其約定違反強制規定 而無效（臺灣高等法院104 年度勞上易字第117 號、100 年 度勞上易字第39號判決、99年度勞上易字第44號參照）。是 依上開規定及說明，被告所辯情節，縱為事實，亦因違反強 制規定而無效，被告上揭辯詞，自無足取。
③被告雖辯以：並未禁止原告休特休假，係原告放棄特休假云 云。惟按勞動基準法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單 位，繼續工作滿一定期間者，每年應依一定規定給予特別休 假，其目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會 。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間 ，當然發生特別休假之權利。然此權利之行使即「日期之指 定」，依勞動基準法施行細則第24條第2 款之規定，應由勞 雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業（司 法院民事廳（83）院台廳民一字第11005 號研究意見參照） 。可見勞工之特別休假權利是否可以落實，尚待與雇主「協 商排定」，倘雇主未能積極配合「協商排定」，則上開勞工 特別休假之權利，徒為具文而已，因此解釋上，勞動基準法 施行細則第24條第3 款「特別休假因年度終結或終止契約而 未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」之規定， 即係「推定」之規定，即勞工僅須證明有應休之特別休假未 休之結果，雇主即應按日數發給工資，無庸證明未休之原因 為何，除非雇主可以證明該未休之結果不可歸責於己外，即 應按該日數發給工資。申言之，勞工僅需證明特別休假未休 之事實，除非雇主可以證明係勞工主動放棄特別休假之權利 ，否則雇主即應給予勞工特別休假或未休日數工資。且105 年12月21日修正後之勞動基準法第38條亦增列第6 項之規定 為「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應 負舉證責任。」，是勞工僅須證明有應休之特別休假未休之 結果，雇主即應按日數發給工資，無庸證明未休之原因為何 ，除非雇主可以證明該未休之結果不可歸責於己外，即應按 該日數發給工資。經查：原告主張其有上開特別休假因年度 終結未休，依上開說明，應由被告舉證係原告主動「放棄」 特別休假權利，被告既未舉證原告有何主動放棄權利之行為 ，自不能以被告片面抗辯，即認被告已放棄特別休假之權利 或放棄按未休日數發給工資之權利。
⒊原告先位主張被告應提撥5 萬7171元至原告之勞工退休金個 人專戶部分：
①按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負 擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 ， 勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有明文。依 同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳 或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主 請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅 於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不
得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞 工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞 工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損 害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將 未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原 狀（最高法院101 年台上字第1602號判決參照）。經查，原 告主張被告原告自102 年7 月l 日起至於106 年2 月5 日止 ，受雇於被告，擔任炒菜廚師工作，受雇期間每月工資3 萬 9000元等情，業如前述。依上開規定及說明，被告至少應提 繳勞工退休金月提繳工資分級表月提繳工資4 萬100 元之6% 即2406元至被告勞工退休金個人專戶。惟被告僅有為原告提 繳4 萬6287元等情，有原告提出其已納勞工個人專戶明細資 料（見本院卷第74頁）影本1 份，及勞動部勞工保險局106 年5 月12日保退二字第10610072990 號函載稱：被告原未申 報原告提繳勞工退休金，經原告檢舉後，被告於106 年5 月 8 日補申報原告自104 年3 月1 日起以月提繳工資3 萬3300 元提繳勞工退休金至106 年2 月5 日止，短計原告之勞工退 休金，於106 年4 月份勞工退休金內一次補提等語（見本院 卷第25頁至第26頁）可證。是原告請求被告應再提繳原告自 102 年7 月1 日起至106 年2 月5 日止受雇期間共3 年7 月 即43個月之勞工退休金10萬3458（2406*43=103458）與被告 已提繳之4 萬6287元之差額5 萬7171元（000000-00000 =57171）至原告勞工退休金個人專戶，應有理由。 ②被告雖辯稱：原告每月工資原僅3 萬3000元，但原告要求將 勞健保及勞退金額全數發給原告，並稱其會自行處理勞健保 加保等事宜，故原告之每月工資3 萬9000元已內含勞健保及 6%勞退提撥云云。惟被告所辯情節，縱為事實，亦因違反強 制規定而無效，業如前述，是被告上揭辯詞，應無足取。 ㈢原告備位主張被告應給付原告106 年2 月、3 月工資差額共 7 萬2500元、106 年4 月至9 月之工資合計23萬4000元、14 日未休之特別休假工資1 萬8200元，並提撥自102 年7 月至 106 年9 月之應提繳勞工退休金之差額共7 萬6419元至原告 之勞工退休金個人專戶部分：經查，原告備位主張之上開部 分，除本院前述准許之先位聲明部分之金額外，原告之備位 主張均係以被告於106 年2 月5 日並未合法終止兩造勞動契 約為基礎事實所為之法律上主張，然而，本件被告業於106 年2 月5 日合法終止兩造勞動契約，業如前述，是原告以兩 造勞動契約仍然繼續之基礎事實所為之上開備位主張之法律 上請求，自失附麗，應屬無據。
七、綜上所述，原告基於兩造勞動關係，先位聲明請求被告應給
付原告3 萬6400元及自起訴狀繕本送達翌日即106 年5 月6 日起，至清償日止，按年息5%計算之利息；暨應提撥5 萬 7171元至原告之勞工退休金個人專戶，即屬正當，應予准許 ，逾此範圍之請求，即其餘先位及備位請求部分，為無理由 ，應予駁回。
八、本件原告勝訴部分，係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判 決，依同法第389 條第1 項第3 款之規定，應依職權宣告假 執行。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第87條第1 項、第389 條第1 項第3 款， 判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
鳳山簡易庭 法 官 施盈志
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
書 記 官 林豐富