臺灣高雄地方法院民事判決 106年度訴字第303號
原 告 朱吳愛
訴訟代理人 林維毅律師
被 告 高雄市政府水利局
法定代理人 蔡長展
訴訟代理人 陳瑩紋律師
複代理人 戴煦律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國106年12月18日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○地號土地、六十之三地號土地、六十之二地號土地、六十地號土地、一零五地號土地上，如附圖所示A、B、C、D、E部分（面積各為十六、一、一、三十、七十一平方公尺）之水泥排水溝設施拆除。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾伍萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰肆拾伍萬壹仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查 原告起訴時，其訴之聲明第一項原為：被告應將坐落高雄市 ○○區○○段00○0000○0000○0000○000地號土地如附圖 所示A、B、C、D、E部分（面積各為5、5、1、2、7平方公尺 ，總計20平方公尺）所建造之水泥排水道設施及其他地上物 拆除，並將占用土地如附圖所示A、B、C、D、E部分騰空返 還原告。嗣經本院會同兩造及地政事務所測量人員現場勘驗 測量後，原告乃依測量結果，於言詞辯論終結前具狀補充及 更正聲明如下述，核原告所為之聲明變更，屬經測量而確定 應拆除之地上物之面積及位置後，所為之補充及更正事實上 之陳述，並非訴之變更及追加，揆諸前揭規定，自應准許。二、原告主張：原告為坐落高雄市○○區○○段0000○0000○00 00○00○000地號土地（下合稱系爭土地）之所有權人，被 告無合法使用權源，竟於系爭土地上如附圖所示A、B、C、D 、E部分（面積各為16、1、1、30、71平方公尺，總計119平 方公尺）設置排水溝（下稱系爭排水溝），顯已侵害原告之 所有權。被告既已陳稱系爭排水溝係民國78年設置，顯然並 非年代久遠，且系爭土地附近早無田地，系爭排水溝僅供附
近住家排放民生廢水使用，使用者僅為特定數人，非「為不 特定之公眾使用所必要」之情形，被告抗辯系爭土地有公用 地役關係，或基於公益考量需保有系爭排水溝，均不足採。 另系爭土地緊鄰松崗路，松崗路於附近路段亦已設有排水溝 ，且本件前經被告於105年7月21日現勘，結論已載明同意原 告遷改系爭排水溝，並請原告配合松崗路132巷與114巷既有 側溝渠底高程予以順接，卻因嗣後系爭排水溝旁住戶主張系 爭排水溝範圍應屬住宅之法定空地云云，陳抗阻止依上開10 5年7月21日現勘結論施工，迄今仍繼續占用，故原告依民法 第767條第1項規定提起本訴，並聲明：（一）被告應將坐落 高雄市○○區○○段0000○0000○0000○00○000地號土地 如附圖所示A、B、C、D、E部分（面積各16、1、1、30、71 平方公尺）所建造之系爭排水溝設施拆除，並將占用土地騰 空返還原告。（二）願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：系爭土地於78年以前即有流動水源存在，該流動 水源早期主要係供附近田地灌溉、排水之用，經時代變遷， 約於78年起，高雄市政府工務局考量附近居民仍有排水使用 之必要，即於系爭土地下設置系爭排水溝，供附近居民一般 民生排水之用，系爭土地係原告之前手即原告之配偶訴外人 朱○○於67年2月21日買受，編定種類為「農業用地」，並 於90年7月30日贈與原告，而高雄市政府工務局於78年間設 立系爭排水溝迄今（即106年）為27年，時日已屬久遠，而 該系爭排水溝設立之初，未見原告之配偶曾有積極阻止之情 事，揆諸司法院大法官會議釋字第400號理由書意旨，系爭 土地就系爭排水溝部分，已有公用地役關係存在，被告並非 無權占用，原告負有容忍義務。另系爭排水溝目前尚供其他 住戶民生用水排放使用，依據水利法第78之3條、高雄市公 共排水管理自治條例第10條規定，系爭排水溝涉及排水使用 之公共目的，基於公益考量，非可任意破壞、毀損，若依原 告主張將系爭排水溝全部拆除，輕則影響附近居民民生用水 之排放而影響環境衛生，重則於颱風、梅雨季節，勢必引發 大水，屆時將波及附近居民生命、身體與財產安全，故原告 請求拆除所獲得之利益與公共利益相較，原告亦負有較大之 容忍義務，原告如堅持被告拆除，明顯構成權利濫用等語置 辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利益之判 決，願供擔保免為假執行。
四、得心證之理由
（一）原告為系爭土地之所有權人，系爭土地如附圖所示A、B、 C、D、E部分，面積各16、1、1、30、71平方公尺，其上 設置有系爭排水溝，且系爭排水溝原為高雄市政府工務局
於78年間所設置，現已由被告管理，被告曾於105年7月21 日至系爭土地現勘，同意原告遷改系爭排水溝，並要求原 告於施工前需遷改計畫函報被告確認，且要求原告配合松 崗路132巷與松崗路114巷既有側溝渠底高程予以順接，原 告雖依該次現勘紀錄進行遷改，所函報遷改計畫除平面圖 未標示側溝流向、未敘明新設側溝渠底高程應配合松崗路 132巷與松崗路114巷既有側溝高程順接外，其餘被告均准 予備查，被告並於105年8月30日函知原告一情，有系爭土 地第一類謄本、高雄市政府工務局下水道工程處78會計年 度工程決算書等資料、本院106年6月15日勘驗筆錄及照片 26張、高雄市政府地政局新興地政事務所土地複丈成果圖 、被告105年8月8日高市水市一字第10534879800號函、被 告105年8月30日高市水市一字第10535318300號函附卷可 稽（本院卷第30至39頁、第57至63頁、第96至109頁、第 133頁），並為兩造所不爭執（本院卷一第54頁、第149頁 ），此部分事實，自堪認定。至被告嗣雖改稱系爭排水溝 設置時間及機關已不可考云云（本院卷一第123頁），惟 與其上開陳述顯有矛盾，復未提出相關證據證明，且系爭 排水溝上之水溝蓋（本院卷二第59頁），與被告提出之高 雄市政府工務局下水道工程處78會計年度工程決算書等資 料內之水溝蓋設計樣式（本院卷一第57頁背面），完全相 符，被告就此更易前詞，實難採認。
（二）原告依民法第767條第1項規定，請求被告拆除如附圖所示 A、B、C、D、E部分之系爭排水溝，並返還占用之土地， 有無理由？有無權利濫用？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原 因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存 在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被 告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有， 係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之 請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判意旨 參照）。本件原告主張被告無權占有原告所有之系爭土地 如附圖所示A、B、C、D、E部分建造系爭排水溝，訴請被 告拆除系爭排水溝，並返還占用之土地，而被告並不爭執 原告為系爭土地之所有權人、被告為系爭土地如附圖所示 A、B、C、D、E部分設置系爭排水溝之管理機關等情，惟 辯稱系爭土地就系爭排水溝部分，已有公用地役關係存在 ，被告並非無權占用等語，則依舉證責任分配原則，應由 被告舉證證明其在系爭土地設置系爭排水溝具有正當權源
。
2.次按大法官釋字第400號解釋理由書闡釋：公用地役關係 乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地 役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公 用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為 通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權 人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷 ，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久， 一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於 日據時期、八七水災等）為必要，於既成水路之公用地役 關係，雖亦有其適用（最高法院88年度台上字第698號判 決參照）；惟私有土地有公用地役關係時，所有權人對於 土地無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲私有之財 產利益，上開要件之認定，應予嚴格認定。
3.被告雖抗辯系爭土地於78年以前即有流動水源存在，該流 動水源早期主要係供附近田地灌溉、排水之用云云。惟經 本院調取系爭土地自有拍攝空照圖迄78年間之航照圖，由 拍攝日期為63年2月12日、64年12月4日、65年2月13日、 68年9月2日之航照圖觀之，68年9月2日拍攝之航照圖系爭 土地旁首見有建物出現，在此之前之航照圖系爭土地及相 鄰土地均為農田，其上未見何灌溉溝渠，有行政院農業委 員會林務局農林航空測量所107年1月23日農測供字第1079 100072號函（本院卷二第15至17頁）及上開航照圖（外放 ）存卷足憑。雖被告於前開航照圖影本上指出流動水源之 所在，有該等航照圖影本存卷可參（見本院卷二第28至31 頁），然證人胡○○於本院證稱：我67年2月份就住在松 崗路114巷1號，該屋所有權人是我，該屋於65年起造時我 看到預售屋廣告而買的，65年我去看的時候沒有水溝整片 都是稻田，稻田的狀況就如所提示的65年2月13日拍攝之 空照圖，當時在系爭派水溝差不多的位置沒有灌溉的溝渠 等語（本院卷二第48至51頁）。足見系爭土地於78年以前 並無灌溉、排水之溝渠存在，而被告就其抗辯並無法舉證 以實其說（本院卷二第54至55頁），是其所辯，顯難採認 。再者，松崗路上現已設置有排水溝，且依被告於105年7 月21日至系爭土地現勘，同意原告遷改系爭排水溝，並要 求原告配合松崗路132巷與松崗路114巷既有側溝渠底高程 予以順接，並參以證人胡○○於本院另證稱：我們連棟的 房子前面有水溝，雙拼式的房子後面也有水溝，中間中庭 的水就流到系爭排水溝等語（本院卷二第53頁），顯見系 爭排水溝附近已有多處排水溝之設置，難認系爭排水溝之
設置具有必要性。是以，系爭排水溝既係被告於78年間所 設置，且系爭排水溝附近已有多處排水溝之設置，自與上 開成立公用地役關係要件之必要性及須經歷之年代久遠， 均有未合，是被告抗辯系爭土地就系爭排水溝部分，已有 公用地役關係存在，亦非有據。
4.被告雖又辯稱依據水利法第78之3條、高雄市公共排水管 理自治條例第10條規定，系爭排水溝涉及排水使用之公共 目的，基於公益考量，非可任意破壞、毀損云云。然被告 既無法舉證其在系爭土地設置系爭排水溝具有正當權源， 被告此節之抗辯，顯係倒果為因，洵非可採。又被告固曾 於105年7月21日至系爭土地現勘，現勘結論同意原告遷改 系爭排水溝，兩造並均同意以該日現勘紀錄內容遷改，該 日現勘結論並記載未完成遷改前系爭排水溝仍應維持其排 水功能一情（本院卷一第62頁背面），兩造就此亦不爭執 （本院卷一第149頁）。惟原告另稱：當時原告打算要施 作施作範圍要用鐵皮圍籬圍起來，但一做好鐵皮圍籬，就 遭到居民抗爭，說是住宅法定空地不能使用，被告就發函 要求原告將鐵皮圍籬拆除，105年10月12日會勘紀錄提及 領有建造執照，基地內既有排水溝查與原圖說不符等語， 係因系爭土地已領有建築執造，係由原告之子朱振豐擔任 法定代理人之鎮新建設有限公司（下稱鎮新公司）申請核 發，即為上開會勘紀錄提及之建造執照，因鎮新公司於10 4年申請建造執照時，所附圖說並未標示系爭排水溝，後 因發生上開居民抗爭事件，並向市府施壓，105年10月12 日會勘紀錄方以上開理由要求鎮新公司提出改善方案，並 依審查結果辦理改善後，方能遷改系爭排水溝，此已變更 105年7月21日之現勘結論；又依建築法第53條第1項、第 54條第1項規定，鎮新公司申請之建造執照至遲需於9月內 開工，開工後於建築期限內完工，至多得申請延展1年完 工，故若依105年10月12日現勘結論辦理，根本不可能於 期限內完工，顯係以行政管理手段阻止原告依105年7月21 日現勘結論遷改，原告現已不同意遷改，不得已方提起 本件訴訟等語（見本院卷第第150至151頁、第154至157頁 、第159至160頁），核與被告105年9月30日高市水市一字 第00000000000號、105年10月26日高市水市一字第105366 00200號函及高雄市政府工務局105年11月7日高市工務建 字第10538533400號函（本院卷一第85至89頁），被告就 此亦不爭執（本院卷一第149頁、第160頁），足認原告此 部分之主張，應屬實情，而可採信。從而，縱認原告曾同 意依105年7月21日現勘結論遷改，並同意未完成遷改前系
爭排水溝仍應維持其排水功能，惟事後已因涉及附近居民 主張為法定空地抗爭等事由，被告並於105年9月30日發函 要求原告應將鐵皮圍籬拆除並請陳情居民於105年10月12 日會勘時至現場等候（本院卷一第85頁），致原告事實上 無法執行105年7月21日現勘結論，被告自不能執此抗辯其 於系爭土地設置系爭排水溝具有正當權源，或抗辯原告無 提起本件訴訟之必要。又系爭排水溝附近既已存有多處排 水溝，業已認定如前述，且依證人胡○○前開證述，所居 住之房屋前面及附近雙拼式的房子後面均水溝，則原告請 求被告拆除，尚難認有何違反公共利益或以損害他人為主 要目的之權利濫用情事。
5.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，民法第767條第1項前段定有明文。是請求返還所有物之 訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之 人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦 僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償 損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最 高法院29年上字第1061號判例意旨參照）。而所謂占有人 ，係指對於物有事實上管領之力者而言，此觀民法第962 條、第940條之規定自明。所謂有事實上之管領力，不以 其人與標的物有身體上接觸或物理上控制為限，但須依一 般社會觀念，足認一定之物已具有屬於其人實力支配下之 客觀關係者，始可謂有事實上之管理力。查系爭土地上雖 經高雄市工務局建造系爭排水溝且為被告所管理，惟系爭 排水溝之目的為排水，難認被告具有占有系爭土地之意思 ，在客觀上未現實占用系爭土地，應甚明確，故原告請求 被告應將系爭土地如附圖所示A、B、C、D、E部分所示土 地並返還，即有未合。惟被告所管理之系爭排水溝，顯然 妨害原告之所有權，從而，原告本於所有權人之地位，請 求被告除去妨害即拆除系爭土地如附圖所示A、B、C、D、 E部分之系爭排水溝，為有理由。
五、綜上所述，本件原告本於所有權人之地位，依據民法第767 條第1項規定，請求被告拆除系爭土地上如附圖所示、B、C 、D、E部分（面積各為16、1、1、30、71平方公尺，總計11 9平方公尺）之系爭排水溝，為有理由，應予准許；逾此部 分所為之請求，則非有據，應予駁回。另就原告勝訴部分， 兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，爰就此 部分分別酌定相當擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其 假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
本件事證已臻明確，
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結 果，不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文 。
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
民事第三庭 法 官 楊儭華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
書記官 陳玉娥
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