臺灣高雄地方法院民事判決 106年度訴字第1232號
原 告 陳泰安
邱玉美
上 一 人
訴訟代理人 侯見霖
蔡明恭
葉東憲
上 一 人
訴訟代理人 吳玉蘭
郭耀云
訴訟代理人 吳素蘭
左淑珍
陳秋鑾
蘇啟明
上 一 人
訴訟代理人 蘇煌哲
楊得敏
訴訟代理人 楊俊喜
共 同
訴訟代理人 陳煜昇律師
陳雅琴律師
被 告 邱崑林
訴訟代理人 吳佳融律師
被 告 邱水田（即邱王錦蓬之承受訴訟人）
邱韋埕（即邱王錦蓬之承受訴訟人）
邱耀賢（即邱王錦蓬之承受訴訟人）
邱玉興（即邱王錦蓬之承受訴訟人）
蔡邱玉草（即邱王錦蓬之承受訴訟人）
邱玉英（即邱王錦蓬之承受訴訟人）
當事人間拆屋還地等事件，本院於民國107 年4 月10日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
一、被告應將其所有坐落於高雄市○○區○○段000 地號土地上 之一、二樓建物（一、二樓位置及面積詳如附件之複丈成果 圖）拆除（二樓拆除部分不含陽臺4.09平方公尺），並將上 開占有土地返還共有人全體。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告邱崑林負擔3/5，其餘由其他被告負擔。四、本判決於原告以新臺幣（下同）1,200,000 元為被告供擔保 後，得假執行。但被告如於假執行程序實施以前，以3,470,
000 元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依 法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。前開承受訴 訟人於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得 聲明承受訴訟。民事訴訟法第170 條、第175 條分別定有明 文。本件被告邱王錦蓬，於本院審理期間死亡，此有戶籍謄 本在卷可佐（見院卷第166 頁），原告具狀聲明被告邱王錦 蓬之繼承人邱水田、邱韋埕、邱耀賢、邱玉興、蔡邱玉草、 邱玉英承受訴訟（見本院卷第139-173 頁），核無不合，應 予准許。
二、被告邱水田、邱韋埕、邱耀賢、邱玉興、蔡邱玉草、邱玉英 （下均稱邱水田等6 人）經合法通知，未於最後言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告 聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：兩造均為坐落高雄市○○區○○段000 地號土地 （下稱系爭土地）之共有人，且為系爭土地上區分所有建物 之區分所有權人。詎被告竟無權單獨占用系爭土地如附圖所 示斜線區域部分，並在上方興建未保存登記建物（被告邱崑 林所有之建物為1 樓; 被告邱水田等6 人所有之建物為2 樓 ，下合稱系爭建物），且該遭占有部分乃為供系爭土地上區 分所有建物之二、三樓以上之區分所有權人對外出入使用。 今因原告等人遭訴外人陳Ｏ雄、謝Ｏ炎訴請拆屋還地確定在 案（即本院102 年度訴字第1537號、臺灣高等法院高雄分院 103 年度上易字第340 號民事判決），原所使用之對外通道 已無法再行使用，故請求被告拆除系爭土地上方之建物，並 返還土地予共有人全體。為此，爰依民法第767 條第1 項前 段、中段及第821 條規定提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應 將坐落系爭土地上方如附圖所示斜線區域之建物（位置及面 積以實測為準）拆除，並將上開占有土地返還共有人全體。 ㈡願提供擔保，請准予以宣告假執行。
二、被告邱崑林則以：系爭土地上之區分所有建物於民國70年間 完工時，即已由建商與當時地主提供西側鄰地（即高雄市○ ○區○○段000 ○000 ○00000 地號土地）作為出入口通道 ，迄今已通行30餘年，可見本案有默示分管契約，雖西側鄰 地所有人迭有變更，然亦應繼續容忍通行，是於鄰地所有人 陳Ｏ雄訴請拆除上開通道時，即遭以陳Ｏ雄有默許兩造繼續
使用凱歌段257-1 部分土地作為通道之義務為由，駁回陳Ｏ 雄拆除通道之請求，是原告仍可使用本來之對外通道。又被 告邱崑林為一樓屋主，於70年間交屋後即在庭院內之法定空 地興建廚房及車庫，亦符合一般社會通念（如同頂樓向由最 高樓層屋主使用之習慣法）等語置辯。並聲明：原告之訴駁 回。
三、被告邱水田等6 人未於言詞辯論期日到場，惟被告邱水田等 6 人之被承受訴訟人邱王錦蓬前以：系爭土地上之區分所有 建物於70年間完工時，即已由建商與當時地主提供西側鄰地 作為出入口通道，迄今已通行30餘年，詎料鄰地所有人陳Ｏ 雄於106 年7 月7 日竟無視本院102 年度訴字第1537號判決 結果，率將通道部分挖坑以阻止通行，顯然違法。又被告邱 王錦蓬為二樓屋主，於交屋後，即使用一樓樓頂平臺種植花 草樹木迄今等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項如下：
㈠兩造均為系爭土地之共有人，且為系爭土地上區分所有建物 之區分所有權人。
㈡系爭土地中，被告邱崑林現占有者，作為廚房及車庫使用， 其上之頂樓平臺則為被告邱王錦蓬（107 年1 月5 日歿）種 植花草使用，現由邱王錦蓬之繼承人即被告邱水田、邱韋埕 、邱耀賢、邱玉興、蔡邱玉草、邱玉英繼承使用中。 ㈢系爭土地上被告所占用之位置，按使用執照卷宗所附之照片 及建造執照卷附工程圖說所示，原供系爭土地之2 、3 樓以 上建物對外通行之通道使用。
㈣系爭土地之2 、3 樓以上建物對外通道，先前係經過高雄市 ○○區○○段000 ○000 地號土地，業經所有權人陳Ｏ雄、 謝Ｏ炎，訴請本院以102 年度訴字第1537號及臺灣高等法院 高雄分院103 年度上易字第340 號拆除返還確定。五、本件爭點如下：
㈠被告等人是否占用系爭土地？面積若干？被告就系爭土地有 無合法占有使用權源？
㈡系爭建物是否為被告所有？原告得否請求被告拆除系爭建物 ，並將土地返還全體共有人？
六、本院得心證之理由;
㈠被告二人是否占用系爭土地？面積若干？被告就系爭土地有 無合法占有使用權源？
⒈「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。」；「各共有人對於第三人，得就共有 物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得
為共有人全體之利益為之。」，民法第767 條第1 項、第82 1 條分別定有明文。再當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。公 寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈 之共用部分由特定共有人使用，除別有規定外，固可認為共 有人間已合意成立分管契約，他共有人嗣後將其應有部分讓 與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在 ，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。反之 ，如建商與各承購戶未有共用部分由特定共有人使用之約定 ，而逕將共用部分違規加建，交由特定共有人使用時，自不 得僅因承購戶買受房地未有異議，即推論默示成立分管契約 （最高法院104 年度台上字第2388號民事判決意旨、105 年 度台上字第445 號民事判決意旨參照）。
⒉兩造均為系爭土地之共有人，且為系爭土地上區分所有建物 之區分所有權人，而被告邱崑林並於系爭土地興建系爭建物 1 樓，作為廚房及車庫使用，此為兩造所不爭執，至系爭建 物上方之頂樓平臺（即系爭建物2 樓部分）則為被承受訴訟 人邱王錦蓬（107 年1 月5 日歿）種植花草使用，現由邱王 錦蓬之繼承人即被告邱水田等6 人繼承使用中，此有繼承系 統表、戶籍謄本等件為據（見院卷第159 頁、第160-166 頁 ），並經本院履勘系爭建物無訛，此有履勘筆錄、照片可佐 （見院卷第135-13 9頁），占有面積各如附件（即複丈成果 圖）所示之1 樓為59.37 平方公尺（不含占有隔鄰257 地號 土地之3.53平方公尺）、2 樓平臺為26.46 平方公尺（不含 2 樓原有陽台部分4.09平方公尺）等情，此部分事實可堪認 定。
⒊被告邱崑林所主張：系爭土地上之區分所有建物於70年間完 工時，即已由建商與當時地主提供西側鄰地（即高雄市○○ 區○○段000 ○000 ○00000 地號土地）作為出入口通道， 迄今已通行30餘年，可見本件有默示分管契約，雖西側鄰地 所有人迭有變更，然亦應繼續容忍通行，是於鄰地所有人陳 Ｏ雄訴請拆除上開通道時，即遭以陳Ｏ雄有默許兩造繼續使 用凱歌段257-1 部分土地作為通道之義務為由，駁回陳Ｏ雄 拆除通道之請求，是原告仍可使用本來之對外通道云云。 ⒋惟查，系爭土地上之區分所有建物於70年間完工時，固由建 商與當時地主提供西側鄰地（即高雄市○○區○○段000 ○ 000 ○00000 地號土地）作為出入口通道，然該出入口通道 ，乃與該建物同時興建，建商並未依照工程圖說興建，顯係 有意封閉原有通道，將2 、3 樓以上建物對外出入口更改至 該西側之通道位置，並未依圖說施工，該入口通道應屬逾越
地界等情，此經本院於102 年度訴字第1537號判決及臺灣高 等法院高雄分院103 年度上易字第340 號，參酌使用執照卷 宗所附之照片及建造執照卷附工程圖說，及證人即建築師鄭 Ｏ文於另案之證述相互勾稽，認定上情無誤。再經本院及臺 灣高等法院高雄分院斟酌全辯論意旨，認該出入口通道乃越 界建築，核屬違建，而應予拆除確定。是以，原告並無由繼 續從該通道進出之可能，反而應從被告之系爭建物所座落之 土地進出，始符合當初之建築設計。再按諸前揭說明，被告 邱崑林所使用系爭建物座落土地，既屬建商將共用部分違規 加建，且於聲請建築執照後，同時與興建之建物同時興建， 他共有人是否知悉已未可知，縱屬知情，依上開說明，僅屬 單純沈默，自不得僅因承購戶買受房地未有異議，且已達30 餘年，即推論默示成立分管契約。被告邱崑林前揭所辯自難 認有理由。
⒌再以被告邱崑林另以交屋後即在庭院內之法定空地興建廚房 及車庫，亦符合一般社會通念（習慣法），如同頂樓向由最 高樓層屋主使用云云為辯。按民事，法律所未規定者，依習 慣；無習慣者，依法理。且民事所適用之習慣，以不背於公 共秩序或善良風俗者為限。民法第1 、2 條著有明文。且按 「習慣法之成立，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信 心為其基礎。」最高法院17年上字第613 號判例要旨參照。 查被告邱崑林所指前揭習慣、社會通念，系爭建物興建時（ 70年6 月18日）固尚未有公寓大廈管理條例之明文規範，然 系爭建物之建商乃將原設計之通道改為私家車庫、廚房使用 ，而另由他人之土地上另設通道，顯然違反其他區分所有權 人之公共利益，依前揭規定，自難形成具有法效力之習慣法 ，此僅屬一般社會大眾就建物擴充違建之陋習，綜上自難為 被告邱崑林有利之認定。
⒍被告邱崑林之系爭建物，就占有使用座落之土地，既無法提 出有何分管契約或其他合法占有權源之依據，徒以原告等人 應另從其他通道出入，並應容認30年來之使用狀態等為辯， 自可認被告邱崑林系爭建物之坐落土地，應無占有之合法權 源。
⒎被告邱崑林末以257-1 地號土地之B 通道部分既存在法定租 賃關係，則該土地所有權人陳Ｏ雄則應繼續容忍原告出入該 通道云云。然原告可否使用本來之對外通道，與認定被告邱 崑林占有系爭土地是否有正當權源，洵屬二事。況存在法定 租賃關係者，僅部分原告及B 通道之間，A 通道已遭本院及 臺灣高等法院高雄分院於前案判決拆除確定，業如前述，則 被告邱崑林此抗辯，亦認難有理由。
⒏被告邱水田等6 人所繼承邱王錦蓬於系爭建物上2 樓平臺， 乃於被告邱崑林交屋後在庭院內之法定空地興建廚房及車庫 之後所興建使用，而被告邱崑林使用系爭土地既無使用權源 ，上方之邱王錦蓬之2 樓平臺，亦應同無占有之使用權源無 疑。
㈡系爭建物是否為被告所有？原告得否請求被告拆除系爭建物 ，並將土地返還全體共有人？
⒈系爭建物1 樓為被告邱崑林所有，此已為兩造所不爭執，系 爭建物之2 樓平臺，亦屬邱水田等6 人所繼承所有。依上所 述，本件被告所有之系爭建物1 、2 樓（2 樓不含原始興建 之陽臺4.09平方公尺部分），既均無使用系爭土地之合法權 源，則原告請求被告拆除所有之系爭建物而返還遭占用之系 爭土地，應屬有理由。
⒉就被告邱水田等6 人所占有系爭建物2 樓之頂樓平臺部分， 原應是2 樓陽台外擴打通為一空間使用，並興建約1 公尺高 水泥牆，其上再搭建鐵皮屋頂及牆壁，此有前揭履勘筆錄及 現場照片可佐，再以被告邱水田等6 人所有建物之原始圖樣 暨外觀照片相互比對，原告所得請求回復原狀之範圍，應不 含該建物原有之陽臺部分（4.09平方公尺），是以原告請求 拆除系爭建物2 樓之陽台部分，應無理由。
七、綜上所述，原告依民法第767 條、第821 條之規定，請求被 告將坐落系爭土地上方之建物（1 、2 樓位置及面積詳如附 件之複丈成果圖）拆除（2 樓拆除部分不含陽臺），並將上 開占有土地返還共有人全體有理由，應予准許。至被告邱水 田等6 人所有系爭建物2 樓陽臺4.09平方公尺部分，非外擴 違建範圍，非在原告得請求拆屋還地之範圍，此部分請求為 無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 ，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。九、本判決原告勝訴部分，原告陳明願供擔保聲請宣告假執行， 經核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。並依職權為被告 宣告定相當擔保金額免於假執行。至原告敗訴部分，原告陳 明願供擔保請准宣告假執行之聲請已失所附麗，故併予駁回 。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項。中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
民事第五庭法 官 沈宗興
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 15 日
書記官 吳和卿
附件：複丈成果圖