臺灣高雄地方法院民事判決 106年度簡字第50號
原 告 李金成
被 告 陳禾青
上列當事人間請求確認債務不存在等事件，本院於民國107 年4
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告持有本院一０六年度司票字第一０五二號裁定所載如附表所示本票之票據債權（新臺幣貳佰伍拾萬元，及自民國一０五年十一月十五日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息），於超過新臺幣壹佰肆拾柒萬捌仟柒佰柒拾伍元，及其中新臺幣壹佰參拾肆萬貳仟柒佰肆拾元自民國一０五年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息部分，對於原告不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十六，餘由原告負擔。 事實及理由
一、按通常訴訟事件因訴之變更或一部撤回，致其訴之全部屬於 民事訴訟法第427 條第1 項或第2 項之範圍者，承辦法官應 以裁定改用簡易程序，並將該通常訴訟事件報結後改分為簡 易事件，由原法官或受命法官依簡易程序繼續審理，同一地 方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法第4 條第1 項定 有明文。本件原告起訴時，原聲明請求：㈠確認被告所執本 院民國106 年度司票字第1052號本票裁定（下稱系爭本票裁 定），對原告請求新臺幣（下同）250 萬元及程序費用2,00 0 元之債權不存在。㈡系爭本票裁定應予撤銷。嗣於起訴狀 繕本送達後，撤回聲明第2 項，並變更聲明第1 項為：確認 被告持有系爭本票裁定所載如附表所示本票（下稱系爭本票 ）之票據債權（250 萬元，及自105 年11月15日起至清償日 止，按年息20﹪計算之利息），對於原告不存在，致本件訴 訟全部屬民事訴訟法第427 條第2 項第6 款之範圍，爰依前 揭規定，裁定改依簡易程序繼續審理。
二、原告主張：被告執有原告、訴外人王旭照共同簽發之系爭本 票，向本院聲請系爭本票裁定強制執行獲准。惟系爭本票簽 發緣由，乃王旭照於104 年10月初邀同原告為保證人，向被 告商借250 萬元（下稱系爭借款），原告、訴外人王旭照為 此於104 年10月12日共同簽發系爭本票予被告擔保，原告並 於104 年10月8 日提供其所有坐落高雄市○○區○○段0000 00地號土地（權利範圍全部）及其上同段6658建號房屋（門 牌號碼高雄市○○區○○街000 號，權利範圍全部）（以下 合稱鳳山房地），設定300 萬元之最高限額抵押權予被告，
擔保原告對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來 在300 萬元限額內所負之債務，包括借款、票據債務（下稱 系爭抵押權）。嗣兩造與王旭照於105 年7 月初，議定改由 訴外人張慶賜提供其所有坐落高雄市○○區○○段0000地號 土地（權利範圍全部）及其上同段345 建號建物（門牌號碼 高雄市○○區○○路000 巷00弄00號房屋，權利範圍全部） （以下合稱燕巢房地）設定抵押權，被告同意免除原告之債 務責任，並於105 年7 月26日出具載明債務業已全部清償完 畢之債務清償證明，親至高雄市鳳山地政事務所辦理塗銷系 爭抵押權。系爭抵押權塗銷後，原告曾向被告索取系爭本票 ，被告卻拒不返還，甚至持以聲請系爭本票裁定，為此依民 事訴訟法第247 條規定，提起本訴，並聲明：確認被告持有 系爭本票之票據債權（250 萬元，及自105 年11月15日起至 清償日止，按年息20﹪計算之利息），對於原告不存在。三、被告則以：原告及王旭照係共同向伊借款250 萬元（下稱系 爭借款），而共同簽發系爭本票交予伊收執，原告並提供其 所有鳳山房地設定系爭抵押權予伊供擔保，伊則依原告及王 旭照之指示，將借款匯入原告擔任負責人之凱誠環境有限公 司帳戶。嗣原告於105 年7 月初向伊表示欲以鳳山房地向銀 行貸款，以清償系爭借款，惟須先塗銷系爭抵押權以利向銀 行貸款，伊唯恐無保障，原告及王旭照即向伊表示願由張慶 賜提供燕巢房地設定抵押權予伊，伊始出具債務清償證明書 ，並塗銷系爭抵押權，以利原告向銀行貸款，詎原告未依約 將貸得之款項用以清償對伊之債務，反而提起本訴，誣指伊 已免除其前開債務。實則張慶賜與原告係基於個別之原因， 負擔同一內容之債務，原告並未因張慶賜之加入而脫離債之 關係，應成立併存之債務承擔，而非免責之債務承擔，原告 及王旭照亦均不曾向伊索回系爭本票，是原告主張伊對原告 之系爭本票債權不存在，為無理由。又當初借款時，兩造及 王旭照係約定月利率2.5 ﹪即每月利息6 萬2500元，有預扣 1 個月利息6 萬2500元，僅實際交付243 萬7500元借款，王 旭照至105 年8 月底為止，已給付利息56萬2500元，另於 105 年12月21日清償90萬元本金，伊願將王旭照已清償之利 息、本金扣除而計算系爭本票債權金額。伊曾於106 年9 月 27日就系爭借款及遭退票未付之利息，與王旭照協議於106 年11月25日前以230 萬元一次清償等語，資為抗辯，並聲明 ：原告之訴駁回。
四、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項 前段定有明文。該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指
因法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者， 即有受確認判決之法律上之利益，得依民事訴訟法第247 條 之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意 旨可資參照）。查本件被告既已持系爭本票向本院聲請准予 強制執行，並經本院以系爭本票裁定准許在案，苟未經判決 確認系爭本票債權不存在，被告即得持系爭本票裁定據以向 本院民事執行處聲請強制執行，致原告私法上之地位有受侵 害之危險，又兩造就系爭本票債權存在與否之爭執，得以確 定判決除去此一不安定性，揆諸前揭說明，原告即有受確認 判決之法律上之利益，提起本件訴訟核無不合。五、兩造不爭執事項：
㈠原告、王旭照於104 年10月12日共同簽發系爭本票予被告， 原告、王旭照與被告間為直接前後手。
㈡訴外人王旭照於104 年10月初向被告商借250 萬元，原告、 訴外人王旭照並於104 年10月12日共同簽發系爭本票予被告 擔保，原告另於104 年10月8 日提供其所有鳳山房地，設定 最高限額300 萬元之系爭抵押權予被告，擔保原告對被告現 在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在300 萬元限額內 所負之債務，包括借款、票據債務。
㈢被告借款時有先預扣利息6 萬2500元，分別於104 年10月13 日、10月20日、10月27日、11月2 日將97萬5000元、48萬75 00元、48萬7500元、48萬7500元匯至原告擔任負責人之凱誠 環境有限公司帳戶，合計243萬7500 元。 ㈣原告有於104 年10月13日、10月21日、10月29日、11月5 日 、11月10日各匯款97萬5000元、48萬7500元、48萬7500元、 20萬元、25萬3500元至王旭照擔任負責人之晉強工程有限公 司帳戶予王旭照，合計240萬3500 元。
㈤系爭抵押權於105 年7 月26日經被告出具清償證明書，辦理 清償塗銷登記。
㈥訴外人張慶賜於105 年7 月11日將其所有燕巢房地設定300 萬元之第三順位最高限額抵押權予被告，擔保張慶賜、王旭 照對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在300 萬元限額內所負之債務，包括借款、票據債務。 ㈦王旭照自104 年12月至105 年8 月31日止，有陸續給付被告 系爭借款之利息合計56萬2500元，又於105 年12月21日清償 系爭借款90萬元本金。
㈧王旭照與被告於106 年9 月27日有共同簽立本案卷第18頁反 面之債務清償協議書。
六、兩造爭執事項：
㈠原告是系爭借款之共同借款人或保證人？
㈡兩造及張慶賜是否有約定張慶賜設定抵押權後，被告即免除 原告之債務責任，並塗銷系爭抵押權？被告、張慶賜、原告 間改以張慶賜之燕巢房地設定抵押，塗銷系爭抵押權等行為 ，係免責之債務承擔，或併存的債務承擔？原告主張其就系 爭本票之債務已移轉予張慶賜，故被告對原告已不存在系爭 本票債權，有無理由？
㈢如被告對原告之系爭本票債權仍存在，則系爭本票債權尚餘 若干？
七、本院之判斷：
㈠原告應就系爭本票，與王旭照連帶負付款責任： 原告主張其簽發系爭本票之票據原因，係為擔保王旭照向被 告所借250 萬元債務之清償，被告則辯稱原告係共同借款人 ，兩造主張雖有不同，惟按在票據上簽名者，依票上所載文 義負責；2 人以上共同簽名時，應連帶負責；本票發票人， 應負付款之責，票據法第5 條第1 項、第2 項、第121 條、 第52條第1 項定有明文。不論原告是基於保證王旭照借款債 務，或與王旭照共同借款之意思，原告既在系爭本票之共同 發票人欄簽名，即應依票載文義，負發票人之責，又其係與 王旭照共同簽名發票，依前述規定，自應與王旭照連帶負付 款之責。故原告縱非系爭借款之借款人，或未實際取用系爭 借款，其與王旭照共同簽發系爭本票時，已明示願與王旭照 就系爭本票連帶負付款責任，從而其係保證人或共同借款人 ，均無礙其為系爭本票發票人、應與王旭照連帶負付款責任 之認定。
㈡被告、張慶賜、原告間改以張慶賜之燕巢房地設定抵押，塗 銷系爭抵押權等行為，係免責之債務承擔，或併存的債務承 擔？原告主張其就系爭本票之債務已移轉予張慶賜，故被告 對原告已不存在系爭本票債權，有無理由？
⒈按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於 契約成立時，移轉於該第三人，民法第300 定有明文；又債 務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於 契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務 關係，與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債 務關係，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任（最 高法院98年度台上字第1482號判決意旨、23年上字第1377號 判例意旨參照）。又按解釋意思表示，應探求當事人之真意 ，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。第三人與 債權人訂立契約，其所用辭句雖表明承諾負擔債務人之債務 ，但同時並未表明債務人因此免除責任者，如其真意係由該
第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給 付責任時（學說上所謂併存之債務承擔），即不能適用同法 第300 條認該債務已移轉於該第三人，而謂原債務人即脫離 原債務關係。
⒉原告主張兩造及張慶賜約定改以張慶賜之燕巢房地設定抵押 ，塗銷系爭抵押權等行為，係免責之債務承擔，並以被告已 辦理清償塗銷系爭抵押權之事實，為被告同意原告之債務移 轉予張慶誠、原告脫離債務關係之主要論據，被告則否認之 ，辯稱係原告表示欲以鳳山房地向銀行貸款，並將貸得款項 清償系爭借款，惟須先塗銷系爭抵押權以利貸款，伊始同意 塗銷等語。本院徵諸證人王旭照證述：被告在轉換擔保品之 過程中，沒有特別提到原告在轉換擔保品之後就脫離本件債 務，不用再負擔保責任等語〔見本院106 年度簡字第50號（ 下稱本案卷）第40頁反面〕，可知被告從未明示同意原告脫 離系爭借款之債務關係。又被告及證人王旭照、張慶賜均一 致陳稱：改以張慶賜之燕巢房地設定抵押時，王旭照與張慶 賜有重簽1 張250 萬元之本票〔見本院106 年度訴字第1015 號卷（下稱訴字卷）第118 、121-122 頁、本案卷第12頁反 面〕，但被告取得張慶賜與王旭照共同發票之本票後，並未 將象徵債權憑證之系爭本票返還原告，此均與原告主張被告 當時同意免除原告擔保責任等情，明顯不符。
⒊再者，鳳山房地之所以辦理系爭抵押權塗銷、改以張慶賜燕 巢房地設定抵押，乃原告當時欲以鳳山房地設定抵押向銀行 貸款，須塗銷系爭抵押權銀行始願核貸等情，業經證人張慶 賜證述：當時王旭照有跟我說因為原告自己的公司需要融資 ，所以要把系爭借款這筆債務暫時先轉到我這邊等語（見本 案卷第118 頁），及證人王旭照證稱：塗銷系爭抵押權時， 原告有說要拿鳳山房地去辦理信用保險，如果有第二順位抵 押權是民間借款的話，銀行願意貸款的是少之又少，通常都 要借款人另外去辦信貸來清償民間借款等語明確（見本案卷 第12頁反面），而鳳山房地確於105 年7 月26日塗銷系爭抵 押權後，旋於105 年9 月22日設定最高限額768 萬元抵押權 予台中商業銀行股份有限公司，此亦有鳳山房地之登記謄本 、異動索引在卷可按（見本案卷第61-72 頁），核均與被告 辯稱因原告有貸款需求，遂要求被告塗銷系爭抵押權等情詞 相符，足見當時係原告亟需塗銷系爭抵押權以融資貸款，而 求諸於被告，經被告被動同意，而非被告自己主動欲更改抵 押物。惟系爭抵押權為第二順位抵押權，既存之第一順位抵 押權擔保債權額為863 萬元，而塗銷系爭抵押權後，改以燕 巢房地設定之抵押權卻為第三順位抵押權，既存之第二順位
抵押權之抵押權人亦為被告，擔保債權額為200 萬元，第一 順位抵押權之擔保債權額則為180 萬元等情，有鳳山房地、 燕巢房地之登記謄本在卷可憑（見訴字卷第52-56 頁、第6 -10 頁），衡諸被告自陳：設定系爭抵押權時，評估鳳山房 地之價值約1000萬元，既存之第一順位抵押權房貸餘額約70 0 萬元，而張慶賜之燕巢房地價值約480 萬元，設定第三順 位抵押權時，第二順位抵押權的200 萬元債務本金都尚未清 償，第一順位抵押權房貸餘額忘記了（見訴字卷第113 頁） 等語觀之，被告設定系爭抵押權時，以鳳山房地之價值減去 第一順位抵押權之房貸額度，被告仍可全額受償無虞，但改 以燕巢房地設定抵押時，燕巢房地價值僅480 萬元，其上仍 存180 萬元之第一順位抵押權存在，第二順位抵押權之200 萬元債權被告全未受償，則再以燕巢房地設定第三順位抵押 權擔保系爭借款之250 萬元債權，被告能否全額受償，並非 無疑，顯非較系爭抵押權更佳之擔保選擇。
⒋承上，被告從未明示同意原告脫離系爭借款之債務關係，反 而繼續持有證明原告負擔保責任之系爭本票，再參以燕巢房 地之價值、抵押權順位均顯然劣於鳳山房地，且105 年7 月 26日塗銷系爭抵押權當時，王旭照就系爭借款之本金均未為 任何清償（詳下㈢所述），以被告為理性之貸與人而言，在 無任何誘因之下，應無甘願更換擔保條件較差之擔保物之可 能，是原告主張被告係與其、張慶賜、王旭照約定免責之債 務承擔，有違常理，難以採信，反而被告所辯當時係原告以 塗銷系爭抵押權後，向銀行貸得款項會優先清償系爭借款之 說詞，說服被告，被告始配合塗銷系爭抵押權，更改抵押物 等情詞，較為合理可採。是原告主張與被告、張慶賜間係協 議成立免責之債務承擔，系爭本票之債務已移轉予張慶賜， 原告脫離債務關係云云，應非事實，應解為更改抵押物之同 時，張慶賜係加入債務關係，與原告併負同一債務，成立併 存之債務承擔，較符被告當時之真意。是原債務人即原告並 未脫離系爭本票債務關係，仍應就系爭本票債務負責。 ㈢系爭本票債權尚餘若干？
⒈按本票雖為無因證券，然發票人非不得以自己與執票人間所 存之抗辯事由對抗執票人，此由票據法第13條前段之反面解 釋即可推知，兩造為系爭本票之直接前後手，原告自得以其 與被告間所存抗辯事由，對抗被告。原告簽發系爭本票之票 據原因，乃為擔保系爭借款之清償，此為兩造所不爭執，故 認定被告對原告之系爭本票債權額，即應探究所擔保之系爭 借款餘額。
⒉按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效
力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣 後實際交付借用人之金額為準（最高法院88年度台上字第13 46號判決意旨參照）。查被告借款時有預扣利息6 萬2500元 ，實際僅交付243 萬7500元一情，為兩造所不爭執（見本案 卷第41頁反面），揆諸前揭說明，該預扣利息部分不應計入 借款本金，故被告借貸之本金應僅243 萬7500元。 ⒊次按約定利率，超過週年20﹪者，債權人對於超過部分之利 息，無請求權；因連帶債務中人之一人為清償、代物清償、 提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任， 民法第205 條、第274 條分別定有明文。被告與王旭照約定 系爭借款之利率為每月2.5 ﹪，換算年息為30﹪乙節，業經 被告、證人王旭照證陳一致（見本案卷第22頁、38頁反面） ，堪認屬實，而此一約定利率已超過民法第205 條之法定最 高利率，被告就超過年息20﹪部分應無請求權，惟王旭照自 104 年12月至105 年8 月31日止，已陸續給付系爭借款之利 息合計56萬2500元予被告一情，亦為被告、證人王旭照證陳 明確，且為原告所不爭執（見本案卷第39頁反面），被告、 王旭照並均同意以超過法定最高利率之還款抵充本金，兩造 並基於王旭照在105 年8 月31日以前之利息未按月定期給付 ，無法確切得知利息清償時點，故均同意本院在計算至105 年8 月31日為止剩餘本金時，直接以王旭照已清償之利息總 額56萬2500元，扣除計至105 年8 月31日為止之法定利息總 額，剩餘則抵充本金（見本案卷第42頁）。準此，以借款本 金為243 萬7500元，按法定最高年利率即系爭本票所載利率 20﹪，計算自系爭本票到期日即104 年11月30日至105 年8 月31日止，利息總額僅36萬7740元〔計算式：243 萬7500元 ×20﹪×（32 /365+244/366 ）＝36萬7740元，元以下四捨 五入〕，但王旭照實際清償之利息為56萬2500元，則超逾36 萬7740元之19萬4760元部分（56萬2500元-36 萬7740元＝19 萬4760元），應抵充本金，抵充結果，至105 年8 月31日為 止，系爭借款本金僅餘224 萬2740元（計算式：243 萬7500 元-19 萬4760元＝224 萬2740元）。 ⒋王旭照嗣於105 年12月21日又清償系爭借款90萬元本金乙情 ，亦為兩造所不爭執（見本案卷第41頁反面），並經證人王 旭照證述明確（見本案卷39頁反面-40 頁），故至105 年12 月21日為止，系爭借款之本金又因清償本金90萬元，而減至 134 萬2740元（計算式：224 萬2740元-90 萬元＝134 萬27 40元）。但在王旭照清償本金90萬元前之105 年9 月1 日至 105 年12月20日，系爭借款本金224 萬2740元尚另產生此段 期間之利息13萬9259元（224 萬2740元×111 天/366天＝13
萬6035元，元以下四捨五入），故至105 年12月21日為止， 系爭借款剩餘本金134 萬2740元、利息13萬6035元，此後王 旭照未再清償，故系爭借款債權金額應為147 萬8775元（13 4 萬2740元+13 萬6035元＝147 萬8775元），及其中134 萬 2740元自105 年12月21日起至清償日止，按年息20﹪計算之 利息。
⒌承上，系爭借款經連帶債務人王旭照部分清償後，債權額僅 餘147 萬8775元，及其中134 萬2740元自105 年12月21日起 至清償日止，按年息20﹪計算之利息，則系爭本票所擔保清 償之金額，亦應同此，故原告對被告所負發票人付款責任， 即被告對原告之系爭本票債權，僅餘147 萬8775元，及其中 134 萬2740元自105 年12月21日起至清償日止，按年息20﹪ 計算之利息，其餘則因借款未交付而未發生，或因連帶債務 人王旭照之清償而消滅。
八、綜上所述，被告對原告之系爭本票債權僅餘147 萬8775元， 及其中134 萬2740元自105 年12月21日起至清償日止，按年 息20﹪計算之利息，逾此部分之本票債權則不存在。從而原 告訴請確認被告所持有系爭本票之票據債權，於超過147 萬 8775元，及其中134 萬2740元自105 年12月21日起至清償日 止，按年息20﹪計算之利息部分，對於原告不存在，為有理 由，應予准許，逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 11 日
民事第三庭 法 官 陳筱雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 5 月 14 日
書記官 彭帥雄
附表
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│發票人│發票日 │到期日 │票面金額 │其他票載事項 │
│ │ │ │（新臺幣）│ │
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│原告 │104年10月12日 │104年11 │280萬元 │約定遵守事項如下： │
│王旭照│ │月30日 │ │一、本票據利息提示日起依│
│ │ │ │ │ 年息20﹪計息，違約金│
│ │ │ │ │ 按每百元每日貳角計算│
│ │ │ │ │ ，此票免除作成拒絕證│
│ │ │ │ │ 書，並免除票據法第89│
│ │ │ │ │ 條之通知義務。 │
│ │ │ │ │二、發票人及共同發票人與│
│ │ │ │ │ 債權人如因借款契約涉│
│ │ │ │ │ 訟時，同意以臺灣高雄│
│ │ │ │ │ 地方法院為第一審管轄│
│ │ │ │ │ 法院。 │
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