臺灣高雄地方法院民事判決 106年度勞訴字第77號
原 告 林久庭
訴訟代理人 楊譜諺律師（法扶律師）
被 告 中國人壽保險股份有限公司
法定代理人 王銘陽
訴訟代理人 蘇維國
張鐙蔚
吳光陸律師
上 一 人
複代 理 人 郭怡均律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國107年4月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應提繳新台幣玖萬零壹佰陸拾貳元至原告之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣玖萬零壹佰陸拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國98年起任職於被告擔任業務主任。被 告自94年7月起依勞工退休金條例（下稱勞退條例）改採勞 退新制，惟未依法提繳6％勞工退休金（下稱勞退金）至原 告之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）內，且被告遲未 給付104年度年終獎金、主管津貼等保險業務員薪資，原告 遂於105年1月15日請辭。後於105年3月10日重新受聘於被告 ，然因被告苛扣原告薪資，僅給付原告105年5、6月薪資， 原告遂依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款規定 ，於105年11月28日通知被告終止兩造間之勞動契約。原告 固曾於105年7月28日向被告提出業務主管離職/業務員終止 契約申請書（下稱系爭離職書），惟經被告慰留而繼續留任 ，足證兩造間聘僱關係於該時並未解消。而被告未依規定提 繳足額之勞退金，原告亦得依勞基法第14條第1項第6款規定 終止兩造間之勞動契約。故原告得以104年之年收入新台幣 （下同）850,818元計算離職前6個月平均薪資，請求被告給 付原告（任職期間自105年3月10日至105年11月28日止）資 遣費25,407元。又原告屬就業保險法第11條第3項規定之非 自願離職，並得請求被告發給非自願離職證明書。另被告以 未經查證之事，於105年8月9日向訴外人中華民國人壽保險
商業同業公會（下稱壽險公會）通報原告具違反保險業務員 管理規則（下稱保險員規則）第19條第1項第2款之情事，自 105年8月2日起為撤銷原告之保險業務員登錄資格處分（下 稱系爭處分），致原告不得報聘或招攬任何保險業務，後因 原告提出申覆，壽險公會即改認原告申覆有理由，並於105 年11月29日回復原告之保險業務員登錄資格。然被告上開所 為已侵害原告工作權，致原告受有薪資損害。是以原告100 年至104年之平均月薪46,962元計算，被告應賠償原告自105 年8月9日起至105年11月29日止（計113日）之薪資損害共計 176,890元。又原告雖已恢復登錄資格，然被告所為系爭處 分，除使原告受有財產上之損害外，亦造成原告名譽、信用 等人格權受損，心理、身體及經濟之壓力與痛苦甚鉅，自得 請求被告賠償精神慰撫金50萬元。又縱系爭處分之作成非被 告本身之行為，亦應係被告受僱人之行為。此外，被告未依 法提繳足額勞退金至原告之勞退專戶內，原告亦得請求被告 補提繳自99年1月起至105年8月間短付之勞退金共計90,162 元。為此，爰依勞退條例第12條第1項、第6條第1項、第31 條第1項、勞基法第19條、民法第184條第1項前段、第188 條第1項本文、第195條第1項等規定，提起本件訴訟等語。 並聲明：(一)被告應給付原告702,297元，及自民事追加被 告狀繕本送達被告之翌日即106年7月6日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息；並應提繳90,162元至原告之勞退 專戶。(二)被告應開立記載原告之姓名、性別、年齡、身分 證字號、工作種類、任職期間之非自願離職證明書予原告。 (三)就第一項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：原告於98年6月20日及99年1月1日分別與被告簽 立業務人員承攬契約書（下稱系爭承攬契約），於99年2月 24日起任職業務主管，另簽立業務主管聘僱契約書（下稱系 爭聘僱契約）。系爭承攬契約第2條已明確表示兩造間並非 僱傭關係，依私法自治原則及契約自由原則，兩造間係成立 承攬關係，不適用民法僱傭或其他勞動法令之規定。復參諸 系爭承攬契約第3條第1項、第4條約定，原告所從事之保險 商品招攬業務，係將客戶所簽署之要保書（含相關文件）及 首期保險費交付予被告，經被告同意承保且該保險契約無撤 銷或自始無效等情形，始為承攬工作之完成，被告俟保險招 攬完成後始給付報酬，若原告招攬之保險契約經解除、撤銷 或自始無效，原告除不能取得報酬外，已領取之津貼、獎金 應返還被告，足見兩造係以勞務所完成之結果為目的。且原 告從事保險招攬之期間、工作場所、方法及過程均得獨立自 行安排，無固定地點、時間，則原告履行保險業務員之承攬
義務時，並非受被告之指揮監督，無須與同僚分工合作，被 告是否給付報酬，則依原告招攬之結果為據，核與民法第49 0條第1項之承攬規定相符，故兩造間依系爭承攬契約所生之 關係應成立承攬契約，非僱傭關係。僅有系爭聘僱契約方有 勞基法等相關勞動法令之適用。是原告請求之各項金額，縱 有理由，仍須先區分被告係依照系爭聘僱契約或是系爭承攬 契約所支付之報酬，再以基於系爭聘僱契約下所領得具備勞 務對價性及給與經常性之報酬為計算依據。又原告於105年7 月21日填具系爭離職書，經原告直屬主管邱俊智及豐慶通訊 處最高業務主管蔡明達簽核後，便送交豐慶通訊處行政助理 處，該行政助理處於同年月25日受理後，於當日再轉送高屏 地區業務行政科辦理。而被告於高屏地區具有人事決定權限 者為高屏地區壽險營業部主管朱希茂協理，其於接獲系爭離 職書，即於同年8月1日核准並直接於被告人事系統建檔，被 告並於該日依保險員規則第10條第1項第3款規定向壽險公會 申報辦理註銷登錄事宜。原告既於105年7月21日自請離職， 即非屬就業保險法所稱之「非自願離職」，自無從依勞基法 第14條第1項第5款規定終止聘僱契約，請求被告給付資遣費 及發給非自願離職證明書。又原告請求薪資損失及精神慰撫 金部分，因訴外人即保戶麥建凱於105年3月14日向被告投保 ，於要保書上填載之體重與被告核保過程中所查得麥建凱實 際體重相差31公斤，體況確實為外觀明顯可見，原告身為第 一線保險業務員，如有上開明顯可見之體況應據實告知被告 。況原告於業務員報告書上亦記載「被保人剛收到兵單」， 足證原告於招攬業務時有與麥建凱談及兵役一事，原告卻任 由保戶於要保書上填具不實體重，顯未善盡保險業務員第一 線核保責任。而被告已善盡調查責任，足可確信為真實始做 出系爭處分，並非毫無根據、憑空杜撰，實已盡善良管理人 之注意義務而無過失。故麥建凱要保單之瑕疵既因可歸責於 原告，被告方進行後續之調查，並於調查後依法為撤銷登錄 處分，縱嗣後壽險公會認定原告之申覆有理由，亦無從令被 告負擔侵權行為損害賠償之責任。且系爭處分係針對原告工 作情況依法所為之處分，其內容未有貶損原告人格在社會上 之評價，原告自亦無名譽權受有損害之情形。故原告請求被 告賠償侵權行為所生之財產上及非財產上損害，均無理由等 語置辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。( 二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於99年1月1日簽立系爭承攬契約，於99年2月24日簽立 系爭聘僱契約。原告前於105年1月間離職，復自105年3月10
日起受被告僱用擔任業務主管。兩造間簽立之系爭聘僱契約 所生之關係為僱傭關係。
(二)原告有於105年7月21日填寫系爭離職書。(三)被告於105年8月9日向壽險公會通報原告具違反保險業務員 管理規則第19條第1項第2款之情事，應自105年8月2日撤銷 其業務員登錄。原告於105年9月20日向壽險公會申請覆核， 經壽險公會決議申覆有理由，被告即於105年11月25日函請 壽險公會改為註銷原告於被告之登錄。嗣壽險公會於105年 11月29日依被告申請辦理註銷登錄。
(四)原告有於105年11月28日以存證信函通知被告依勞基法第14 條終止勞動契約，被告於105年11月29日收受。(五)如原告請求補提繳勞退金有理由，被告應補提繳金額為90, 162元。
四、本件之爭點：
(一)兩造間於99年1月1日簽立之系爭承攬契約，能否認定兩造間 就此契約所生之關係，僅為承攬關係？或有僱傭關係？(二)兩造間之僱傭契約何時終止？
(三)原告得否請求被告給付資遣費？金額為何？ (四)被告是否應對原告負侵權行為損害賠償責任？原告得否請求 被告給付薪資損害及精神慰撫金？金額為何？
(五)原告得否請求被告補提繳勞退金至原告之勞退專戶？金額為 何？
(六)原告得否請求被告開立非自願離職證明書？五、本院得心證之理由：
(一)兩造間於99年1月1日簽立之系爭承攬契約，能否認定兩造間 就此契約所生之關係，僅為承攬關係？或有僱傭關係？ 1.按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於 他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之 契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：( 一)人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主 權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(二)親自履行，不得使 用代理人。(三)經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營 業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。(四)組織 上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工 合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定 目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同；又基於保護勞 工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要 有部分從屬性，即應成立（最高法院96年度台上字第2630號 、81年度台上字第347號裁判要旨參照）。準此，有關兩造 間有無勞動契約之認定，應循上開各項勞動契約之內涵加以
判斷，不應受形式上契約名稱之拘束。
2.兩造間雖簽立系爭承攬契約，惟按業務員應自登錄後每年參 加所屬公司辦理之教育訓練；業務員經授權從事保險招攬之 行為，視為該所屬公司授權範圍之行為，所屬公司對其登錄 之業務員應嚴加管理並就其業務員招攬行為所生之損害依法 負連帶責任；業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎 懲辦法，並報各所屬商業同業公會備查，保險法第177條所 授權訂定之保險員規則第12條第1項、第15條第1項、第18條 第1項分別定有明文。足見保險公司對於其所屬業務人員， 依法具有監督、考核、管理及獎懲之權甚明。復依系爭承攬 契約第1條第2項、第3條第1項、第9條第1項約定：乙方（指 原告）就本契約約定之各項承攬業務，應親自辦理；乙方必 須將客戶所簽署之要保書及交付之首期保險費繳交予甲方（ 指被告），經甲方同意承保且保險契約效力確定後，乙方始 得按當時之「保險招攬報酬支給標準」請領報酬；乙方不得 另於保險經紀人公司、保險代理人公司或其他保險公司任（ 兼）職或從事營利行為等（本院卷二第106至107頁），足見 原告係為被告之營業利益從事該業務，在人格、經濟、組織 上完全從屬於被告。再者，依系爭承攬契約第3條（承攬工 作內容），除前項招攬保險之工作外，乙方（即原告）並應 負擔下列附隨義務，並遵守其他訂於本契約附件「業務人員 招攬行銷作業細則」等（本院卷二第108頁反面），亦足徵 原告之工作多須依被告組織內部管理制度及程序規定辦理， 故被告以兩造簽訂之系爭承攬契約所生之關係非屬僱傭關係 ，已屬無據。至被告另辯稱：原告從事招攬保險期間、工作 場所、方法及過程均得自行安排，並無固定，顯為承攬關係 云云，惟此為從事保險業務員之業務上性質始然，並不得以 此否認兩造間有僱傭關係。況兩造於99年2月24日簽立系爭 聘僱契約，依該契約所生之關係為僱傭關係，為兩造所不爭 執，則原告身為被告之業務主管，同時亦負有招攬保險業務 之工作，兩者相輔相成，強行依不同之契約區分彼此間關係 之屬性，亦不合理。故原告主張兩造間有僱傭關係，洵屬有 據，被告辯稱依系爭承攬契約所生之關係，僅為承攬關係， 不足採信。
(二)兩造間之僱傭契約何時終止？
1.按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人 時，發生效力；又僱傭未定期限，亦不能依勞務之性質或目 的定期限者，各當事人得隨時終止契約，民法第95條第1項 、第488條第2項分別定有明文。又不定期契約之勞工以單方 意思表示對雇主表示終止契約之意思表示，係形成權之行使
，無待乎對方之同意或核准，即生效力。此項勞工之權利， 不得以勞雇雙方之特約約定勞工自請離職須待雇主核准始生 效力而限制之，縱有此特約，亦違反法令而無效（最高法院 102年度台上字第120號判決參照）。
2.原告有於105年7月21日填寫系爭離職書，此為兩造所不爭執 ，而原告於系爭離職書上有勾選「申請終止業務主管契約及 業務員承攬契約」及核對勾選業務員離職移交清冊檢核表， 並於其上簽名等節，亦有系爭離職書可佐（本院卷二第22頁 ），已足認原告確實於該時有遞交系爭離職書離職之意。又 原告於填具系爭離職書後，業經直屬主管邱俊智及豐慶通訊 處最高主管蔡明達簽名於其上，復經被告之高屏地區壽險營 業部主管朱希茂協理接獲系爭離職書，於同年8月1日簽核並 直接於被告人事系統建檔，被告亦於該日依保險員規則第10 條第1項第3款規定向壽險公會申報辦理註銷登錄事宜乙節， 有被告提出之人事系統翻拍畫面、壽險公會人身保險業務員 准予註銷登錄人員名冊影本、壽險公會函覆之人身保險業務 員登錄及異動概況表足稽（本院卷二第137、138、67頁）。 則依前揭說明，原告既已以書面向被告為終止勞動契約之意 思表示，該意思表示並已於105年8月1日到達被告，本無待 乎被告之同意或核准，即生效力。
3.原告固主張：原告填妥系爭離職書請主管簽名時，主管向原 告告知即使自請離職，公司仍會懲處等語，原告即未依規定 跑完離職程序，也未將系爭離職書交給行政助理，僅將之順 手置於自己之辦公桌上，其後不知何時，系爭離職書即遭人 取走，非原告自行遞交，此由系爭離職書下方行政助理戳章 日期先蓋上105年7月22日，後又劃叉改為105年7月25日自明 云云（本院卷第145頁）。惟此已與其於起訴狀中稱：原告 雖有提出系爭離職書，然經公司慰留後即繼續留任等語（臺 灣橋頭地方法院卷，下稱橋院卷，第12頁）不符。而原告就 其所稱「系爭離職申請書係遭人取走，非原告自行遞交」乙 節，亦未舉證以實其說，自難憑採。復參以證人即被告所屬 專員丙○○於本院證稱：我們屬於分公司承辦人員，原告提 出離職要先在通訊處寫完離職申請書後，再由助理轉交到分 公司來受理；原告直屬主管是邱俊智，蔡明達是通訊處處經 理，原來文件上邱俊智沒有簽名，是由蔡明達代簽，我們希 望直屬主管知道這件事，所以退回去給助理請其補簽，7月 22日是第一次送出來的受理章，因文件往返所以又蓋7月25 日的章；7月25日邱俊智有補簽名送給我們，我們往上簽核 ，8月1日分公司地區主管朱希茂簽准同意就是生效等語（本 院卷三第4頁）；證人即時任業務行政課課主管之丁○○於
本院證稱：承辦人員丙○○收到離職申請書時，會依照作業 流程往上簽核，我是在簽核過程看到系爭離職書，再往上呈 報給朱希茂，系爭離職書在朱希茂簽核後就生效；朱希茂職 稱是被告高雄分公司協理，以原告職務而言，被告授權解僱 、聘僱之層級是到朱希茂等語（本院卷三第7頁反面、9頁） ，益見原告確實有提出系爭離職書予被告自請離職，而行政 助理日期戳章蓋印日期雖有變動，實係為補正離職手續辦理 之流程，且係於原告提出系爭離職書後之事，自不影響原告 提出系爭離職書向被告為自請離職之意思表示。而朱希茂為 被告高雄分公司經理，有被告高雄分公司登記資料可佐（橋 院卷第17頁），依證人丁○○所述，朱希茂當時為高雄分公 司協理，原告之離職與否由朱希茂決定即可，則原告離職既 經朱希茂於105年8月1日簽核，有被告提出之人事系統翻拍 畫面可佐（本院卷二第138頁），益加可認原告之自請離職 已於105年8月1日生效。至原告雖質疑系爭離職書上送件日 期有塗改，且增加直屬主管簽名卻未經原告確認云云，惟由 系爭離職書觀之，除右下方之行政助理日期戳章有塗改外， 其餘並無塗改之處，是該塗改之處既非原告填寫之部分，而 僅為後續之行政處理流程，自亦無再行讓原告確認之必要。 再原告又質疑：被告之後於105年8月9日又作成系爭處分， 可見被告並未受理系爭離職書，且丁○○於105年9月8日勞 資爭議會議紀錄（下稱系爭勞資會議）稱「105年8月2日解 聘勞方係依據本公司105/8/9中壽法專字第1050002434號函 」，可見原告並非自請離職云云。惟原告於送件麥建凱之要 保書行為當時仍為被告在職員工，是被告依保險員規則第19 條第1項第2款規定，以其為原告於為該行為時所屬公司而作 成系爭處分，係符合該規則所定之要件。又依系爭勞資會議 紀錄記載全文「105年8月2日解聘勞方係依據本公司105/8/9 中壽法專字第1050002434號函，以勞方所招攬之保險...有 故意隱匿之招攬行為，構成保險業務員管理規則第19條第1 項第2款之情事，予以撤銷登錄處分」（橋院卷第26頁）， 是當時丁○○雖稱被告係以系爭處分解聘原告，但撤銷登錄 資格與解聘之意義不同，丁○○憑其個人主觀之意見為錯誤 之解讀，已與事實情況不符。況原告提出系爭離職書之時間 在前，且早已經朱希茂簽核，自亦不因丁○○於系爭勞資會 議之錯誤解讀而否認原告之自請離職早已生效之效力。 4.至原告雖另舉證人甲○○欲證明原告於105年7月22日以後仍 持續上班云云（本院卷二第150頁）。惟證人甲○○於107年 3月29日本院作證時證稱：原告於105年7、8月間仍有進公司 ，不記得其最後上班時間點，印象中105年9月原告就沒進去
上班等語（本院卷三第10、11頁反面），然衡以原告究竟有 無上班，何時上班，對於證人甲○○而言並非能讓其記憶深 刻之事，為何其於107年3月29日作證時，能清楚記憶近1年 半前原告有無進公司之事？更何況其所稱原告於105年9月就 未再進公司，亦與原告稱其有上班至105年11月間之情形不 符。再者，甲○○離職原因係因自請離職，業據其於本院證 述明確（本院卷三第10頁反面），並有被告所提出甲○○填 寫之離職申請書可佐（本院卷三第49頁），依其格式觀之， 與被告所填寫之系爭離職書格式完全一樣，然其於本院竟證 稱：其所填寫之離職申請書與系爭離職書格式不同云云（本 院卷三第10頁反面），則其就自己親身經歷之事都有可能記 憶錯誤，遑論對於他人之事能清楚記憶，故其證稱於105年7 、8月間仍有看見原告進公司之證詞，自無法逕予採信。另 原告又舉證人乙○○，為證明原告並未提交系爭離職書，且 其上戳章不合於作業習慣云云（本院卷二第150頁）。惟依 被告所提出乙○○之離職申請書，其於105年6月間即自請離 職，早於原告自請離職時間，自難以其證詞證明原告有無遞 交系爭離職書乙節。又證人乙○○填寫之離職申請書格式與 系爭離職書格式完全一樣，然其於本院竟稱：其所填離職單 格式較為簡單，沒有系爭離職書複雜云云（本院卷三第12頁 反面），則其就自己親身經歷之事都有可能敘述錯誤，自亦 難逕採其證詞而為對原告有利之認定。故原告此部分主張， 均無足採。
5.從而，兩造間僱傭關係已因原告於105年7月21日填寫系爭離 職書，於105年8月1日到達被告而合法終止。則原告其後再 於105年11月間，以勞基法第14條第1項第5、6款之規定向被 告終止契約，自非適法，亦無再為論述之必要。(三)原告得否請求被告給付資遣費？金額為何？ 1.按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年 資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第 20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其 資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平 均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工 資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞退條例第12條 第1項定有明文。
2.承前所述，兩造間之僱傭關係既已因原告於105年7月21日填 寫系爭離職書，於105年8月1日到達被告而合法終止，即不 符合前揭請求資遣費之要件。故原告請求被告給付資遣費， 洵屬無據。
(四)被告是否應對原告負侵權行為損害賠償責任？原告得否請求
被告給付薪資損害及精神慰撫金？金額為何？
1.按民法上不法侵害他人之名譽，不論行為人之行為係出於故 意或過失，均應負損害賠償責任，此觀民法第184條第1項前 段及第195條第1項之規定自明。而所謂過失，乃應注意能注 意而不注意即欠缺注意義務之謂。構成侵權行為之過失，係 指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言。行為人已 否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考 量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防 範避免危害之代價，而有所不同（最高法院93年度台上字第 851號民事判決參照）。次按業務員有下列情事之一者，除 有犯罪嫌疑，應依法移送偵辦外，其行為時之所屬公司並應 按其情節輕重，予以3個月以上1年以下停止招攬行為或撤銷 其業務員登錄之處分：二、唆使要保人或被保險人對保險人 為不告知或不實之告知；或明知要保人或被保險人不告知或 為不實之告知而故意隱匿，保險業務員管理規則第19條第1 項第2款定有明文。本件原告主張被告作成系爭處分為過失 侵權行為（本院卷三第14頁），是被告雖作成系爭處分，惟 仍應視其於為系爭處分前是否為合理查證。倘其確實已盡查 證義務，依查證所得資料，有相當理由確信其為真實者，自 應認其已盡善良管理人之注意義務而無過失。
2.復按訂立契約時，要保人對於保險人之書面詢問，應據實說 明。要保人有為隱匿或遺漏不為說明，或為不實之說明，足 以變更或減少保險人對於危險之估計者，保險人得解除契約 ，保險法第64條第1項、第2項前段定有明文。又依系爭承攬 契約第3條約定：乙方（指原告）應以善良管理人之注意義 務，親自為甲方（指被告）所指定之保險商品招攬業務，.. . 。除前項招攬保險之工作外，乙方並應負擔下列附隨義務 ，...(三)據實說明填寫要保書之注意事項，並使客戶據實 填寫基本資料、告知事項及聲明事項且親自簽章。...(五) 應將直接或間接所得知，任何可能影響甲方（指被告）評估 危險之情事全部據實告知甲方，不得為賺取承攬報酬而欺瞞 甲方關於客戶之狀況等語。可知要保人依保險法第64條所應 負之據實說明義務，乃基於保險契約為最大誠信契約及保費 公平分擔、契約對價平衡原則，任何有足以變更或減少保險 人對於危險之估計者，均足以影響保險人是否承保之意願。 而原告身為被告之保險員，且兩造間已於系爭承攬契約約明 原告於招攬保險契約時應注意前揭事項，原告對此應知之甚 明，自負有督促保戶據實告知身體狀況並據實填載之義務。 本件要保人及被保險人均為麥建凱，所投保為人身保險，被 保險人目前之身高、體重均為需據實告知事項，有該要保書
可佐（本院卷二第83頁）。原告對於麥建凱之身體狀況雖未 必能清楚掌控，但對於其需據實告知事項，若於外觀即有辦 法判別，或於有疑義時透過簡便方式亦能判斷，要求保戶據 實告知及填載，亦非困難。
3.依原告主張：其與麥建凱初不相識，麥建凱原係原告擔任主 管時，下轄業務員即訴外人陳莚蓁之客戶，因陳莚蓁遭被告 解聘，原告始於3月間依被告主管丁○○之指示與訴外人黃 沛纓一同前往與麥建凱洽談投保事宜，當時麥建凱身穿外套 等衣物，原告自難以其體型或外觀目測判斷其是否據實填寫 體重等語（本院卷二第113頁），另麥建凱則以聲明書稱： 我並沒有請原告幫我隱瞞身高體重影響核保程序；當時因本 人已很久沒有測量過體重；才會在要保書資料大概寫一下身 高體重，我當時穿著厚外套，相信原告看不出我的體型，我 也認為只要接受原告建議去體檢就不會有爭議等語（本院卷 二第65頁）。惟麥建凱於105年2月24日已收受兵單，檢查時 間為105年3月10日，有麥建凱之LINE通訊軟體上照片可佐（ 本院卷二第25頁），而麥建凱之要保書上填寫申請日期為10 5年3月14日（本院卷二第84頁），原告於105年3月14日填寫 之業務員報告書上亦記載「被保人剛收到兵單」，而以麥建 凱檢測體重為121公斤，與其所填寫之90公斤，相距達30公 斤以上，短期間內不可能會有如此巨幅增加，且體重不若內 藏之疾病，由外觀應可大概判斷，原告卻仍以麥建凱虛報之 體重送件，確已有相當理由足使被告確信麥建凱於申請投保 時未據實陳報體重，且原告亦未確實督促保戶需盡其據實告 知義務。
4.原告固主張其並無法以目測判斷麥建凱之實際體重，且縱有 未仔細考究保戶之身材、體型，致未發現麥建凱於要保書填 寫不實體重，但原告當時仍有告知麥建凱應配合公司體檢， 被告亦於得知麥建凱之正確體重後予以拒保，足見亦未因此 事導致被告受損，被告卻執意以不成比例之手段懲處原告云 云（本院卷二第113頁）。惟依前所述，原告身為保險業務 員，即負擔第一線判斷及要求保戶應誠實填載要保書之責任 ，倘業務員均以保險公司將會體檢為由而放任保戶隨意填載 不實資訊，不僅失保險法第64條規定之要保人需負據實告知 義務之意義，亦失保險公司委由保險業務員負責第一線過濾 保戶是否適合投保之目的。原告既知悉麥建凱剛收到兵單， 係有機會使其陳報正確體重，但卻放任麥建凱以久未量體重 為由而任意填寫其體重，已有違反原告依系爭承攬契約所定 附隨義務。且被告於麥建凱體檢後得知其檢測體重為121公 斤後，被告於106年7月間即有撥打電話給麥建凱及陳莚蓁確
認本件要保書填寫過程，有其等譯文可佐（本院卷二第101 至103頁），並查得麥建凱之前揭LINE對話紀錄、陳莚蓁臉 書畫面（本院卷二第100頁），再佐以原告填寫之業務員報 告書日期及內容，交相佐證下，認定原告有明知要保人或被 保險人為不實之告知而故意隱匿之情，而為撤銷其業務員登 錄資格之處分，尚難認其處理上有過失可言。至原告是否確 係明知而故意隱匿，或僅係因未仔細考究以致未發現麥建凱 填寫之體重與實際體重相差甚鉅，均需事後經客觀第三人檢 視始能公平斷定。是縱原告並無故意隱匿之情，亦經壽險公 會決議認定其申覆有理由，被告並函請壽險公會撤回對原告 之撤銷登錄，亦不因此即反推被告作成系爭處分當時有違反 善良管理人之注意義務而有過失。
5.從而，原告主張被告應對其負過失侵權行為損害賠償責任， 請求被告給付薪資損害及精神慰撫金，均屬無據。(五)原告得否請求被告補提繳勞退金至原告之勞工退休金專戶？ 金額為何？
1.按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 保局設立之勞退金個人專戶；雇主為本國籍勞工負擔提繳之 退休金，不得低於勞工每月工資6％；雇主未依本條例之規 定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得 向雇主請求損害賠償，雇主未依本條例之規定按月提繳或足 額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害 賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分 別定有明文。故雇主有為勞工按月提繳勞退金之義務，屬強 制規定，雇主倘未依規定為勞工按月提繳，致勞工受有損害 ，勞工自得向雇主請求損害賠償。次按工資者，即勞工因工 作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、 計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義 之經常性給與均屬之，此觀勞基法第2條第3款之規定自明。 所稱「因工作而獲得之報酬」，係指符合「勞務對價性」而 言，所謂「經常性之給與」，係指在一般情形下經常可以領 得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經 常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？ 尚非所問。是以雇主對勞工提供之勞務反複應為之給與，無 論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間 上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質（最高法 院105年度台上字第220號判決參照）。
2.兩造間就得否列入原告工資計算有爭執之部分為「招攬報酬 」及其他津貼欄中之「服務津貼」。其中招攬報酬部分，為 依據系爭承攬契約第3條約定：原告需將客戶所簽署之要保
書及首期保險費繳交予被告，經被告同意承保且保險契約效 力確定後，即得按當時保險招攬報酬支給標準請領報酬，被 告並制定有業務人員招攬行銷作業細則，約定承攬報酬之計 算標準（本院卷一第106、112頁）。另服務津貼部分，則係 依據業務承攬辦法第四章第7條第2項之「續年度服務津貼」 而來（本院卷二第203頁），依原告主張，服務津貼係因其 招攬之客戶繼續繳保費，公司即會發放，其對客戶亦需繼續 服務等語（本院卷三第14頁反面）。是招攬報酬、服務津貼 既係基於原告努力工作招攬客戶而來，且依被告所製作原告 各月所得明細表（本院卷二第210至213頁），原告自99年1 月起至105年8月間（所得發放月）幾近每個月均固定領取， 可認招攬報酬、服務津貼應為原告付出一定之勞務始能獲得 之報酬，而非屬被告單純勉勵、恩惠性質之給與，且為在時 間上可經常性取得之對價，為具有勞務對價性及經常性給與 之性質，而屬工資之一部。被告否認此2部分得列為工資之 一部，自無可採。是原告主張需將招攬報酬、服務津貼列入 工資計算被告應提繳之勞退金金額，自屬有據。而兩造對於 如原告請求補提繳勞退金有理由，被告應補提繳金額為90, 162元乙節均不爭執，則原告自得請求被告補提繳90,162元 勞退金至原告之勞退專戶。
(六)原告得否請求被告開立非自願離職證明書？ 1.按就保法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷 廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、 第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業 保險法第11條第3項定有明文。
2.承前，原告係自請離職終止兩造間之勞動契約，即與就業保 險法第11條第3項所指非自願離職之要件不符。原告復未主 張其有其他符合前揭非自願離職之情形，則其請求被告開立 非自願離職證明書，顯屬無據。
六、綜上所述，原告依勞基法第31條第1項之規定，請求被告提 繳勞退金90,162元至原告之勞退專戶，為有理由，應予准許 。至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本判決主文第1項係命給付金額未逾50萬元之判決，依民事 訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行。 又被告亦陳明受不利判決部分願供擔保，聲請免為假執行， 爰依民事訴訟法第392條第2項規定，宣告被告預供擔保，得 免為假執行。至原告敗訴部分之假執行聲請即失所附麗，應 併予駁回。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後， 認均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判 決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
勞工法庭法 官 顏珮珊
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
書記官 楊茵如
, 台灣公司情報網